Sentencia CIVIL Nº 18/2021, Juzgados de lo Mercantil - Vigo, Sección 3, Rec 273/2017 de 28 de Enero de 2021

Encabezamiento

XDO. DO MERCANTIL N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00018/2021

CALLE LALÍN NÚMERO 4 6ª PLANTA, 36209 VIGO

Teléfono:886218403 Fax:886218405

Correo electrónico:

Equipo/usuario: ML

Modelo: S40000

N.I.G.: 36038 47 1 2017 0301581

S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000273 /2017

Procedimiento origen: CNA CONCURSO ABREVIADO 0000273 /2017

Sobre OTRAS MATERIAS CONCURSALES

DEMANDANTE D/ña. LONDON DIESEL S SL

Procurador/a Sr/a. ALBERTO VIDAL RUIBAL

Abogado/a Sr/a. ANGEL DACAL JARDON

DEMANDADO D/ña. Jenaro

Procurador/a Sr/a. ALBERTO VIDAL RUIBAL

Abogado/a Sr/a. MARIA MERCEDES SAN MARTIN ALVAREZ

SENTENCIA 18/21

En Vigo, a 28 de enero de 2021.

Vistos por Mª Enriqueta Sanmartín Carbón, Juez Sustituta del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Pontevedra con sede en Vigo los autos correspondientes al incidente concursal de oposición a la calificación culpable, registrados con el número 273/17 instados por la Administración Concursal representada por D. Marcial y el Ministerio Fiscal frente a la concursada 'London Diesel'S. S.L.' , declarada en situación de rebeldía procesal, y D. Jenaro representado por el Procurador de los Tribunales D. Alberto Vidal Ruibal y asistido por la Letrada Dª. Mercedes San Martín Álvarez; D. Pedro y Dª. Tamara representados por la Procuradora de los Tribunales Dª. Marta Suárez Hermo y asistidos por el Letrado D. Ignacio Llamas Lodeiro y 'London Diesel Inyección S.L.' como personas afectadas por la calificación.

Antecedentes

PRIMERO- Por auto de fecha 8 de enero de 2018 se aprobó el plan de liquidación de la concursada propuesto por la Administración Concursal, formándose la sección sexta y confiriendo el plazo para alegaciones a los interesados previsto en el artículo 168 LC 22/2003 de 9 de julio; transcurrido el plazo para formular alegaciones, la Administración Concursal presentó escrito de calificación culpable.

El Ministerio Fiscal instó la declaración culpable del concurso, con las consecuencias accesorias que constan en su escrito.

SEGUNDO- Se dio audiencia al deudor por diez días y se emplazó a las personas afectadas por la calificación y cómplices, habiéndose presentado escrito de oposición por la persona afectada por el concurso D. Jenaro conforme consta en autos, siendo declarada en rebeldía procesal la concursada, no presentando escrito de oposición en tiempo y forma D. Pedro y Dª. Tamara.

Habiéndose solicitado únicamente prueba documental y no habiéndose solicitado vista por las partes personadas, una vez cumplido el trámite de conclusiones quedaron los autos conclusos para dictar sentencia.

En el presente juicio se han observado las prescripciones legales pertinentes con excepción del plazo para dictar sentencia por motivo de la elevada carga de trabajo de este Juzgado.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente supuesto nos encontramos ante un concurso voluntario de la mercantil 'London Diesel'S. S.L.' . A fecha de declaración del concurso-por auto de 24 de octubre de 2017- el Administrador único de la concursada era D. Jenaro.

Artículo 455 de la LC 1/2020 de 5 de mayo: Sentencia de calificación.

1. La sentencia declarará el concurso como fortuito o como culpable. Si lo calificara como culpable, expresará la causa o causas en que se fundamente la calificación.

2. La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos:

1.º La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices.

En caso de persona jurídica, podrán ser consideradas personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, los directores generales y quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones.

Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho, la sentencia deberá motivar específicamente la atribución de esa condición.

No tendrán la consideración de administradores de hecho los acreedores que, en virtud de lo pactado en el convenio tuvieran derechos especiales de información, de autorización de determinadas operaciones del deudor o cualesquiera otras de vigilancia o control sobre el cumplimiento del plan de viabilidad, salvo que se acreditara la existencia de alguna circunstancia de distinta naturaleza que pudiera justificar la atribución de esa condición.

2.º La inhabilitación de las personas naturales afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período.

La duración del periodo de inhabilitación se fijará por el juez atendiendo a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio causado a la masa activa, así como a la existencia de otras sentencias de calificación del concurso como culpable en los que la misma persona ya hubiera sido inhabilitada.

Excepcionalmente, en caso de convenio, si así lo hubiera solicitado la administración concursal en el informe de calificación, la sentencia podrá autorizar al inhabilitado a continuar al frente de la empresa o como administrador de la sociedad concursada durante el tiempo de cumplimiento del convenio o por periodo inferior.

3.º La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa.

4.º La condena a las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices a devolver los bienes o derechos que indebidamente hubieran obtenido del patrimonio del deudor o recibido de la masa activa.

5.º La condena a las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices a indemnizar los daños y perjuicios causados.

-La Administración concursal, considera que el concurso ha de reputarse culpable, por concurrencia de la presunción legal contemplada en el artículo 164.1, 164. 2.1º. 2º y 5º LC 22/2003, y por el 165.1.1º LC 22/2003, señalando como personas afectadas por la calificación a D. Jenaro como administrador único de la concursada y a y a Dª. Tamara, jefa de administración de la concursada y administradora de hecho, y como cómplices a la mercantil 'London Diesel Inyección S.L.' y a su administrador social D. Pedro.

-Por su parte, el Ministerio Fiscal interesa que el concurso sea calificado como culpable por aplicación de las previsiones de los arts.164.1 y 2.1º y 2º y 165.1º y 2º de la LC 22/2003, declarando como personas afectadas por dicha calificación a D. Jenaro como administrador único de la concursada y a Dª. Tamara como apoderada y jefa de administración y a la mercantil 'London Diesel Inyección S.L.' y a D. Pedro como cómplices .

Se opone a la calificación de culpable D. Jenaro como administrador único de la concursada en los términos que constan en su escrito.

SEGUNDO.- La sentencia de la AP de Madrid de fecha 18 de marzo de 2011 expone de forma sistemática que 'la regulación de las causas de calificación de un concurso como culpable en la Ley 22/2003 se hace de forma escalonada, de manera que cabe distinguir: 1º) la cláusula general del artículo 164.1 de la Ley Concursal , que exige la valoración de la conducta del concursado, es decir, del administrador en el caso de sociedades, como dolosa o gravemente culposa y la determinación de una relación de causalidad entre la misma y la generación o agravación de la insolvencia; 2º) las presunciones iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal , que suponen comportamientos omisivos que entrañan, salvo prueba en contra, la existencia de dolo o culpa grave, pero necesitan, además, para justificar la calificación como culpable, que se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia; y 3º) los conductas previstas en el artículo 164.2 de la Ley Concursal , las cuales son consideradas por la ley como suficientes para determinar por sí mismas el carácter culpable del concurso, bastando, por tanto, con constatar la concurrencia de alguna de ellas, sin que quepa la posibilidad de desvirtuar el carácter doloso o gravemente culposo de las mismas y sin que deba exigirse prueba de la relación de causalidad entre ellas y la insolvencia de la sociedad.'Se trata, en definitiva, y de acuerdo con el principio dispositivo y de justicia rogada que, como en todo proceso civil, rige en esta materia ex216 y 218 LEC ( SAP Pontevedra. 4/10/10), de comprobar sin más si desde esta perspectiva se dan las concretas causas invocadas por administración concursal y en caso afirmativo determinar sus consecuencias.

El Artículo 442 del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo , ( anterior art. 164.1 de la LC 22/2003 ) por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal. de la LC 1/2020 de 5 de mayo,establece que :

El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales, y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones

Son, pues, requisitos esenciales para la declaración del concurso culpable los siguientes:

-comportamiento activo o pasivo del deudor o de sus representantes legales, y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho.

-que ese comportamiento tenga una carga de antijuridicidad elevada , ya que ha de ser a título de dolo o culpa grave, no bastando ningún otro tipo de negligencia.

-un resultado: la generación o agravación del estado de insolvencia.

-la relación de causalidad entre el comportamiento del sujeto afectado por la calificación y el resultado, es decir, que la generación o agravación del estado de insolvencia se deba a la actuación del declarado como culpable

Junto a esta cláusula general del art. 442 del TRLC 1/2020 de 5 de mayo, se recogen una serie de supuestos legales especiales en el artículo 443 y en el artículo 444 que tienen distinta naturaleza y alcance.

Los previstos en el artículo 443 ( art.164.2 de la derogada LC 22/2003 de 9 de julio ) , son considerados como presunciones iuris et iure, por lo que no admiten prueba en contrario y de la expresión empleada por la ley ('En todo caso el concurso se calificará como culpable..')se infiere que abarca a todos los elementos exigidos para la declaración del concurso culpable. Así se viene recogiendo por abundante jurisprudencia, ( entre otras Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 19 de marzo de 2007: ' el art.. 164.2 tipifica una serie de conductas, cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y que si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave ')

En cambio, los supuestos del art. 444 ( art. 165 de la derogada LC 22/2003 ) se califican como presunciones iuris tantum, y por tanto admiten prueba para desvirtuarlo, y sólo se refieren al elemento subjetivo del comportamiento del sujeto pasivo, es decir, se presume la existencia de dolo o culpa grave en el sujeto pasivo, pero no se presumen el resto de los requisitos antes enumerados, que deberán ser acreditados por la parte que insta la declaración (la generación o agravamiento de insolvencia y la relación causal con el comportamiento del sujeto pasivo).

En este supuesto el administrador concursal en su escrito de calificación basa su solicitud de concurso culpable y señala como causas de la culpabilidad las recogidas en el art. 164.1, 164. 2.1º. 2º y 5º LC 22/2003, y en el 165.1.1º LC 22/2003.

Asimismo el Ministerio Fiscal alega los arts.164.1 y 2.1º y 2º y el 165.1.1º y 2º LC 22/2003.

TERCERO- Presunciones 'iuris et de iure'. Dispone el art. 443.5º del TRLC 1/2020 ( 164 .2.1º de la LC 22/2003 ):

En todo caso, el concurso se calificará como culpable en los siguientes supuestos:

5.º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad hubiera incumplido sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido en la que llevara irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera.

El Administrador concursal y el Ministerio Fiscal alegan la existencia de irregularidades relevantes en la contabilidad que afectan sobre todo al activo de la sociedad impidiendo con ello una comprensión clara de su verdadera situación patrimonial.

La contabilidad mercantil se ha definido como un sistema de información financiera dirigido a terceros, reflejado en una declaración de conocimiento que emite el empresario, en cumplimiento de un deber de carácter público. El Código de Comercio en su artículo 25, concede gran transcendencia a la llevanza de una contabilidad que impone que sea 'ordenada' y adecuada a la actividad de su empresa permitiendo un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios. Será preciso que se lleve un libro de Inventarios y Cuentas anuales y otro Diario, sin perjuicio de lo establecido en otras leyes o disposiciones especiales.

La sentencia de la AP de Pontevedra de fecha 10 de abril de 2017 señala respecto de esta cuestión '..... así podemos decir que por 'irregularidad contable' se entiende cualquier incumplimiento intencionado o manifiestamente negligente , por acción u omisión, de los principios y normas de contabilidad generalmente aceptados, siempre que sea de tal entidad e importancia que por su consecuencia se altere la imagen de la situación patrimonial o financiera de la sociedad que ofrece la contabilidad.

......la información incluida en las cuentas anuales debe ser, pues, relevante y fiable. Es relevante cuando es útil para la toma de decisiones económicas , es decir cuando ayuda a evaluar sucesos pasados, presentes o futuros , o bien a confirmar o corregir evaluaciones realizadas anteriormente , por lo que, para cumplir con este requisito, las cuentas anuales deben mostrar adecuadamente los riesgos a los que se enfrenta la empresa. Y la información es fiable cuando está libre de errores materiales y es neutral, es decir, está libre de sesgos y los usuarios pueden confiar en que es la imagen fiel de lo que pretende representar.....

Adicionalmente la información financiera que trasladan las cuentas anuales debe cumplir con las cualidades de comparabilidad y claridad.......

Ahora bien no basta con que se produzca una alteración de la imagen de la sociedad. Es necesario que sea relevante y que maquille la situación patrimonial o financiera de la entidad o dificulte su comprensión por terceros........La irregularidad sancionable no es meramente formal, sino que debe dificultar la comprensión de la situación económica , o lo que es lo mismo, debe ser de tal naturaleza que entorpezca el análisis estructurado de la contabilidad y la posibilidad de que, de acuerdo con un modo diligente y ordenado de proceder, se detecte la realidad que subyace, llevando a error o confusión sobre el verdadero escenario cuya imagen fiel habría de ilustrar la contabilidad

Por último, la presunción iuris et de iure examinada no requiere el resultado de generación o agravación de la insolvencia, sino que basta la ejecución por el responsable de la conducta tipificada en el precepto para determinar la calificación de culpabilidad( STS 492/2015, de 17 de diciembre ).'

Atendiendo a lo expuesto y a la vista de la prueba documental queda acreditado que en la contabilidad de la sociedad a fecha 31 de diciembre de 2016 figura un valor de activo total de 1.106.924,89€ y a fecha de 30 de junio de 2017 de 872.522,07€, sin embargo el único bien con valor contable a fecha de 30 de junio de 2017 era el local en el que la concursada desarrollaba su actividad-afectado por la ejecución seguida frente a la concursada ( EJH 134/16 seguida en el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Vigo promovida por Abanca )- y en la que se dictó auto de adjudicación de dicho local en fecha 3 de octubre de 2017, con posterioridad a la fecha de solicitud del concurso. Por tanto dicho local, a la vista de la documental referida al mismo, debería haber figurado como único bien con un valor contable de 144.752,91€ en la contabilidad, existiendo por tanto una diferencia en cuanto al patrimonio empresarial de -727.769,16€.

Igualmente en el balance aportado por la concursada en la solicitud de concurso se recoge partidas de maquinaria , utillaje, mobiliario, equipos para proceso de información y otro inmovilizado material que ya no pertenecían al patrimonio empresarial ya que habían sido vendidos a 'London Diesel Inyección S.L. en fecha 1 de octubre de 2016. Fecha en la que por tanto cesó su actividad la concursada al no disponer de maquinaria. Así pues el importe que tendría que reflejar la concursada en su contabilidad respecto de estos activos desde esa fecha de venta tendría que ser 0.00.

El importe que debería haber reflejado la contabilidad a fecha de 30 de junio de 2017 para todo el activo de la sociedad sería de 144.752,91€ que se corresponde con el valor contable del único bien de la concursada, el local donde desarrollaba su actividad y no el que se refleja de 872.522,07€, que supone una sobrevaloración del activo en 727.769,16. Debiendo considerarse esto como una irregularidad significativa, importante y grave, que supone una distorsión y alteración esencial de la imagen de la empresa que refleja su contabilidad, que ha de calificarse como irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera., por tanto se aprecia la concurrencia de la causa de culpabilidad del art. 443.5º de la LC 1/2020 en los términos expuestos.

De esta conducta es responsable el administrador único de la concursada D. Jenaro que en su escrito de oposición no da explicación alguna sobre estos hechos.

CUARTO.- Presunción 'Iuris et de Iure'. Dispone el art. 443.4 del TRLC ( art. 164.2.2º de la LC 22/2003 ):' En todo caso, el concurso se calificará como culpable en los siguientes supuestos:

4.º Cuando el deudor hubiera cometidoinexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

La sentencia nº 972/2018 de 20 de diciembre de la Audiencia Provincial de Barcelona establece respecto de esta causa de culpabilidad que:.......no cualquier incumplimiento de los deberes que dispone el art. 6.2LC justifica que el concurso pueda declararse culpable al amparo de la causa a examen, sino exclusivamente aquellos incumplimientos que puedan ser considerados graves. Juzgar si el incumplimiento del deber justifica la apreciación de la concurrencia de esta causa de culpabilidad exige examinar si la inexactitud cometida reviste el carácter de grave que exige el legislador.

......Ahora bien no podemos compartir que la apreciación de la concurrencia de este tipo exija en todo caso la apreciación de una voluntad o intencionalidad de adulteración o falseamiento de documentos. La presentación de documentos falsos constituye únicamente uno de los supuestos previstos en el tipo pero no el único. Junto a esta subcausa de culpabilidad el precepto también contempla la de inexactitudes graves en la información vertida en los documentos acompañados con la solicitud, subcausa que no exige una especial intención de defraudar sino que basta que con la inexactitud se tergiverse de forma importante o sustancial la imagen del patrimonio del deudor o bien se altere la información relevante para el informe de la fase común, o bien el de calificación o para la aprobación del convenio.

En el presente supuesto tal y como se refleja en la documental presentada y así lo expone la administración concursal en su informe, en los Balances de Comprobación de sumas y saldos de los años 2015, 2016 y 2017 ( docum. 10 ) figura la cuenta '43001050 London Diesel Inyección S.L. con los siguientes importes: 77.461,45€ (año 2015), 186.841,45€ (año 2016) y 208.612, 45€ ( año 2017).

Esta cuenta, que refleja un activo de la concursada ( derecho a reclamar a un tercero ), no figura en el inventario de bienes y derechos aportado por la concursada con la solicitud de declaración de concurso. La empresa deudora London Diesel Inyección S.L y la concursada están muy relacionadas tal y como se expone en el informe de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social sobre asunción de responsabilidad solidaria, que consta en autos, teniendo el mismo objeto social, el mismo domicilio fiscal, social y de actividad y comparten participes. Por tanto es evidente que esa ocultación de esa cuenta en el inventario aportado es consciente y obedece a una intención de evitar o dificultar la reclamación de las deudas que London Diesel Inyección S.L mantiene con la concursada. Debiendo considerarse estos hechos una inexactitud grave en los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso que nos lleva a apreciar la concurrencia de la causa de culpabilidad del art. 443.4º de la LC 1/2020 en los términos expuestos.

De estos hechos es responsable el administrador único de la concursada D. Jenaro.

QUINTO.- Art. 443.2º del TRLC 1/2020 ( 164 .2.5º de la LC 22/2003 ):

En todo caso, el concurso se calificará como culpable en los siguientes supuestos:

2.º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

La presunción referida exige de la concurrencia de tres requisitos, que se desprenden del precepto: 1) que haya existido una salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor; 2) que esa salida haya sido fraudulenta y 3) que la misma se haya producido en los dos años anteriores a la fecha en que se declaró el concurso.

Por el administrador concursal se considera que han salido fraudulentamente del patrimonio del deudor los bienes objeto de compraventa de fecha 1 de octubre de 2016 por valor de 42.350€, al no haberse obtenido justificante de la transferencia de los fondos, habiéndose presentado por ello unas acción de reintegración de la masa activa, siendo una de las cuestiones a resolver en la misma la actuación en fraude de acreedores.

En este caso la alegación de esta causa ha de ser rechazada puesto que no está acreditada debidamente esa salida fraudulenta del patrimonio que deberá ser analizada en el incidente concursal de reintegración.

SEXTO.-Concurrencia de la causa recogida en el art. 444. 1º de la LC 1/2020 ( 165.1.1º de la LC 22/2003 ), que constituye presunción 'Iuris Tantum'.

Artículo 444.1 del TRLC 1/2020. Presunciones de culpabilidad.

El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1.ºHubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

Incumplimiento del deber de solicitar la declaración del concurso.

El artículo citado enlaza con el artículo 5 del TRLC, que impone al deudor el deber de solicitar el concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia, bajo la presunción iuris tantumde que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que puedan servir de fundamento a una solicitud de cualquier otro legitimado de acuerdo con el art.3 y el art. 2.4.

El art. 2.4. establece que: La solicitud de declaración de concurso presentada por cualquier acreedor deberá fundarse en alguno de los siguientes hechos externos reveladores del estado de insolvencia:

1.º La existencia de una previa declaración judicial o administrativa de insolvencia del deudor, siempre que sea firme.

2.º La existencia de un título por el cual se haya despachado mandamiento de ejecución o apremio sin que del embargo hubieran resultado bienes libres conocidos bastantes para el pago.

3.º La existencia de embargos por ejecuciones en curso que afecten de una manera general al patrimonio del deudor.

4.º El sobreseimiento generalizado en el pago corriente de las obligaciones del deudor.

5.º El sobreseimiento generalizado en el pago de las obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; el de las cuotas de la seguridad social y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período, o el de los salarios e indemnizaciones a los trabajadores y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.

6.º El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor

La sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 2014 establece: '........el art. 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos del art. 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción 'iuris tantum' en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala num. 2592012, de 20 de abril, 255/2012, de 26 de abril , 298/2012, de 21 de mayo , 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 de julio )'.

En el presente supuesto la concursada London Diesel'S S.L. solicitó la declaración del concurso en julio de 2017, que fue acordado por auto de fecha 24 de octubre de 2017.

Tal y como se hace constar por el administrador concursal, según la memoria aportada con la solicitud del concurso, ya desde el año 2015 la concursada no atendía con regularidad sus obligaciones de pago. ( constan procedimientos judiciales por este motivo ). A la vista de la comunicación de créditos remitida por la Agencia Tributaria la concursada incurrió en un incumplimiento generalizado de sus obligaciones tributarias desde el año 2013 al 2016, además de no haber atendido la práctica totalidad de las mismas desde el año 2011. El propio administrador social D. Jenaro admite en su escrito de oposición que ya en el año 2011 se acumuló una deuda por IVA que llevó finalmente al embargo generalizado de sus cuentas por la AEAT, lo que hizo imposible su continuidad.

Igualmente según la comunicación de créditos de la TGSS la concursada ha incumplido su obligación de pago desde marzo a septiembre de 2015, de febrero a octubre de 2016.

Las deudas de la concursada frente a la AEAT y la TGSS desde agosto de 2013 a la fecha de la solicitud del concurso aumentaron en 389.169,93€.

El propio administrador social en su escrito de oposición reconoce esa imposibilidad de atender los pagos por parte de la concursada manifestando que desde el año 2008 al 2015 la sociedad pudo mantener su actividad y pagar nóminas y seguros sociales gracias esencialmente al sacrificio patrimonial y personal de él y su esposa, consiguiendo financiación por medio de préstamos con garantía hipotecaria sobre sus propiedades o actuando como avalistas personales, lo que refleja ya las enormes dificultades de la concursada para hacer frente a sus obligaciones de pago en ese año 2015.

Estos datos reflejan un incumplimiento generalizado de las obligaciones de la concursada frente a sus acreedores incardinable en el supuesto contemplado en el art. 2.4.4º y 5º del TRLC 1/2020. Es evidente que la deuda generada por este incumplimiento de la concursada se inicia en el 2013, y aumenta de manera generalizada en el año 2015, lo que tendría que haber llevado a la concursada a solicitar el concurso en este año, sino antes. Al no hacerlo provocó con su conducta una agravación de la situación de insolvencia en la que se encontraba en perjuicio de sus acreedores. Dicha agravación se fija por el Administrador concursal en 389.169,93€ por el aumento de las deudas de la concursada frente a la AEAT y la TGSS desde agosto de 2013 a la fecha de la solicitud del concurso.

Considerando lo expuesto en relación con lo dispuesto en el art. 5 y art. 2. 4 y 5 hemos de concluir que efectivamente tal y como afirma el administrador concursal, la concursada, y por tanto su administrador social D. Jenaro, era consciente de su situación de insolvencia ya en el año 2015 ( incumplimiento generalizado de sus obligaciones tributarias en ese año, con importantes incumplimientos desde el año 2011 ), momento en que ya se daban las condiciones para haber solicitado el concurso.

Por todo ello se estima la concurrencia de la presunción del art. 444.1 de la LC 1/2020.

SEXTO.- Habiéndose estimado la concurrencia de las presunciones del artículo 443. 5º y 4º del TRLC 1/2020 ( art. 164.2.1º y 2º de la LC 22/2003 ) y la del artículo 444.1º del TRLC 17/2020 ( art. 165.1. 1º y 3º de la LC 22 /2003 ), y a la vista de lo expuesto está claro que se dan los requisitos esenciales señalados en el art. 442 del TRLC para declarar el concurso como culpable.

Atendiendo a lo dispuesto en el art. 455 del TRLC 1/2020 se señala como persona afectada por la calificación a D. Jenaro como Administrador Único de la concursada 'London Diesel'S S.L.'

La sanción de inhabilitaciónpara administrar bienes ajenos o representar o administrar a cualquier persona es pronunciamiento necesario de la sentencia de calificación del concurso como culpable (artículo 455 2º del TRLC).

En este caso y atendiendo a la entidad de los hechos y al perjuicio causado a la masa activa se considera suficiente y ajustada la inhabilitación de D. Jenaro para administrar los bienes ajenos durante el período peticionado por la Administración Concursal de DOS AÑOS, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período de tiempo.

No procede señalar como persona afectada a su hija Dª Tamara, apoderada y jefa de administración de la concursada pues aunque el administrador concursal alega su condición de administradora de hecho no existe prueba que corrobore debidamente esta condición.

Igualmente el art. 445 de la LC 1/2020dispone: Se consideran cómplices las personas que, con dolo o culpa grave, hubieran cooperado con el deudor o, si los tuviere, con sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, con sus administradores o liquidadores, tanto de derecho como de hecho, o con sus directores generales, a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable.

En este caso como ya se expuso y se acredita con la documental aportada la mercantil 'London Diesel Inyección S.L', constituida en fecha 27 de marzo de 2015, y la concursada están muy relacionadas, tienen el mismo objeto social, el mismo domicilio fiscal, social y de actividad y comparten participes, así Dª Tamara, trabajadora de la concursada como apoderada, es hija de D. Jenaro, administrador único y socio al 100% del capital social de la concursada y a su vez la Sra Tamara es participe del 66,77% del capital social de 'London Diesel Inyección S.L', siendo socia mayoritaria. El administrador único de esta mercantil es D. Pedro que es el esposo de Dª. Tamara. En el año 2015 se produce un elevado porcentaje de clientes y proveedores de la concursada que pasan a ser clientes de 'London Diesel Inyección S.L', constituida en marzo de ese año. Según el Libro Registro de Facturas expedidas en el ejercicio 2016 de la concursada 'London Diesel Inyección S.L' era su único cliente y la concursada ha sido el mayor proveedor de la misma en el ejercicio 2015 quedando acreditado que no ha pagado ninguna de esas ventas a la concursada. A fecha de octubre de 2018 la plantilla de esta mercantil era de dos trabajadores de la concursada, esos dos trabajadores prestaban sus servicios indistintamente a ambas empresas y desde enero de 2017 los salarios de esos trabajadores fueron pagados por 'London Diesel Inyección S.L.', que era la que obtenía los ingresos de los clientes finales. A la vista de todo ello es claro y evidente, que ambas mercantiles constituyen un grupo de empresas, como asi se recoge en el Informe de la Inspección Provincial de trabajo de Pontevedra, que la concursada cedió su local, maquinaria, actividad, facturación, y empleados a 'London Diesel Inyección S.L.', que es la que paga los salarios de los dos trabajadores de la concursada que pasaron a integrarse en esa mercantil sin haber sido oficialmente contratados por ella, manteniéndolos como trabajadores de la concursada. Asi pues la mercantil 'London Diesel Inyección S.L.', con sus acciones contribuyó de manera activa, consciente y dolosa al agravamiento de la situación de la concursada.

Por todo ello la mercantil 'London Diesel Inyección S.L.' y su administrador único D. Pedro deben ser considerados cómplices.

Por lo que respecta a los pronunciamientos comprendidos en el art.455.3.4.5 del TRLC,apartado 3º del artículo 172.2 del TRLC, aparte de la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa, la condena abarca la devolución de los bienes o derechos que hubiesen obtenido indebidamente del patrimonio del deudor (antes por lo tanto de la declaración de concurso) o hubiesen recibido de la masa activa (con posterioridad a la declaración de concurso), así como a indemnizar los daños y perjuicios causados.

En este caso en concreto, procederá la condena de la persona afectada D. Jenaro y de las declaradas cómplices 'London Diesel Inyección S.L.' y su administrador único D. Pedro a la pérdida de cualquier derecho que tengan como acreedores concursales o de la masa y además vista la entidad de los perjuicios causados con su actuación, procederá igualmente su condena de forma solidaria a indemnizar por los daños y perjuicios causados al concurso que se fijan en 389.169,93€ por el incremento de la deuda con la Seguridad Social y la Agencia Tributaria del período en que los dos empleados estuvieron dados de alta en la concursada mientras prestaban servicios para 'London Diesel Inyección S.L.', más la indemnización de despido de ambos trabajadores en el caso de que se imponga en los procedimientos abiertos al efecto. No procede la indemnización por la enajenación fraudulenta de la maquinaria al ser esta cuestión objeto de la acción rescisoria ejercitada por el administrador concursal todavía no resuelta.

SÉPTIMO.-En cuanto a la solicitud de cobertura parcial del déficit concursal, el art. 456.1 del TRLC 1/2020dispone que 'Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez, en la sentencia de calificación, podrá condenar, con o sin solidaridad, a la cobertura, total o parcial, del déficit a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o directores generales de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación en la medida que la conducta de estas personas que haya determinado la calificación del concurso como culpable hubiera generado o agravado la insolvencia'.

En cuanto a la naturaleza jurídica de esta responsabilidad, se trata de un supuesto de responsabilidad por daño y culpa ya que se presupone su concurrencia y el objeto de la condena es el pago de la totalidad o parte de los créditos concursales no satisfechos con la liquidación.

Ha de precisarse en primer lugar que los sujetos a los que cabe imponer la responsabilidad concursal - administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, o directores generales de la persona jurídica concursada- deben tener la condición procesal y sustantiva de personas afectadas por la calificación. La responsabilidad concursal es un contenido adicional ('el juez, en la sentencia de calificación, podrá condenar...')de la sentencia de calificación, y no tiene sentido mantener que quien ha sido absuelto de la consideración de persona afectada por la calificación pueda ser en cambio condenado a cubrir el fallido del concurso con su patrimonio personal. La responsabilidad concursal sólo podrá ser, por ello, impuesta al que, en este caso como administrador de derecho, de la sociedad concursada, ha sido considerado persona afectada por la calificación.

Siendo indiscutible que concurren en este caso todos los requisitos objetivos que el precepto establece - concurso de persona jurídica, la sección de calificación ha sido formada como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el concurso es calificado como culpable y el demandado con la consideración de persona afectada por la calificación es el administrador de la persona jurídica deudora en el periodo en que se han producido los hechos determinantes de la calificación, en todo caso dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso-, no cabe eludir el problema que plantea la peculiar redacción del precepto que parece dejar al arbitrio del juez tanto la decisión acerca de la imposición de la responsabilidad como su alcance. En relación al daño o perjuicio parece razonable entender que el importe de los créditos concursales no satisfechos con la liquidación es el daño concreto que la situación de insolvencia ( agravada por la conducta del administrador social ) provoca para los acreedores.

El citado artículo establece la condena a la cobertura, total o parcial, del déficit, ' en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'.Por tanto para poder imponer la condena a la cobertura del déficit ha de acreditarse que las conductas determinantes de la declaración de concurso culpable hayan generado o agravado el estado de insolvencia.

En este supuesto se han estimado las presunciones de culpabilidad establecidas en el art. 443.4º y 5º, al ser tipos de mera actividad, no de daño o resultado, la calificación es ajena a la generación o agravación de la insolvencia, por lo que no ha lugar estimar la responsabilidad de la cobertura del déficit. Sin embargo, se ha estimado la causa de calificación del art. 444.1º de TRLC, que al ser tipo de daño o resultado, la calificación no fue ajena a la generación o agravación de la insolvencia, por lo que ha lugar a la responsabilidad de la cobertura del déficit.

Atendiendo a la contundencia de los motivos de culpabilidad, en ponderación con la concurrencia de otras causas económicas, procederá acordar prudencialmente una cobertura parcial del déficit patrimonial que se fija en un 10% pues tan sólo se han estimado la concurrencia de tres presunciones de culpabilidad, teniendo en cuenta que el 100% se reserva si concurriesen todas las causas del art. 443 todas las del art. 444 del TRLC.

En consideración a lo expuesto, el administrador único de la concursada D. Jenaro, calificado como persona afectada será condenado también a pagar a los acreedores concursales el 10% del importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa. La condena no podrá concretarse ni hacerse efectiva hasta que finalicen las labores de liquidación de los activos de la concursada, sin perjuicio de su aseguramiento.

OCTAVO.-En materia de costas el artículo 196. 2 LC remite tanto en su imposición como en su exacción a la LEC. De conformidad con el artículo 394 de la LEC, las costas en primera instancia se impondrán a las partes cuyas pretensiones sean totalmente rechazadas, salvo que razonándolo debidamente el juez justifique su no imposición. No se encuentran motivos que justifiquen la imposición de costas, en atención a las dudas que plantea el incidente en determinados supuestos, y la estimación parcial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimado parcialmente las pretensiones formuladas por la Administración concursal y el Ministerio Fiscal:

- DEBO DECLARAR Y DECLARO culpable el concurso de la mercantil 'London Diesel'S S .L.' .

-DEBO DECLARAR Y DECLARO que resulta como persona afectada por la calificación, D. Jenaro,administrador social de la concursada y como cómplices, la mercantil 'London Diesel Inyección S.L.' y su administrador social D. Pedro

-DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Jenaro a dos años de inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período.

-DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Jenaro como persona afectada y a la mercantil 'London Diesel Inyección S.L.' y su administrador social D. Pedro como cómplices a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa y a indemnizar, con carácter solidario, por los daños y perjuicios causados al concurso que se fijan en 389.169,93€, más la indemnización de despido de ambos trabajadores en el caso de que se imponga en los procedimientos abiertos al efecto.

-DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Jenaroa pagar en concepto de déficit patrimonial, a los acreedores concursales el 10% del importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa. La condena no podrá concretarse ni hacerse efectiva hasta que finalicen las labores de liquidación de los activos de la concursada, sin perjuicio de su aseguramiento.

Todo ello con los intereses legales del art. 576 de la LEC desde la fecha de la sentencia, incrementados en dos puntos.

No se hace especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta instancia.

Firme esta resolución remítase mandamiento al Registro Mercantil a los efectos previstos en el art. 320 RRM y art. 561 LC 1/2020 así como al Registro Civil de nacimiento de los afectados por la calificación. A tal efecto, requiérase a los mismos a través de su representación procesal para que aporten certificación literal de nacimiento en plazo improrrogable de 5 días.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Apelación por quienes hayan sido partes en la sección de calificación en el plazo de veinte días ante este mismo Juzgado de conformidad con lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil para su conocimiento y fallo por la Ilma. Audiencia Provincial de Pontevedra, previa consignación en los términos de la DA 15ª LOPJ.

Así por esta mi sentencia, que se registrará en el libro de sentencias y de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.