Sentencia CIVIL Nº 18/2022, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 420/2021 de 24 de Enero de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00018/2022

Modelo: N10250

PLAÇA DES MERCAT Nº 12

-

Teléfono:971-71-20-94 Fax:971-22.72.20

Correo electrónico:audiencia.s3.palmademallorca@justicia.es

Equipo/usuario: MCB

N.I.G.07040 42 1 2019 0007221

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000420 /2021

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000260 /2019

Recurrente: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000, GRUPO ZENNA PIZZA

Procurador: MAGDALENA CUART JANER, ONOFRE PERELLO ALORDA

Abogado: PEDRO MARTINEZ RUIZ, PLACIDO MOLINA SERRANO

Recurrido: DIRECCION001 CB, Nieves , Darío

Procurador: SARA TERESA COLL SABRAFIN, SARA TERESA COLL SABRAFIN , SARA TERESA COLL SABRAFIN

Abogado: JOAN CAMPS CALDENTEY, JOAN CAMPS CALDENTEY , JOAN CAMPS CALDENTEY

Rollo núm.: 420/21

S E N T E N C I A Nº 18/22

ILMOS./AS SRES./AS

PRESIDENTE (ACCIDENTAL):

Don Carlos Izquierdo Téllez

MAGISTRADOS/AS:

Don Jaime Gibert Ferragut

Doña Ana Calado Orejas

En Palma de Mallorca a veinticuatro de enero de dos mil veintidós.

Esta Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación los presentes autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Palma bajo el número 260/19, Rollo de Sala número 420/21, entre:

- COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000, representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Magdalena Cuart Janer, con asistencia Letrada a cargo del Abogado Don Pedro Martínez Ruiz, como parte actora apelante y apelada; y

- DIRECCION002 CB, DIRECCION002 ( DIRECCION003 en adelante), representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Onofre Perelló Alorda ,y asistencia Letrada a cargo del Abogado Don Plácido Molina Serrano, como parte demandada apelante y apelada, y

- DIRECCION001 C.B, cuyos integrantes son DON Darío y DOÑA Nieves, como parte demandada y apelada, representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Sara Coll Sabrafín y asistida del Abogado Don Juan Camps Caldentey.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Don Carlos Izquierdo Téllez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia núm. Cinco de Palma, en el Juicio Ordinario número 260/19, se dictó sentencia el 25 de enero de 2.021 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:

' Que estimo parcialmente la demanda deducida por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS SITA EN DIRECCION000 NÚMERO NUM000 frente a DIRECCION001 C.B, D. Darío y Doña Nieves, y frente a DIRECCION002, con los siguientes pronunciamientos:

- Se declara que el modo en el que ejerce la actividad (no la actividad en sí misma) que desarrolla la demandada DIRECCION002 en el local sito en DIRECCION000 número NUM000 de Palma de Mallorca es molesta para los miembros de la Comunidad. Debiendo los demandados estar y pasar por dicha declaración.

- Se acuerda el cese inmediato del uso del horno u otros aparatos instalados en el local comercial que sean los responsables de la emanación de calor a la vivienda inmediatamente superior, hasta que se realicen las obras oportunas a fin de que cese la emanación de calor a la citada vivienda, siempre que la ejecución de las obras necesarias sea viable conforme a la normativa y bajo supervisión de técnico que certifique la subsanación. Se acuerda un plazo de tres meses para la realización de dichas obras.

- Se condena a DIRECCION002 al cese de la utilización de elementos ruidosos que causen ruidos molestos que superen el límite de lo permitido por la Ordenanza Municipal.

- Se condena a DIRECCION002 a la realización de las obras de adecuación del sistema de ventilación que sean oportunas a fin de acabar con la emisión de olores y humos molestos en las zonas comunes, así como en las viviendas de los miembros de la comunidad, en el plazo de tres meses desde la notificación de la presente resolución, bajo supervisión de técnico que certifique su subsanación.

- Se declara la suspensión cautelar de la actividad en el local durante un plazo de TRES MESES para la realización de las obras de adecuación ordenadas en esta sentencia.

- Se condena a DIRECCION002 a abonar a la Comunidad la cantidad de QUINCE MIL (15.000) EUROS en concepto de daño moral, más los intereses recogidos en el Fundamento Séptimo de la presente resolución.

- Se desestima el resto de peticiones de la demanda.

- No ha lugar a la imposición de costas'.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se interpusieron sendos recursos de apelación por las representaciones de las partes litigantes, que fueron admitidos y, seguidos por sus trámites, se señaló fecha para deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-La Comunidad de Propietarios actora formuló demanda frente a DIRECCION001 C.B (en calidad de arrendadora del local sito en el edificio de la DIRECCION000 NUM000 de esta capital), y DIRECCION002 interesando que se dictara sentencia acordando los siguientes pronunciamientos: 1. Se declare que la actividad que viene desarrollando DIRECCION002 en el local sito en DIRECCION000 nº NUM000 en calidad de arrendatario es molesta para el resto de los miembros de la Comunidad. 2. Se ordene el cese inmediato del uso del horno u otros aparatos instalados en el local comercial que sean los responsables de la emanación de calor a la vivienda inmediatamente superior, hasta que se realicen la/s obra/s oportuna/s a fin de que cese la emanación de calor a la citada vivienda, siempre que la ejecución de las obras necesarias sea viable conforme a la normativa y bajo supervisión de técnico que certifique la subsanación. 3. Cese de la utilización de elementos ruidosos que superan el límite de lo permitido por la Ordenanza Municipal. Eliminando el ruido de carros y el de la carga y descargada prohibiendo que esta se realice entre las 20h y las 9h. 4. Se condene a la realizar la/s obra/s de adecuación del sistema de ventilación oportunas a fin de acabar con la emisión de olores y humos molestos en las zonas comunes, así como en las viviendas de los miembros de la comunidad, en el plazo oportuno que fije SSª, bajo supervisión de técnico que certifique su subsanación. 5. Se prohíba el uso de la terraza comunitaria de uso privativo y subsidiariamente se permita el uso de la misma de las 10h a las 19h. 6. Se declare la resolución del contrato de arrendamiento del local que une a los codemandados, donde se desarrolla la actividad molesta que se denuncia. 7. Se condene a la privación del derecho al uso del local por tiempo no superior a tres años. 8. Se condene a los demandados de forma solidaria al pago de la indemnización por daños morales que SSª estime oportuna. 9. Expresa y solidaria condena en costas a la parte demandada.

Las demandadas se opusieron a la demanda, interesando respectivamente su íntegra desestimación y la absolución respecto a todos los pedimentos contra ellas deducidos, con imposición de costas a la parte actora.

La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda y acordó los pronunciamientos que figuran en el Fallo de la misma, antes transcrito, que damos por reproducido.

Frente a dicha sentencia se alzan en apelación la Comunidad actora y la entidad DIRECCION003.

La Comunidad actora ha interesado en su recurso que se revoque la sentencia en cuanto a la decisión de no estimar procedente la prohibición de uso de la terraza a la actividad desarrollada por DIRECCION003 y, subsidiariamente, su limitación horaria, manteniendo el resto de pronunciamientos (por lo que solicita que se declare la prohibición de uso de la terraza comunitaria de uso privativo, y, subsidiariamente, se permita su uso desde las 10 h de la mañana hasta las 19 h de la tarde), así como la condena en costas de ambas instancias a la parte demandada-apelada.

A dicho recurso se ha opuesto la representación de la entidad DIRECCION003, interesando su íntegra desestimación, con imposición de costas a la parte apelante. A su vez, dicha entidad ha interesado en su recurso que en esta alzada se dicte nueva resolución por la que, revocando íntegramente la de primer grado jurisdiccional, se desestime la demanda contra ella deducida por la Comunidad de Propietarios actora, con imposición de costas a esta última; recurso al que se ha opuesto la referida Comunidad, interesando su desestimación, con imposición de costas a la entidad apelante.

La representación de DIRECCION001 C.B no ha formulado recurso de apelación, ni oposición al recurso promovido de contrario, ni impugnación de la sentencia.

La Sala examinará en primer lugar el recurso interpuesto por la entidad DIRECCION003 y, posteriormente, el recurso promovido por la Comunidad actora.

SEGUNDO.-Recurso interpuesto por la representación de la entidad DIRECCION003.

Tras una exposición inicial, a modo de resumen sobre los antecedentes del caso con el fin de centrar el objeto de su recurso, y de una llamada al ejercicio pleno por la Sala de sus facultades revisoras como tribunal de la segunda instancia, al entender la entidad apelante que el juzgador a quo ha valorado o interpretado erróneamente la prueba que le ha llevado a la estimación parcial de la demanda, estructura su recurso a través de cuatro Alegaciones principales, denunciando en las tres primeras lo que considera errónea valoración de la prueba practicada sobre, respectivamente, la existencia de emanación de calor, la existencia de ruidos calificables de molestos en el desarrollo de la actividad y de la emanación de olores, y concretando la cuarta a la negación de daños morales.

En los fundamentos que siguen al presente, la Sala examinará las Alegaciones de la parte apelante en el mismo orden en el que vienen propuestas en el cuerpo de su escrito de recurso.

TERCERO.-Primera Alegación: ' Error grave de la sentencia en la apreciación de la prueba practicada: sobre la existencia de emanación de calor'.

I.-/ Alega la parte apelante que la sentencia apelada ha considerado erróneamente que la emanación de calor a la vivienda del piso superior no quedó subsanada y que persiste en la actualidad. Considera la apelante que el juzgador a quo no ha tenido en cuenta la documental aportada al efecto de acreditar la subsanación, ni las testificales practicadas, sino que ha basado su conclusión en el informe pericial de 20 de noviembre de 2018 (informe del perito Sr. Humberto, aportado como documento nº 5 de la demanda), que refleja la emanación de calor a la vivienda del piso superior del local explotado por DIRECCION003 por la existencia de varios focos; cuando -aduce la apelante- DIRECCION003 realizó varias modificaciones para resolver el problema, que concreta así: ' se incrementó el material utilizado para obtener el aislamiento técnico, poniéndose en el techo triple capa de lana de roca, que es un material que se suele usar en casos extremos, y que aquí se ha utilizado para evitar cualquier perjuicio al vecino del piso superior'. Y añade que, tras reforzar el aislamiento térmico, la empresa ENGIE emitió informe en fecha 09.05.19 (doc. 4 de la contestación a la demanda) en el que que se ponían de manifiesto otras actuaciones efectuadas, como la ' revisión de extracción y evacuación de bolsas de calor acumuladas'; informe en el que, dice la apelante, se indicaban las actuaciones que se iban a efectuar con posterioridad, consistentes en desmontar la campana extractora para su verificación y aislamiento interior, así como visitar el piso afectada para realizar una nueva medición, y que el Juzgador a quo no habría valorado.

Alega también que DIRECCION003 atendió las quejas de la Comunidad, cerrando el local entre el 20.05 y el 04.06.19 para acometer las obras -que efectivamente ejecutó mediante la empresa ENGIE- constando así en el informe emitido el 12.06.19 por el perito Sr. Maximo (doc. 5 de la contestación a la demanda), quien lo ratificó en el acto de la vista. Entiende que dicha pericial, complementada con el bloque documental 6 de la propia contestación (fotografías e informe de calidad de la empresa fabricante del aislante térmico empleado) y la testifical de los Sres. Octavio y Pedro, acredita la subsanación de las deficiencias, que concreta con el siguiente detalle:

- Reti rada de todo el falso techo de la totalidad de la superficie del forjado de la vivienda.

-Retirada de las placas del falso techo existentes.

-Retirada de la lana de roca y fibra de vidrio existente.

-Instalación de dos unidades de manta lana de roca entre forjado y emplacado.

-Cerramiento con doble placa de pladur, masillado de la totalidad de las juntas y sellado con espuma ignifuga.

-Colocación de una tercera placa de lana de roca de las mismas características a la placa de pladur, grapadas con tirafondo para evitar transmisión de calor.

-Aislamiento total en el interior de la campana como implementación con el mismo tipo de lana de roca.

-Supresión del interior de la campana del extractor de aporte de aire como implementación de mejora, instalándolo en el exterior.

-Refuerzo de la extracción, así como aporte de aire climatizado para que el aire que pudiese acumularse en el falso techo entre falso techo vinílico y el emplacado de aislamiento no acumulen calor.

-Instalación de falso techo con placa vinílica como la existente.

Subsanación que, además de resultar comprobada mediante nueva visita al piso afectado por las emanaciones de calor (dice la apelante que ' Las mediciones constataron que la emanación de calor se había corregido, habiendo descendido notablemente la temperatura en la vivienda de la vecina afectada'), habría resultado corroborada por la testifical del vecino de la finca Sr. Rubén.

En definitiva, considera la parte apelante que del informe pericial del Sr. Maximo resulta acreditado que, tras las obras realizadas por DIRECCION003, se ha eliminado el problema de emanación de calor, pero que la sentencia es errónea al considerar que dicho problema no se ha solventado; error que se produce al desconocer los documentos nº 4 a 9 de la contestación a la demanda, la intervención del perito Sr. Maximo, y por basar su decisión en un informe anterior a la realización de las obras referidas. A ello añade que el propio Letrado de la parte actora, en sus conclusiones (minuto 55:10 de la vista), señala 'Queremos destacar la molestia en cuanto al calor, que efectivamente esa emanación de calor existía y que se reparó a posteriori'.

II.-/ La parte apelada se ha opuesto a la referida Alegación señalando a) que la subsanación de la emanación de calor no se produjo hasta después de la interposición de la demanda (antes no habría atendido las quejas de la Comunidad), b) que no se ha corregido totalmente, pues en la vivienda situada en el piso inmediatamente superior al local la temperatura del suelo era anormal, aunque no se percibía de forma constante (probablemente por la intensidad del uso del horno para pizzas, que no es la misma a lo largo del horario en el que se desarrolla la actividad), y c) que la emanación de calor continúa, aunque sea dentro de unos márgenes tolerables, según resulta del informe aportado por la demandada.

III.-/ La sentencia establece que el problema de las emanaciones de calor no se ha resuelto porque no se ha conseguido la estanqueidad térmica del local respecto del resto de inmuebles. Señala que, a pesar de que, en efecto, DIRECCION003 ha tratado de solucionar el problema adoptando diversas medidas, existen diferencias térmicas ocasionadas por el calor dimanante del local de la planta baja; conclusión que establece aludiendo al informe del perito D. Humberto (doc. 5 de la demanda) y, ciertamente, no alude a los restantes medios probatorios referidos por la apelante, antes señalados.

En efecto. En el análisis probatorio que realiza la sentencia no se alude al informe pericial del Sr. Maximo, posterior en el tiempo al del Sr. Humberto y posterior, también, a la ejecución de las obras de subsanación. La sentencia expresa la conclusión valorativa de falta de subsanación del problema de las emanaciones de calor procedentes del local afirmando que no se ha conseguido con aquellas obras la estanqueidad térmica del local, pero no argumenta el rechazo al informe de dicho perito, Sr. Maximo, cuando éste relaciona las obras ejecutadas al efecto y las posteriores comprobaciones térmicas y seguimiento realizados en la vivienda del primer piso (análisis térmico del suelo de la vivienda y temperatura de la casa) y constata que no había emanación de calor y que el problema ha quedado solucionado.

Las conclusiones del informe pericial en cuestión son las siguientes:

' Una vez realizados los trabajos anteriormente mencionados y atendiendo a las nuevas mediciones efectuadas con posterioridad a los mismos, podemos afirmar que ya no existen focos puntuales y aislados donde se produce un incremento brusco de la temperatura.

Como puede apreciarse en las mediciones de día 11 de junio en ambos pisos y misma ubicación hay escasamente una diferencia de NUM001 a NUM002, NUM003.

Por lo tanto, y a la vista de los resultados obtenidos, se considera que las medidas correctoras que se han implantado han sido suficientes. Todo ello teniendo en cuenta además que las diferencias de temperatura de NUM001 entre el piso NUM002 y NUM003 pueden deberse a diversos factores como por ejemplo, distinto uso, no disponer del mismo cortinaje unos no el aire acondicionado, etc...por ello el diferencial no sería relevante ni concluyente que fuese exclusivamente provocado por el local '.

Por tanto, no justificándose el rechazo a la acreditación de la subsanación de las emanaciones de calor o, cuanto menos, que las existentes no se hallen dentro de unos 'márgenes tolerables', en palabras de la parte apelada, la Alegación debe ser acogida.

CUARTO.-Segunda Alegación: Sobre la existencia de ruidos calificables de molestos en el desarrollo de la actividad de DIRECCION003; error grave de la sentencia en la apreciación de la prueba practicada .

I.-/ Denuncia la parte apelante, en primer término, la indefensión causada por la ausencia de motivación en la sentencia apelada al considerar probada la existencia de ruidos en la terraza.

En segundo lugar, niega la existencia de ruidos reprochables, ya que la actividad de DIRECCION003 cumple la normativa administrativa municipal sobre ruido, desarrollándose por debajo de los umbrales que se pueden considerar incómodos para los vecinos. Añade que la apreciación de si los niveles de ruido superan los límites administrativos no compete al tribunal, sino a la Administración Pública, en tanto que encargada de velar por el cumplimiento de la normativa en cuestión; amén de que, en el caso, debería haberse probado que los ruidos son intolerables o excesivos, lo que no ha ocurrido.

Por último, señala que los ruidos alegados por la Comunidad demandante, en concreto los de la terraza comunitaria, los de los carros de carga y descarga, y los de tales labores de carga/descarga, han sido subsanados. Tras indicar que, explotando DIRECCION003 el local con las preceptivas autorizaciones y licencias administrativas, ' no puede ser admisible una queja por ruido si éste resulta del natural ejercicio de la profesión o del negocio autorizado en los estatutos o consecuencia de la naturaleza y destino del propio local, si en todo caso se ejerce dentro de los límites que las disposiciones administrativas imponen', señala que la documental aportada a su instancia, y varias testificales (Sres. Octavio y Dionisio), confirman que DIRECCION003 ha realizado varios cambios destinados a no interferir en el descanso de los vecinos de la Comunidad, concretamente lo siguientes:

-Nueva ruta y cambio de horario en el reparto de camiones (carga/descarga): se ha dejado de realizar por la mañana a las 7:00 horas y actualmente se realiza de la siguiente manera (documento nº 11 de la contestación a la demanda): De lunes a viernes se hace el reparto a las 8 de la mañana, no realizándose el mismo los sábados, y el resto de repartos se realizan tres días a la semana, a las 17.00 horas (repartos referentes a las masas de pizza).

-Ruidos del mobiliario (carros, mesas y sillas): DIRECCION003 ha sustituido el mobiliario por otro que genera menos 'ruido' a la hora de su recogida (el nuevo mobiliario contiene más plástico, pesa menos y se han puesto tacos de goma en todas las sillas y mesas); ha sustituido los carros de reparto por otros de goma especial para mitigar el ruido y ha modificado el horario de su actividad para no interferir en el descanso de los vecinos.

-Horario de la terraza comunitaria: es de 12:30 a 22:30, y a partir de las 21:45 no se atiende a nuevos clientes en la terraza, y el mobiliario se guarda cuando la sala se va despejando.

II.-/ La parte apelada opone a la Alegación expuesta que la inmisión acústica derivada de la actividad de la demandada en la terraza ha quedado acreditada, precisamente, por las numerosas testificales practicadas y por la medición efectuada por Patrulla Verde y el expediente sancionador abierto. Entiende acreditado que la demandada no cumple ni con el debido respeto al descanso de los vecinos, ni con la normativa administrativa sobre ruido. Y a tal efecto se refiere concretamente a los siguientes elementos probatorios: a) el resultado de la Inspección Sonométrica realizada por la Policía Local, que ' confirma que los niveles de inmisión deruido producidos por el ruido de la terraza evaluada, supera el valor límite...';b) la testifical del vecino Sr. Francisco, que declaró que las inmisiones acústicas se continúan produciendo en horario nocturno comprendido entre las 21:00 y las 00:00 horas, y que el mismo día de la vista del juicio, a las 07:20 horas, hubo también molestias; lo que obedece, según la apelada, al incumplimiento por la demandada de la normativa.

III.-/ Pues bien. Por lo que respecta a la primera alegación, referida a la indefensión de la demandada, entendemos que no es tal. De la lectura del FJ 5º de la sentencia se desprende que la conclusión valorativa sobre el carácter excesivo del ruido se asienta en la testifical de los vecinos ('que cada uno ha desarrollado según su mayor o menor cercanía a la fuente del olor o del ruido' -la cursiva es del ponente-) y el informe de la Patrulla Verda de la Policía Local de Palma (acontecimiento 179 Visor Horus), aunque no se concrete nada más a partir de tales referencias.

En cuanto a la segunda, referida a la inexistencia de ruidos reprochables, entendemos que el informe de la Patrulla Verda de Policía Local es claro en cuanto a que los niveles de inmisión de ruido producido por el uso de la terraza, en medición efectuada el 28.09.19, tomando la referencia a las 23:09 horas, supera el valor límite en el periodo noche y por tanto no cumple los límites fijados en el art. 25.1.b del RD 1367/07 en periodo noche (23h-8h). Por tanto, superándose el límite previsto por la normativa administrativa aplicable, cabe estimar objetivamente acreditado el carácter excesivo y molesto para los vecinos del ruido generado por la actividad.

Por último, respecto a la alegada subsanación de los ruidos excesivos y molestos, vemos que la documental que la apelante dice haber aportado para acreditar su subsanación y que no ha sido valorada en la sentencia apelada, concretamente documentos nº 3, 11 y 14 de la contestación a la demanda, son anteriores a la fecha de la inspección realizada por la Patrulla Verda y, por tanto, no acreditan la pretendida subsanación (la documental aportada al efecto en el acto de la Audiencia Previa -factura del mobiliario y fotografías- corrobora las documentales precedentemente citadas, pero no alteran la referida conclusión); de modo que, aun cuando la sentencia no aluda a dichos elementos probatorios, el resultado objetivo de la medición acreditativo de la superación del umbral de ruido permitido permanece inalterado.

Por lo demás, la testifical practicada no arroja un resultado unívoco que excluya la anterior conclusión, pues las declaraciones de los Sres. Dionisio y Octavio, que invoca la parte apelante, resultan contradichas en este punto por la del testigo Sr. Francisco.

Consecuentemente a lo expuesto, la Alegación se desestima.

QUINTO.-Tercera Alegación: Sobre la emanación de olores; error grave de la sentencia en la apreciación de la prueba practicada.

Alega la parte apelante que la actividad que desarrolla DIRECCION003 en el local de autos cumple la normativa administrativa, y que si bien es comprensible y razonable que en distintos momentos pueda apreciarse algún tipo de aroma durante el horneado de las pizzas, ello no implica automáticamente que la actividad sea molesta o nociva per se.

Considera que la Sentencia es errónea porque limita su análisis al informe de la Patrulla Verde, sin indicar, pese a que la emanación de olores es consustancial al funcionamiento normal de una pizzería, en qué medida dichos olores sobrepasan el límite de lo permisible.

Alega también falta de jurisdicción para pronunciarse sobre la cuestión (considera que ésta compete a la Administración) e imponer medidas, amén de que no hay parámetros ni capacidad técnica para valorar el carácter molesto o excesivo de los olores. Y añade que no se ha acreditado la insuficiencia del sistema de ventilación y extracción con que cuenta el negocio, amén de que se ha aportado documentación con el escrito de contestación a la demanda de la instalación de los filtros de carbón activo con la finalidad de eliminar los olores (documental que se dice no valorada), y la testifical del Sr. Octavio y del perito Sr. Maximo, que justifican la ubicación actual de la chimenea y de la salida de humos ('rejilla') por razones de seguridad.

II.-/ La parte apelada se ha opuesto a la alegación formulada en este punto por la parte apelante señalando, en cuanto a la falta de jurisdicción, que no se alegó en la contestación a la demanda ni en la ausencia previa, y que la inexistencia de olores tras la pretendida subsanación ha resultado contradicha por varios testigos.

III.-/ La sentencia refiere la conclusión probatoria en cuanto al carácter excesivo de los olores en base a la testifical de vecinos de la Comunidad y al informe de la Patrulla Verda de la Policía Local de Palma (informe que califica de 'demoledor'), señalando que se observa que la salida de humos de la campana del horno de pizzas sale por la fachada y que, inequívocamente, se aprecian olores, que además, se perciben desde la vía pública; informe que es de fecha posterior a las medidas correctoras aplicadas por DIRECCION003, circunstancia que revela que tales medidas no han tenido éxito. Y añade que, de hecho, se ha abierto un expediente municipal para determinar las medidas correctoras necesarias para evitar las inmisiones molestas.

Entendemos que la sentencia sí razona la conclusión probatoria que alcanza apoyándola en elementos probatorios aportados, que puede efectivamente valorar sin extralimitarse en su competencia.

El objeto de la inspección de la Patrulla Verda de Policía Local efectuada el día 29.09.19 era 'comprobar la salida de humos de la actividad de pizzería y la veracidad de las molestias de humos y olores descritas en la denuncia' (presentada por quien habita el piso superior, como se aprecia en una de las fotografías del informe y su leyenda). Dicha inspección se realizó a las 00:15 hors, y como resultado refleja que la descarga de los humos se realiza en la fachada, y se contiene el siguiente relato circunstanciado:

' No se realiza prueba con vinagre ya que se trata de un horno para pizzas y no es posible. Desde el domicilio de la persona denunciante se percibe claramente olor a pizza que proviene inequívocamente de la actividad inspeccionada. La comprobación del olor desde el domicilio se realiza a las 22:45 horas. Desde la vía pública se percibe calor y olor procedente de una salida con rejilla que, según informa la encargada, es la salida de campana extractora'.

Concluimos con ello que en ningún error valorativo incurre la sentencia apelada en este punto, y procede confirmar el pronunciamiento establecido en la misma.

IV.-/ Una última cuestión debe ser abordada en este punto -considerando que el recurso de apelación se ha planteado frente a todos los pronunciamientos de la sentencia-, cual es la relativa a lo decidido en cuanto a la suspensión cautelar de la actividad para la ejecución de las obras de adecuación que resulten necesarias.

Examinados los términos de la sentencia en este punto, vemos que en la fundamentación jurídica relativa a la suspensión cautelar de la actividad para la realización de las obras de adecuación del local que sean necesarias para evitar de manera definitiva las inmisiones, se dice que dicha suspensión 'en ningún caso deberá ser superior a tres meses', argumentándose que tal plazo, 'a falta de prueba por las partes, se estima adecuado y suficiente para acometer las obras', y que tal medida 'se considera suficiente y proporcionada, menos invasiva que un cierre total y equilibrada para los intereses de Comunidad'.

Sin embargo, en el Fallo de la Sentencia, se dice que 's e declara la suspensión cautelar de la actividad en el local durante un plazo de TRES MESES para la realización de las obras de adecuación ordenadas en esta sentencia'.Entendemos que este pronunciamiento tiene un alcance mayor que el que resulta de la fundamentación expuesta para basarlo, por lo que debe entenderse en el sentido de que la suspensión cautelar de la actividad en el local se acuerde durante el tiempo necesario para la realización de las obras de adecuación, el cual no deberá ser superior a tres meses.

SEXTO.-Alegación Sexta: error en la interpretación de la prueba: inexistencia de daños morales.

I.-/ Alega la parte apelante que la sentencia recurrida reconoce un daño moral que a) no se justificó ni cuantificó en el petitum de la demanda, lo que le generó indefensión; b) que, por la prueba practicada, no puede entenderse acreditada su producción por falta de atención de DIRECCION003 a las quejas de la Comunidad; y c) que no se justifica su cuantificación. A su criterio, ' no es aceptable dar por sentados unos daños morales que no se prueban, como si se tratase de un hecho notorio. Esto llama sumamente la atención si tenemos en cuenta que únicamente se hace mención a la existencia de daños morales en el petitum de la demanda; sin que de ello pueda entenderse aplicable la doctrina 'in re ipsa loquitur' o el criterio de notoriedad al que se refiere la jurisprudencia que se invoca'.

Ya de entrada debemos indicar que la alegación de DIRECCION003 según la cual la actora únicamente se ha referido a los daños morales en el petitum de la demanda no es correcta. Acudiendo al FJ 7º de la demanda leemos lo siguiente: ' No cabe poner en duda el daño causado a los vecinos de la comunidad actora, que han tenido que soportar año tras año las inmisiones anteriormente descritas en la esfera de su privacidad e intimidad, con el consiguiente sufrimiento y desazón, y ello por la conducta de la demandada'. Por tanto, el alegato de la parte apelante al decir que ' la Sentencia declara acreditados los daños morales, sin embargo, es imposible delimitar el material probatorio en que se basa para tal fin. A mayor abundamiento, desconocemos en qué consisten los daños morales que la contraparte alega, a los cuales únicamente hace mención en el petitum de la demanda en los términos citados anteriormente. Es decir, no sabemos de qué daños hemos de defendernos' -sic-, no puede acogerse. Es más: la lectura de los Hechos 3º a 7º de la demanda, y de la documental que en ellos se relaciona, pone de manifiesto las bases sobre las que se asienta, como luego se dirá, la existencia del daño moral reclamado.

II.-/ Aunque el Código civil, como es sabido, no contiene una norma que regule específicamente las inmisiones, la doctrina judicial y científica ha elaborado una teoría sobre las mismas en base a varios de sus preceptos ( arts. 7, 590, 1902, 1903 y 1908), el art. 7.2 de la LPH y la protección de los derechos al honor, intimidad personal y familiar y propia imagen que dispensa la LO 1/1982, de 5 de mayo. Inicialmente referida a las inmisiones por humos excesivos, se fue ampliando a las inmisiones por ruidos o contaminación acústica, incluso aun cuando las mismas procedan en principio del desarrollo de actividad lícitas, porque deja de ser admisible cuando se traspasan determinados límites, sin que el cumplimiento de la normativa reglamentaria impida la apreciación de responsabilidad cuando concurre la realidad del daño causado.

En materia de inmisiones acústicas, por ejemplo, el TS ha venido admitiendo la compatibilidad de las acciones de cesación y preventiva y ha estimado procedente, además de hacer cesar la inmisión, la condena a indemnizar las consecuencias, las cuales podrían ser tanto económicas (por ejemplo, la pérdida de valor de un bien) como personales, cual serían los daños psíquicos o, incluso, el estricto daño moral ( STS de 31 de mayo de 2007).

Como señala la S AP Málaga 779/2017, de 31 de julio, la doctrina de las Audiencias viene considerando generalmente como daño moral la agresión que los ruidos excesivos causan al sosiego y tranquilidad en el disfrute de la vivienda a sus moradores (así: SAP Valencia de 17 de julio de 1990, SSAP Asturias de 14 de septiembre de 1993 y 25 de febrero de 2000; SAP Baleares de 1 de diciembre de 1994, SAP Murcia de 24 de mayo de 1997, SAP Barcelona de 3 de marzo de 1999; SAP Lleida de 15 de septiembre de 2000, SAP Salamanca de 2 de marzo de 2000 y SAP Valencia de 19 de febrero de 2001). La SAP Barcelona, Secc. 1ª, de 12 de junio de 2002, consideró concepto y bien indemnizable el descanso, la tranquilidad y sosiego de los vecinos, por lo que se estimó la pretensión de resarcimiento por este concepto con el carácter de daño moral, al considerarse deducible de la propia naturaleza de la actividad lesiva, daño ' in re ipsa', real y efectivo, que no precisa la acreditación de su realidad cuantificada por ser consecuencia forzosa del acto infractor o acto ilícito, lo que determina por sí la obligación reparadora que surge como efecto inevitable (también SSTS de 24 de enero de 1975 , 5 de junio de 1985 , 30 de septiembre de 1989 , 7 de diciembre de 1990 , 15 de abril y 15 de junio de 1992 y 25 de febrero de 2000 ). La doctrina jurisprudencial, pues, declara que, ante la realidad y persistencia de una inmisión de ruido por encima de los límites de obligada tolerancia, la certeza del daño moral sufrido por quien se ha visto compelido a soportarla no requiere una prueba adicional de las reacciones, sentimientos y sensaciones que han acompañado a su padecimiento.

A diferencia de los procedentes de otras causas, sigue diciendo la referida sentencia 779/2017, ' los daños morales derivados del ruido hallan en la constatación de las propias inmisiones y de sus intolerables molestias la justificación de su misma realidad, lo que no es sino aplicación a estos casos de la doctrina de la 'iure ipsa loquitur'. Así se pronuncia la STS de 31 de mayo de 2000 , cuando concluye que: 'la temática planteada, aunque relacionada con la doctrina general sobre la carga de la prueba del daño, presenta ciertas peculiaridades, sobre todo, por la variedad de circunstancias, situaciones o formas (polimorfia) con que puede presentarse el daño moral en la realidad práctica y de ello es muestra la jurisprudencia, que aparentemente contradictoria, no lo es, así si se tienen en cuenta la hipótesis a que se refiere'. Así se explica que unas veces se indique que la falta de prueba no basta para rechazar de plano el daño moral ( STS de 21 de octubre de 1996 ); o que no es necesaria puntual prueba ni exigente demostración ( STS de 15 de febrero de 1994 ); o que la existencia de aquél no depende de pruebas directas ( STS de 3 de junio de 1991 ), en tanto en otras se exige la constatación probatoria ( STS de 14 de diciembre de 1993 ) o no se admite la indemnización -compensación o reparación satisfactoria por falta de prueba ( STS de 19 de octubre de 1996 ). No son precisas pruebas de tipo objetivo ( SSTS de 23 de julio de 1990 y 29 de enero de 1993 ), sobre todo en su traducción económica y ha de estarse a las circunstancias concurrentes en cada caso, como se destaca en las SSTS de 29 de enero de 1993 y 9 de diciembre de 1994 )'.

III.-/ La sentencia apelada, tras la cita de varias resoluciones judiciales sobre la materia, expone que el arrendamiento comienza en octubre de 2014, que las quejas de los vecinos por las inmisiones abarcan desde al menos el año 2.015, y que DIRECCION003 ha adoptado sólo algunas tibias medidas para poner fin a aquéllas, si bien lo ha hecho sobre todo después de la presentación de la demanda y durante las negociaciones para alcanzar un acuerdo amistoso que tuvieron lugar durante la suspensión del procedimiento. Y concluye que resulta acreditada la existencia de un daño moral a los vecinos derivado de dichas inmisiones, que considera indemnizable, fijando la indemnización en 15.000 euros a la vista del tiempo transcurrido y la reiteración de las quejas no atendidas.

La Sala considera que la decisión del juzgador a quo es conforme a Derecho y debe ser mantenida en esta alzada.

En efecto. De la lectura de las actas de las Juntas de Propietarios de 25 de noviembre de 2015, 30 de noviembre de 2016, 22 de noviembre de 2017, aportadas como doc. 1 de la demanda, constatamos la realidad de las inmisiones afectando a la convivencia y descanso de los vecinos, y su persistencia a lo largo del tiempo. Dichas actas dan cuenta también de las reuniones habidas entre las representaciones de ambas partes (Comunidad y DIRECCION003), sin resultado satisfactorio.

De la documental 2 (burofax), 3 (correos electrónicos), 4 (burofax), 6 (solicitudes de varios vecinos al Ayuntamiento) y 7 (fotografías) acompañada al escrito de demanda se desprende la persistencia de las inmisiones y sus efectos para los vecinos, que han venido padeciéndolos y soportándolos desde tiempo atrás y hasta, al menos, la interposición de la demanda, al no haber resultado efectivas las medidas adoptadas hasta entonces. Por más que la parte apelante insista en que desconoce a qué daños morales se refiere la actora si han sido atendidas sus quejas, es claro que la demandada conocía las inmisiones y el perjuicio que venía provocando y que su subsanación, incompleta y tardía, no elimina su nacimiento.

En consecuencia, y aun cuando los daños morales carecen en sí mismos de valor económico, no por eso dejan de ser indemnizables. Su determinación cuantitativa por el juzgador a quo no resulta arbitraria o infundada, sino ajustada, dentro de unos márgenes de discrecionalidad adecuada, al caso de autos, donde tanto la Comunidad como varios vecinos se han visto obligados no sólo a soportar las inmisiones de ruidos, calor y olores durante varios años, sino a demandar soluciones que aún no se han logrado totalmente. No hay la indefensión denunciada (como defecto en el modo de proponer la demanda por falta de cuantificación del petitum, siendo legítimo para la parte actora indicar en el Suplico que la cuantía del daño moral, una vez reconocido, se fije por el propio tribunal).

SÉPTIMO.-Recurso promovido por la Comunidad de Propietarios actora.

I.-/ La Comunidad apelante muestra su disconformidad con el pronunciamiento de la sentencia relativo a la inmisión acústica. Recuerda que en el punto 5º del Suplico de su demanda solicitaba que se prohibiera el uso de la terraza comunitaria de uso privativo, y, subsidiariamente, que se permitiera el uso de la misma de las 10 h a las 19h (de modo que, limitando el uso de la terraza, la actividad podría seguir ejerciéndose en el interior del local), especificando que no pidió que se fijara un horario para el ejercicio de la actividad, que es lo que la sentencia viene a ponderar cuando, al considerar improcedente que por el tribunal se fije un horario adecuado para el ejercicio de la misma (en lo que atañe a las inmisiones acústicas), dice ' un horario más restringido no garantiza la ausencia de ruidos en tanto que existan clientes en el restaurante' -sic-.

Alega la existencia de contaminación acústica producida por las voces y griterío de los clientes que hacen uso del servicio de terraza, y que esto impide el sereno descanso y la convivencia de los vecinos de las vivie ndas más próximas a la pizzería, y que este hecho que se produce a diario. Reclama la prevalencia del derecho a la intimidad e inviolabilidad del domicilio frente a la rentabilidad económica del negocio por el uso de la terraza (no del interior), y considera que un horario más restringido en el uso de la terraza tendría como efecto el fin de las inmisiones acústicas en horario nocturno, a fin de que éstas no afecten al normal descanso de los vecinos.

II.-/ La representación de DIRECCION003, tras insistir en que la actividad desarrollada en el local de autos es lícita, cuenta con las licencias y permisos administrativos oportunos, no se halla prohibida ni limitada en los Estatutos de la comunidad, así como que deberá ser la normativa municipal la que determine los límites de la contaminación acústica permisible, alega que, más allá del ruido derivado del natural ejercicio de la actividad autorizada dentro de los límites impuestos por la normativa administrativa, ha adoptado por su parte las medidas adecuadas para que no existan ruidos molestos para los vecinos.

Pues bien. La privación del uso de la terraza que, con carácter principal, pretende la parte actora apelante constituye una medida sancionatoria limitativa del dominio y, por esa razón, requiere una interpretación restrictiva y de aplicación excepcional, máxime cuando la privación que se pretende (ordinal 5º del Suplico de la demanda) afecta también a la propiedad del local de autos (local de planta baja número NUM002, número NUM004 de orden, de 204,50 m2 de superficie construida, con terraza de uso privativo que da a las DIRECCION000 y de l'Olivera, que mide 227,65 m2), pues no se distingue en él respecto a unos u otros demandados. Y debe recordarse que en los Estatutos de la propia Comunidad (escritura pública de 25.02.09, de rectificación y adición de normas de comunidad) donde se contempla la asignación del uso exclusivo y privativo de cada uno de los locales de la planta baja. Entendemos, pues, que una pretensión tal resulta desproporcionada en relación a la legitimad del fin que se pretende.

En cuanto a la petición subsidiaria, la entidad DIRECCION003 admite que ha asumido ya frente a la Comunidad, como horario de la terraza comunitaria, el de 12:30 a 22:30, y que a partir de las 21:45 no se atiende a nuevos clientes en la terraza, y que el mobiliario se recoge cuando la sala se va despejando. Dada la actividad desarrollada, entendemos que ese horario así asumido es proporcionado y adecuado, siendo innecesario establecer otro distinto, o recortar su hora límite a las 19:00 horas, como pretende la parte apelante.

Consecuentemente a lo expuesto, el recurso se desestima.

OCTAVO.-Costas procesales.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación interpuesto por la Comunidad actora, y parcialmente estimatoria del del recurso interpuesto por DIRECCION003, procede imponer a la Comunidad actora las devengadas en su recurso, y no hacer imposición de costas a ninguna de las partes en cuanto a las del recurso de DIRECCION003.

En cuanto a las costas de la primera instancia, se ha alegado por la Comunidad actora que procedía la condena de la parte demandada al pago de las mismas porque lo producido en aquella instancia había sido una estimación sustancial, no una estimación parcial. No obstante, y amén de que no se comparte esa tesis, pues fueron varios los extremos planteados en la demanda que resultaron rechazados (junto al ordinal 5º del Suplico, ya examinado, se desestimó la petición de resolución de contrato de arrendamiento y suspensión de uso durante tres años -ordinales 6º y 7º de la demanda), siendo el resultado una estimación parcial, en el presente momento procesal no resulta atendible la argumentación y la pretensión expuesta, ya que la estimación parcial del recurso de DIRECCION003 determina una revocación parcial de la sentencia apelada y la desestimación de uno de los extremos que la sentencia había reconocido a la actora. En consecuencia, las costas de la primera instancia deben seguir el criterio previsto en el art. 394 LEC, de no imposición a ninguna de las partes, por haber sido estimada la demanda sólo parcialmente.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir por la Comunidad de Propietarios apelante, y la devolución a DIRECCION003 del constituido a su instancia.

Fallo

I.-/ Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 contra la sentencia dictada el 25.01.21 por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de esta capital, con imposición de las costas de dicho recurso a la referida apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir.

II.- Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DIRECCION003 contra la referida sentencia de 25.01.21, que se revoca parcialmente, en cuanto a los siguientes pronunciamientos:

-El pronunciamiento de la sentencia que acuerda ' el cese inmediato del uso del horno u otros aparatos instalados en el local comercial que sean los responsables de la emanación de calor a la vivienda inmediatamente superior, hasta que se realicen las obras oportunas a fin de que cese la emanación de calor a la citada vivienda, siempre que la ejecución de las obras necesarias sea viable conforme a la normativa y bajo supervisión de técnico que certifique la subsanación. Se acuerda un plazo de tres meses para la realización de dichas obras', se revoca y queda sin efecto, al haberse acreditado la subsanación de los efectos de la emanación de calor durante la tramitación del proceso.

-El pronunciamiento por el que se establece que ' Se declara la suspensión cautelar de la actividad en el local durante un plazo de TRES MESES para la realización de las obras de adecuación ordenadas en esta sentencia' se modifica en el sentido de que la suspensión cautelar de la actividad en el local se acuerda durante el tiempo necesario para la realización de las obras de adecuación, el cual no deberá ser superior a tres meses.

-Se mantienen los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada.

III.- No se hace condena en costas de esta alzada a ninguna de las partes en el recurso interpuesto por DIRECCION003. Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir por la entidad DIRECCION003.

Recursos. - Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentenciasdictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesalo el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Órgano competente. - Es órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo. Plazo y forma para interponerlos. - Ambos recursos deberán interponerse ante este tribunal, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, mediante escrito firmado por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal. Aclaración y subsanación de defectos. - Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días. No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Depósito. -En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, ha de aportar la parte el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección tercera de la Audiencia Provincial (0450), debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.