Sentencia CIVIL Nº 18/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 316/2021 de 24 de Enero de 2022

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 935672160

FAX: 935672169

EMAIL:aps4.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120178182497

Recurso de apelación 316/2021 -E

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1114/2017

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0650000012031621

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0650000012031621

Parte recurrente/Solicitante: BANCO DE SANTANDER S.A.

Procurador/a: Mª Pilar Albacar Arazuri

Abogado/a: BERTA TIXIS BONSHOMS

Parte recurrida: Luisa

Procurador/a: Ernesto Huguet Fornaguera

Abogado/a: Carles Barutel Manaut

SENTENCIA Nº 18/2022

Magistrados:

Vicente Conca Perez

Marta Dolores del Valle Garcia Jordi Lluís Forgas Folch

Barcelona, 24 de enero de 2022

Ponente: Marta Dolores del Valle Garcia

Antecedentes

Primero. En fecha 31 de marzo de 2021 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 1114/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Mª Pilar Albacar Arazuri, en nombre y representación de BANCO DE SANTANDER S.A. contra Sentencia - 11/01/2021 y en el que consta como parte apelada el Procurador D. Ernesto Huguet Fornaguera, en nombre y representación de Dª Luisa.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'DECISIÓ:Desestimo la sol·licitud de diligència final efectuada per la demandant.

Estimo la demanda formulada per Luisa davant Banco Santander, SA.

Declaro la nul·litat de les ordres d'adquisició següents: ordre d'adquisició de mil dos-cents vuitanta (1280) participacions preferents per import de 128.000 euros, de data 27 de març de 2009 efectuada per la senyora Serafina (a.c.s.); ordre d'adquisició de sis-centes (600) participacions preferents per import de 60.000 euros, de data 27 de març de 2009; ordre d'adquisició tres-centes setanta (370) participacions preferents, per import de 37.000 euros, de data 27 de març de 2009, i ordre d'adquisició de tres-centes seixanta-tres (363) participacions preferents, per import de 36.300 euros, de data 6 de juliol del 2011, per error en el consentiment.

Condemno la demandada a pagar a la demandant 261.300 € en concepte de restitució del preu més interessos legals sobre aquesta quantitat des de les dates de subscripció de les ordres.

La quantitat final que resulti de la condemna es minorarà amb la suma total percebuda com a rendiment d'aquests títols per l'actor, més els interessos legals que hagin meritat les respectives quantitats parcials d'aquests rendiments des de la data d'abonament de cadascuna d'elles fins al moment en què es realitzi l'efectiva liquidació.

L'actora ha de restituir a la demandada les accions.

Imposo les costes a la part demandada.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 14/10/2021.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª Marta Dolores del Valle Garcia .

Fundamentos

PRIMERO.- Por parte de la demandada, BANCO SANTANDER, S.A. (anteriormente, BANCO POPULAR, S.A.), se interpone recurso de apelación contra la sentencia por la cual fue estimada la demanda presentada en contra de BANCO POPULAR, S.A. por parte de Dª Serafina y de Dª Luisa (fallecida la primera durante el procedimiento y sucedida procesalmente por la segunda), en ejercicio de: 1) acción de nulidad contractual por vicio en el consentimiento consistente en error y/o dolo; 2) subsidiariamente, acción de resolución de los contratos por incumplimiento de las obligaciones, en especial, de diligencia, lealtad e información en la venta de los productos objeto de autos, y 3) acción, también, subsidiaria, de exigencia de responsabilidad profesional al Banco.

En la demanda, adujeron ser madre e hija, ambas jubiladas, que, al tiempo de la contratación bancaria que daba lugar a la misma la Sra. Serafina tenía 97 años y la Sra. Luisa 65 años; que no tenían ningún tipo de formación, ni estudios de carácter financiero; la madre ni siquiera tenía estudios primarios, de profesión sus labores, y la hija tampoco tenía estudios específicos; confiaban en los consejos y en la gestión que de sus ahorros les hacía el Banco a través de su personal, colocándoselos siempre, de manera prudente y conservadora, pues sabían que se trataba de ahorradoras sin experiencia en productos de inversión. Adujeron que, con ocasión de la venta de un inmueble heredado que les dio liquidez y disponibilidad, el Banco aprovechó para colocarles Participaciones Preferentes: 1ª) subscripción de participaciones preferentes de Banco Pastor a la Sra. Serafina el 27 de marzo de 2009 (1.280 participaciones preferentes del propio Banco Pastor al precio efectivo de 128.000 euros); 2ª) subscripción de participaciones preferentes de Banco Pastor a la Sra. Luisa el 27 de marzo de 2009 (600 participaciones preferentes de Banco Pastor, al precio efectivo de 60.000 euros); 3ª) días después, el 1 de abril de 2009, subscribieron otras 370 participaciones preferentes (al precio efectivo de 37.000 euros), que se cargaron en la libreta de la Sra. Luisa el 2 de abril de 2009, 4ª) compra de 363 participaciones preferentes de Banco Pastor por la Sra. Luisa el 7 de julio de 2011 Banco Pastor (al precio efectivo de 36.300 Euros); en conjunto, las actoras llegaron a poseer un total de 2.613 participaciones preferentes de Banco Pastor, por un valor total de261.300 euros: la Sra. Serafina 1.280 por un total de 128.000 euros, y la Sra. Luisa 1.333 por un total de 133.300 euros. Alegaron que, en marzo de 2012, el entonces director de la sucursal del Banco, de cara a la posible fusión de Banco Pastor con el Banco matriz, Banco Popular, les urgió para que para canjear aquel producto (participaciones preferentes) por otro igual de seguro y que les iba a seguir dando intereses como están acostumbradas, resultando ser los bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones de Banco Popular, de la emisión I/2012; confiaron y, en fecha 4 de abril de 2012, se materializó el canje-conversión, y pasaron a disponer de un total 2.613 bonos subordinados de Banco Popularpor un nominal de 261.300 euros(la Sra. Serafina 1280 por un total de 128.000 euros, y la Sra. Luisa 1333 por un total de 133.300 euros); hasta ese día, habían recibido intereses de las participaciones preferentes, y siguieron cobrando intereses, pues entendían que tenían un producto como un deposito, vehiculado para todo con sus libretas de ahorro respectivas, y que les iba generando intereses periódicos, por lo que no advirtieron problema alguno. Alegaron que, una vez fueron canjeados los bonos en acciones del Banco Popular, tras la fusión señalada, desde el 28 de enero de 2014 resultaron ser accionistas de Banco Popular Español, S.A. sin desearlo ni haber prestado su consentimiento a una operación de la que no entendían el porqué; los 2.613 bonos subordinados de Banco Popular por un nominal de 261.300 Euros se les convirtieron en acciones nuevas del Banco Popular, SA., y, simultáneamente, en lugar del reembolso del capital depositado, que es lo que esperaban al momento de vencimiento de la operación, recibieron acciones del Banco demandado, por subscripción que les hizo el Banco: la Sra. Serafina recibió 29.206 acciones a un importe nominal de 128.000 euros, y la Sra. Luisa recibió 30.415 acciones a un importe nominal de 133.300 euros, en conjunto, la suma de 59.621 acciones por un nominal de 261.300 euros de valor. Alegaron que, posteriormente, se produjo la crisis de Banco Popular y su adquisición por Banco Santander, llegando Banco de Santander a adquirir Banco Popular por 1 euro y sus acciones, a las que habían llegado a ser propietarias tras el periplo expuesto y sin que fuera su voluntad, no tendrían ningún valor; los 300.000 accionistas del Banco Popular perdieron el 100% de su inversión; la intervención pública para traspasar la entidad al Santander anuló el valor de sus acciones, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) decidió suspender la cotización del Popular, que había perdido más de la mitad de su valor en Bolsa en las últimas cinco sesiones en que cotizó, dejando de tener valor alguno, pues las autoridades europeas las dieron de baja o amortizado. Alegaron que, a raíz de lo expuesto, los accionistas dejaron de tener sus acciones, teniendo los inversores como única alternativa pleitear contra la entidad, y más en este caso, en que todo procede de unas preferentes mal comercializadas en su momento y que, por tanto, la entrega de las acciones procedentes de dichas acciones provienen de la comercialización inapropiada que se hizo en origen desde Banco Pastor, adquirido anteriormente por el Popular; fue nula la contratación inicial de esas preferentes, nulidad que debe afectar a los canjes posteriores, por productos igualmente inapropiados al perfil de las actores, e igualmente comercializados defectuosamente. Alegaron falta de información y advertencia sobre los riesgos y características de los productos colocados por la demandada; no se les entregaron por escrito las características de la inversión, ni el alto riesgo al que se les exponían, ni se les explicaron ni advirtieron esas características, condiciones ni riesgos, ni ello resultaba de las Libretas de ahorro en las que se vehiculaban esas operaciones; ninguna otra documentación ni explicación por parte de los empleados del banco, ni siquiera en términos claros y comprensibles para unas personas sin estudios financieros y de avanzada edad de qué productos estaban adquiriendo, sus ventajas y sus riesgos respecto al capital, pues se trataba de productos no garantizados, lo que se les ocultó; no se les entregaron tampoco los folletos de las emisiones (Notas de valores), sin perjuicio de que, visto el perfil de las actoras, sería inverosímil que los entendieran. Alegaron que, con la operación de canje, también forzado por el Banco, de las bonos subordinados convertibles en acciones el 28 de enero de 2014, comenzaron a percibir el desastre en que el que les había puesto el personal del banco con sus ahorros, cuando pensaban tener en depósitos seguros sus ahorros, para facilitarles una vejez tranquila; a partir de entonces, advirtieron la realidad sobre las preferentes y subordinadas, y también en esa época afloraron los problemas con las preferentes de otras entidades, se hablaba de ello en televisión, y en el boca a boca de la gente se hallaba presente lo que ha sucedido con las preferentes y subordinadas; también en esa época dejaron de percibir los intereses que durante años habían percibido y les daba tranquilidad; a partir de entonces, empezaron los rumores sobre las dificultades de Banco y su sorpresa se convirtió, en decepción total cuando el Banco de España anunció que el Banco Popular había sido adquirido por el Santander por 1 Euro; cuando quisieron rescatar el capital, el director de la sucursal les dijo que no se les podía reembolsar el capital depositado porque eran accionistas del banco y el valor de esas acciones era nulo. Adujeron que Banco Popular Español, S.A., cuyo antecesor, Banco Pastor, S.A., comercializó las participaciones preferentes primeramente colocadas a mis principales, no les informó de la naturaleza, de los riesgos y de las características del producto; a su vez, Banco Popular Español, S.A., al hacer el canje de las participaciones preferentes por los bonos subordinados necesariamente convertibles en acciones de Banco Popular Español, S.A., en 2014, tampoco les informó de lo que podía suceder con los bonos: podían no percibir las remuneraciones, pues era una decisión discrecional del emisor, que, en el orden de prelación de créditos, se situaban por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados del emisor y/o del Banco Popular e inclusive por detrás de las participaciones preferentes, que, en ningún caso, se preveía la posibilidad de amortización en efectivo de los bonos subordinados necesariamente canjeables ni de las obligaciones, de manera que en las fechas del canje (voluntario o necesario) los suscriptores únicamente recibirían las acciones de acuerdo con la relación de conversión aplicable y nunca el reembolso en efectivo del nominal de los bonos, que existía posibilidad de descensos en la cotización de las acciones, pues el precio de cotización de las acciones de Banco Popular Español, SA, era que existía riesgo de mercado, pues una vez admitidos a negociación, los bonos subordinados necesariamente canjeables en el mercado electrónico de renta fija de la Bolsa de Madrid, el precio de cotización de los bonos podría evolucionar favorable o desfavorablemente según las condiciones del mercado pudiendo situarse eventualmente en niveles inferiores a su valor nominal, que existía riesgo de liquidez, que el suscriptor de los bonos, en el momento de suscribir los mismos, no podría conocer con exactitud si, en su caso, se iban a abrir períodos de conversión anticipada en el futuro adicionales y antes en la conversión ya que en cualquier fecha de pago de remuneración, el emisor, a su sola discreción, podría decidir convertir obligatoriamente la totalidad o parte de los bonos, siendo la conversión obligatoria para todos los tenedores de los bonos, como así fue, y que, tampoco, estaba garantizado el capital hasta el límite legal por el Fondo de Garantía de Depósitos. Alegaron ser consumidores y clientes minoristas tradicionales, y no reunir las condiciones de idoneidad y conveniencia para la contratación de instrumentos financieros complejos y de alto riesgo; se les había mantenido engañadas hasta hacía bien poco, pues, ni antes, ni durante, ni después se les dio información de que no tenían unos depósitos como los habituales, que procedían en buena parte de la venta de una finca adquirida por herencia, para asegurar mejor sus ingresos durante las edades avanzadas de ambas, por importe importante de 261.300 euros, a valor efectivo que se les cargó en la cuenta, y que su valor era ahora 0 euros. Añadieron que la carga de la prueba de esa labor informativa pre-contractual, contractual y a mantener durante la inversión que les colocaron, recaía en el Banco demandado, que existió dolo contractual en la actuación del Banco, que hubo incumplimiento legal del Banco por omisión del deber de información antes de la celebración de los contratos, a su suscripción y en su evolución posterior, que las cláusulas oscuras y abusivas sobre la naturaleza jurídica de los contratos y sus características, generando un desequilibro contractual a favor del Banco y en perjuicio de los consumidores, vulneraban la LGDCU y la LCGC.Concluyeron que procedía declarar la nulidad por error en el consentimiento, al provocarles un error excusable, esencial y sustancial en su consentimiento, haciéndoles subscribir unas preferentes y unos bonos subordinados cuando pensaban subscribir un depósito ordinario, así como también procedía la nulidad por dolo; procedía también por incumplimiento de la entidad demandada de las normas administrativas imperativas, así como por no respetarse las exigencias de claridad y transparencia, comprensión, sencillez, buena fe y justo equilibro de las prestaciones con arreglo a la LGDCU y LCGC.La nulidad era del canje de las participaciones preferentes de Banco Pastor por bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones de Banco Popular, y de la conversión de los bonos en acciones de Banco Popular, siendo que la nulidad de las primeras operaciones debía propagarse a ese canje y posterioresactos derivados del mismo, pues la demandada, no había hecho otra cosa que continuar abusando de la confianza de sus clientes (doctrina de la propagación de la acción ex STS de 17 de junio de 2010 ). Los efectos legales de la nulidadde los contratos serían los previstos en el art.1303 CC. Instaron, subsidiariamente, la acción resolutoria de aquellos contratos, basada en el incumplimiento de las obligaciones que asumió la parte demandada, porque dichos productos financieros eran complejos y de alto riesgo con posibilidad de pérdidas del capital aportado y no remuneración de sus intereses, y les fueron vendidos maliciosamente a través de una información falsa como producto seguro y manteniendo esa información hasta que, a partir de enero de 2014, Banco Popular Español, S.A. les comunicó que serían accionistas; el Banco no cumplió con las obligaciones legales y contractuales que le incumbían en la concertación de los contratos financieros, ni en la fase pre contractual ni en la contractual.Finalmente, también con carácter subsidiario, alegaron la responsabilidad de Banco Popular Español, SA, como gestor profesional de los ahorros de las actoras, pues los directores gestores comerciales de las sucursales o agencias que les atendieron en cada momento les suscribieron unos productos que solo interesaban al Banco, que se los colocó para obtener recursos propios con valor de capital, pues ellas tenían un perfil conservador, de modo que la demandada debía ser condenada a pagarles una indemnización, como mínimo, del capital depositado, a determinar en ejecución de sentencia, partiendo del importe invertido inicialmente (261.300 euros (la Sra. Serafina 128.000 euros, y la Sra. Luisa 133.300 euros)), con deducción del importe de los rendimientos recibidos por dichos productos, con condena al Banco a calcularlos y a añadir los gastos y comisiones de las operaciones pagadas por las actoras.

La demandada, BANCO POPULAR ESPAÑO, S.A., contestó y se opuso a la demanda, partiendo de formular la excepción de caducidad de la acción de nulidad. Seguidamente, alegó que se había dado a las actoras suficiente información por el Banco (contratos de depósito y administración de valores; órdenes de adquisición de las participaciones preferentes; advertencia de que, según el resultado del test MiFID, el perfil inversor de las demandantes podía no ser adecuado para la contratación del producto, pese a lo cual decidieron contratarlo, y tríptico resumen explicativo de la 'Emisión de las Participaciones Preferentes Serie 1-2009', donde se detallan todos y cada uno de los riesgos inherentes a la contratación de las participaciones preferentes y la naturaleza de las mismas), y que, en 2011, antes del canje voluntario de las participaciones preferentes por bonos convertibles en acciones V4-18, la Sra. Luisa adquirió obligaciones subordinaras necesariamente convertibles en acciones I/20114, y recibió un tríptico resumen explicativo. Alegó que lo cierto era que las actoras habían recuperado e, incluso, superado su inversión inicial, pues la Sra. Serafina había incrementado su inversión en 58.161,08 euros, y la Sra. Luisa en 56.287,44 euros, y que, posteriormente, mantuvieron las acciones canjeadas, acudiendo incluso a múltiples ampliaciones de capital y venta de derechos entre 2014 y 2017, y no había sido hasta más de cuatro años después -cuando descendió el valor de las acciones-, cuando consideraron que habían sufrido un error en la contratación, por lo que se podía observar un interés malicioso de las actoras, que pretendían que la demandada fuera la responsable de una bajada de la cotización de las acciones cuatro años después de su adquisición. Adujo que, tras el canje de los bonos por acciones, las actoras se convirtieron en titulares de unas acciones de Banco Popular que, como cualquier valor, estaban expuestas a fluctuaciones en su cotización, y que dicha variación, además de ser totalmente ajena a la demandada; las actoras podrían haber decidido vender los títulos adquiridos en el momento del canje, momento en el que hubiera recuperado su inversión e incluso obtenido beneficios, pero su decisión fue mantener los títulos durante más de cuatro años y quedar expuestas a las fluctuaciones de su cotización, que dependen del mercado y no de la demandada, lo que denotaba que estaban cómodas con la inversión; añade que, en fecha 27 de enero de 2014, en el momento de canje y finalización del producto, la acción se encontraba a 4,89 euros/ acción, y siguió subiendo y engordando la inversión de las actoras, de tal forma que, en fecha 4 de abril de 2014, la acción tenía un valor de 5,92 euros, por lo que la inversión de las actores se había duplicado, prácticamente, siendo que, incluso el 30 de enero de 2015, unos meses antes del desplome de la acción del Banco y con anterioridad a la presentación de la demanda, la acción estaba a 3,75 euros, por lo que, atendiendo a los rendimientos de las participaciones preferentes y los bonos, más el valor de las acciones que hubiesen obtenido de haberlas vendido, hubiesen obtenido un gran beneficio si hubiesen vendido las acciones, pero no lo llevaron a cabo entonces ni en muchos momentos posteriores. Añadió que el verdadero motivo de ejercitar las actoras la acción de nulidad no era alegar la concurrencia de un error en el consentimiento en el momento de la contratación, sino la amortización de las acciones en que se habían convertido los bonos, con motivo de la resolución de la entidad acordada por las autoridades administrativas, que el motivo real de la interposición de la demanda se reconocía de contrario en el Hecho Sexto del escrito de demanda, y que no existía nexo causal para estimar la acción de indemnización ejercitada con carácter subsidiario, dado que la supuesta pérdida padecida no tenía como base la contratación de las participaciones preferentes ni el canje de estos en bonos subordinados, ni estaba relacionada con la información que se les proporcionó en el momento de suscripción del producto, sino que derivaba del proceso de resolución acordado por la Junta Única de Resolución (JUR) el 7 de junio de 2017, mediante el cual se amortizaron las acciones de las que eran titulares las actoras, decisiones en las que no intervino la demandada. Finalmente, se refirió a los efectos restitutorios de una eventual nulidad, y a los importes que deberían restituir las actoras.

La sentencia es estimatoria de la demanda. No se aprecia la excepción de caducidad de la acción principal, la acción de nulidad (anulabilidad) por error en el consentimiento, pues se señala que no fue hasta 2014, cuando tuvo lugar el canje de los bonos por acciones, cuando la parte actora se dio cuenta de que no cobraba intereses ni rendimientos. Tras hacer referencia a que la naturaleza de las participaciones preferentes es que son un producto complejo y de riesgo, y a que los bonos subordinados convertidos en acciones se pueden encuadrar dentro de los productos híbridos, al combinar características de renta fija y de derivados sobre acciones, a partir de la valoración conjunta de la prueba, se concluye que procede acoger la acción de nulidad ejercitada, partiendo de la regulación legal aplicable al caso sobre las clases de clientes y sobre la información a facilitar al cliente al tiempo de suscribir esos productos, y por concurrir error en el consentimiento en el sentido sentado por la jurisprudencia, con cita expresa de lo señalado en la STS, Sala 1ª de 17 de junio de 2016. Se señala que, respecto de si el Banco informó adecuadamente a las actoras al tiempo de adquirir las participaciones preferentes y, después, al canjearlas por bonos convertibles en acciones, se señala que poco valor se puede dar a las declaraciones pre-redactadas aportadas con documentos nº 8 y 9 de la contestación, sobre todo cuando no consta que esa documentación fuese entregada con una antelación suficiente, para que las actoras se hiciesen una idea de las participaciones preferentes; se aprecia un déficit informativo que llevó a las actoras a dar equivocadamente el consentimiento en la contratación de un producto, cuyos riesgos y funcionamiento no llegaron a comprender; tampoco consta que, al tiempo del canje de las participaciones preferentes por bonos convertibles en acciones se explicase a la parte actora lo que no le fue explicado en 2009, sin que la existencia de declaraciones de conocimiento o de voluntad predispuestas puedan sustituir la necesidad de informar con suficiente antelación sobre la dinámica del producto y sobre la necesidad de simular escenarios concretos representativos de su funcionamiento económico, sin que la recepción de rendimientos o de la información fiscal ni la firma del documento de canje por bonos convaliden el error, pues la obtención de rendimientos era lo esperado por las actoras, y de la información fiscal no conducía a tomar conciencia del error, al menos hasta 2014, porque continuaron las actoras percibiendo rendimientos hasta esa fecha. Se señala, finalmente, que la adquisición previa de fondos de inversión, sean conservadores o de riesgo, no convertían a la parte actora en experta en el producto concreto analizado, si no se acredita que le informó adecuadamente.

La apelante solicita en su recurso la revocación de la sentencia recurrida, a fin de que sea desestimada la demanda.

La apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- La apelante funda su recurso en tres motivos: 1º) la incorrecta estimación de la acción de anulabilidad atendiendo al resultado final positivo de la inversión y la ausencia de nexo causal que impedirían, a su vez, estimar la acción indemnizatoria ejercitada subsidiariamente, pues la contratación no generó un daño a fecha de vencimiento y conversión de los bonos en acciones, sino que la pérdida patrimonial viene derivada de los actos propios de la actora, con ausencia de nexo causal; 2º) la improcedencia de la acción de resolución contractual a la luz de pacífica doctrina del Tribunal Supremo y de esta Audiencia Provincial, y 3º) 'ad cautelam', la aplicación de los correctos efectos restitutorios y/o indemnizatorios aparejados a una eventual estimación de la demanda. Se aquieta, pues, a la no apreciación de la caducidad de la acción de nulidad (anulabilidad) ejercitada con carácter principal.

TERCERO.- De la necesaria desestimación de la acción de anulabilidad y de la acción de indemnización de daños y perjuicios atendiendo a la ausencia de perjuicio económico: el contrato litigioso generó una plusvalía para la demandante. Ausencia asimismo de nexo causal

Aduce la apelante que las acciones interpuestas de contrario no pueden prosperar, toda vez que no se cumplen los requisitos de pérdida patrimonial ni el requisito de nexo causal exigido por la jurisprudencia, la cual establece que, para la estimación tanto de la acción de anulabilidad como de la acción indemnizatoria, es necesaria la concurrencia de ambos requisitos. El resultado positivo de la inversión imposibilita la estimación de la acción de anulabilidad ( art.1101 CC) y de la acción indemnizatoria ( art.1101 CC) a la luz de la jurisprudencia y de las resoluciones de esta Audiencia Provincial; como ya expuso en la contestación, las actoras experimentaron una plusvalía como consecuencia de la contratación litigiosa y, a la finalización del contrato litigioso, no habían experimentado perjuicio económico alguno, puesto que no sólo recuperaron su inversión inicial, sino que además obtuvieron beneficios totales por importe de 114.448,52 euros, más del 40% del nominal invertido, según documental aportada con la contestación; en concreto, al vencimiento del contrato, la parte actora había percibido en total 59.621 acciones (29.206 acciones provenientes de la inversión de la Sra. Serafina y 30.415 acciones proveniente de la inversión de la Sra. Luisa), cuyo valor total en el mercado a fecha de vencimiento era de 291.948,88 euros, con lo que, simplemente con el valor de las acciones, la parte actora ya había recuperado y obtenido una plusvalía respecto de su inversión inicial, y sin contar los rendimientos, pues había percibido rendimientos por las participaciones preferentes I/2009 de Banco Pastor y por los Bonos I/2012 de Banco Popular por un total 83.809,64 euros, de modo que, al haber invertido un total entre ambas actoras de 261.300 euros, resulta obvio que el cliente experimentó una considerable plusvalía en su inversión a fecha de vencimiento del contrato, lo cual impide que prosperen tales acciones. Aduce que en STS n° 552/18 de 9 de octubre de 2018, se señala que ' el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes', y que la jurisprudencia ha establecido que no cabe declarar la nulidad de un contrato cuando el mismo ha arrojado un saldo positivo a su vencimiento a favor del cliente; de igual manera, el Tribunal Supremo entiende que no puede estimarse la acción de daños y perjuicios cuando se produce dicho saldo positivo a fecha de vencimiento; en STS nº 373/2018 de 20 de junio, resolvió precisamente la cuestión que objeto del presente procedimiento, y negó rotundamente la posibilidad de estimar tanto la acción de anulabilidad como la de responsabilidad contractual, en los casos en los que el resultado de la inversión sea positivo a su vencimiento, criterio que se plasma en la Sentencia de la Sección 16ª de esta Audiencia nº 353/2020 de 4 de diciembre de 2020. En este caso, la actora Sra. Luisa sabía perfectamente que tenía acciones en cartera desde 2014, y así lo manifestó durante su interrogatorio en el acto de juicio; además, ambas actoras acudieron a varias ampliaciones, entre ellas, la ampliación de capital de 2016, y, en 2017, la Sra. Serafina procedió a vender dos paquetes de acciones poco más de 17.000 euros, de modo que resulta plenamente aplicable lo señalado en la citada resolución. Aduce que, a mayor abundamiento, tanto el Tribunal Supremo como esta Audiencia Provincial han establecido que, en el momento en que vencen los productos financieros complejos, es cuando el cliente, con independencia de su perfil o experiencia, tiene conocimiento de la realidad del producto contratado, y, de hecho, en palabras del Tribunal Supremo, cualquier persona es conocedora de que las acciones son un producto simple y que tienen riesgo de pérdida de hasta el 100% de lo invertido. La STS de 17 de junio de 2016 (Rec. 1974/2014) concluye que, con el canje de los bonos subordinados en acciones, el cliente obtiene la certeza absoluta del riesgo de su contratación: '(...) cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido (...) como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones''. Cita también resoluciones dictadas por otras Audiencias Provinciales. Aduce que la propia decisión de la parte actora de mantener las acciones en cartera durante años, después del vencimiento del producto, rompe el nexo causal exigible tanto para la estimación de la acción de anulabilidad como para la estimación de la acción indemnizatoria; las actoras decidieron voluntariamente mantener las acciones en cartera desde enero de 2014 y durante años, tiempo suficiente durante el cual libremente podría haber decidido venderlas en su integridad, y no pueden imputarse a la apelante las consecuencias de la decisión de la parte actora de no vender las acciones, cuando las mismas son un producto simple y de riesgo, sobradamente conocido por la sociedad.

Este Tribunal comparte los argumentos contenidos en la sentencia recurrida acerca de que no consta acreditado que, al tiempo de adquirir las participaciones preferentes en 2009, las actoras recibieran la debida información, y con la suficiente antelación, de modo que se aprecia un déficit informativo que llevó a las actoras a prestar por error el consentimiento en la contratación de un producto (participaciones preferentes), cuyos riesgos y funcionamiento no llegaron a comprender, con independencia de percibieran rendimientos -era, precisamente, el resultado esperado- o de que recibieran la oportuna información fiscal -a posteriori-, y acerca de que tampoco al tiempo del canje de las participaciones preferentes por bonos convertibles en acciones se les explicase lo que no les fue explicado en 2009. Ese déficit de información, ya en el momento inicial en que las actoras contrataron un producto complejo y de riesgo como son las participaciones preferentes, continuó, pues, al tiempo del canje, en 2012, de las participaciones preferentes por bonos necesariamente convertibles en acciones, con la agravante de la propia naturaleza y riesgos de estos últimos.

Como recuerda la STS, Sala 1ª, de 16 de marzo de 2021 (ROJ: STS 1076/2021 - ECLI:ES:TS:2021:1076):

'3.- En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos.

1.- El mismo producto de inversión a que se refiere este litigio ya fue examinado en las sentencias de esta sala 411/2016, de 17 de junio , 337/2020, de 22 de junio y 357/2020, de 24 de junio . Como recordamos en esas resoluciones, los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada y, por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, con el valor que tienen en esa fecha, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales.

Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener carácter subordinado.

(...)

4.- Como declaramos en la citada sentencia 411/2016, de 17 de junio , y reiteramos en las 337/2020, de 22 de junio y 357/2020, de 24 de junio :

'El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.

'Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones'.

Sin embargo, como se señala en la citada resolución del Alto Tribunal, el déficit de información tiene como fecha límite la del canje de los bonos por acciones, pues, a partir de entonces, hay que entender que ' cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja', y que 'podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas.'

Desde de ese momento -en este caso, en 2014-, a partir del cual consta en autos que las actoras dejaron de percibir rendimientos, tuvieron conocimiento de que el producto inicial contratado en 2009 había pasado a ser, finalmente, acciones del Banco. Y consta acreditado que las actoras percibieron un número de acciones tal que recuperaron la inversión inicial (261.300 euros), y así se reconoce en la propia demanda, donde se alega que la Sra. Serafina recibió 29.206 acciones a un importe nominal de 128.000 euros, y la Sra. Luisa recibió 30.415 acciones a un importe nominal de 133.300 euros, en conjunto, la suma de 59.621 acciones por un nominal de 261.300 euros de valor. Ello aparte de haber ido percibiendo rendimientos hasta entonces -cifrados por la demandada en 83.809,64 euros-, razón por la cual cabe presumir que no mostraron su descontento al convertirse en accionistas. El resultado total de la inversión era positivo.

El descontento lo mostraron a raíz de que, como se alega en la demanda, posteriormente, se produjo la crisis de Banco Popular y su adquisición por Banco Santander, llegando Banco de Santander a adquirir Banco Popular por 1 euro, y sus acciones perdieron todo su valor, lo que sin duda les llevó a presentar la demanda objeto de este procedimiento en fecha 5 de diciembre de 2017. Pero, como señalamos en Sentencia de esta Sección de la Audiencia de 11 de noviembre de 2020 (ROJ: SAP B 12354/2020 - ECLI:ES:APB:2020:12354):

'2.- En el momento del canje de las obligaciones convertibles en acciones se produce una modificación de la relación jurídica y el actor que era propietario de unas obligaciones convertibles pasó a convertirse en titular de acciones de Banco Popular.

Desde el momento en que el actor es titular de las acciones, entramos en una relación jurídica diferente, de la cuál el único responsable es el propio actor.

Sobre la titularidad de acciones y el riesgo que comportan no puede haber discusión, ya que su noción y variabilidad es conocida por la población en general y más por el actor que era titular de una importante cantidad de acciones.

3.- Desde febrero de 2012 hasta junio de 2017, esto es, durante más de cinco años, el actor decidió mantener esas acciones. El mantenimiento de dichas acciones durante tanto tiempo es una decisión unilateral del actor y solamente él puede ser el responsable de las variaciones que pueda tener el mercado durante cinco años.

Durante este periodo de tiempo, el actor pudo vender sus acciones, pero decidió voluntariamente mantener su inversión y, por tanto, asumir el riesgo que comportaba la tenencia de dichas acciones. Independientemente de la forma de adquisición de las acciones, lo cierto es que durante cinco años el actor no hizo ningún movimiento para desprenderse de dichas acciones.

Además, el actor no solo mantuvo esas acciones, sino que durante este periodo de tiempo continuó comprando y vendiendo nuevas acciones. Lo que demuestra que el actor era plenamente conocedor de lo que significaba esa titularidad. El actor adquirió más acciones en ampliaciones de capital de Banco Popular Español (febrero de 2014, julio de 2014, octubre de 2014, febrero de 2015, mayo de 2015, octubre de 2015, enero de 2016 o marzo de 2016) y también vendió acciones de dicha entidad (octubre de 2013, junio de 2014, enero de 2014, octubre de 2014, enero de 2015, abril de 2015, septiembre de 2015, enero de 2016, marzo de 2016 o junio de 2016). Dichos movimientos corresponden a dos contratos diferentes que se acreditan en los documentos 3 y 4 de la demanda.'

Consideramos que esa forma de actuar de las actoras, conservando las acciones adquiridas, y haciendo, incluso, nuevas adquisiciones, aunque fuera, según lo expuesto, a partir de un acto originario viciado por error, y con independencia del resultado favorable de la inversión -computados los rendimientos percibidos-, conduce a este Tribunal a compartir lo señalado en la Sentencia de la Sección 16ª de esta Audiencia de 4 de diciembre de 2020 (ROJ: SAP B 12160/2020 - ECLI:ES:APB:2020:12160 ):

'3. Es decir que los demandantes supieron las características y riesgos de los títulos adquiridos en enero de 2014. Sin embargo conservaron en su poder las acciones, pese a que podían haberlas vendido y recuperado, así, una cantidad superior al capital invertido.

El problema es si, en esas condiciones, resulta posible la anulación con fundamento en la falta de conocimiento inicial.

Cuarto : 1. D. Eugenio manifestó en el juicio que ahora sí sabía que las acciones podían subir y bajar, pero cuando se produjo la conversión no lo sabía. También negó que estuviese pendiente de la cotización de los títulos. Se remitió en todo momento a la confianza que mantenía en el director de la oficina bancaria.

Sin embargo es evidente, en primer lugar, que la oscilación del valor de las acciones es de general conocimiento, lo mismo que la posibilidad de venderlas y recuperar, así, el valor que en el momento de la venta tengan las acciones. Al margen de si el señor Eugenio y su esposa tenían otros productos de inversión, cosa que el primero dijo en el juicio no recordar, lo expuesto es, insistimos, algo de general conocimiento, por cuya razón las acciones no son consideradas productos financieros complejos.

(...)

Pues bien, conociendo que podían vender las acciones y recuperar el capital, no vendieron. Es decir, decidieron conservar las acciones.

2. En enero de 2014 las acciones tenían un valor de alrededor de 5,02 euros, según se dice en la demanda (apartado 14.2). Se explica que la conversión se hizo a razón de 17,64 euros, pero eso no es cierto, porque en el documento 6, que aportaron los propios demandantes y que es un justificante bancario de la operación de conversión, consta que se les entregaron 43.261 acciones, es decir, que el precio de conversión era de 4,38 euros por acción. Si el valor de las acciones, en ese momento, como se dice en la demanda, era de alrededor de 5,02 euros, es evidente que el valor total de las 43.261 acciones que los demandantes recibieron era, en ese momento, de 217.170,22 euros.

Luego, el valor de las acciones descendió, como es notorio. Pero no de inmediato. Según el cuadro de evolución de la cotización que se incluye en la página 16 de la demanda, a 14 de abril de 2015 la cotización era de 4,65 euros por acción, lo que representaba, para las 43.261 acciones que los demandantes recibieron, una cantidad de 201.163,65 euros. Un año y 4 meses después de la conversión de los bonos en acciones y de que, conforme a las propias alegaciones de los actores, tuviesen conocimiento de lo ocurrido.

Según la información fiscal aportada por el banco, las cosas se torcieron en 2015 y al final de dicho año la cotización era de 3,4 euros, lo que para el número de acciones inicial ya representaba una pérdida, por más que en ese momento y según la misma información fiscal, el número de acciones en poder de los demandantes era de 49.657.

3. La cuestión de la confirmación tácita de los negocios de adquisición de títulos valores, viciados originariamente por falta de información, ha sido considerada repetidamente por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Un resumen de la doctrina se contiene en la sentencia 564/2019, de 23 de octubre .

Se ha repetido que, en los casos de venta de acciones obtenidas por canje de participaciones preferentes u otros títulos semejantes, no existe confirmación, fundamentalmente porque esa venta es la única vía existente para recuperar una parte de lo invertido. Evidentemente esta sección lo ha dicho también muchas veces, porque es algo obvio.

Pero aquí no se trata de nada parecido. Aquí lo que ocurrió se parece más a lo que se contempló en la sentencia de 23 de octubre citada, en la que se afirmó que si los demandantes conservaron las acciones y acudieron a ampliaciones de capital, el negocio de adquisición originario quedaba confirmado. En nuestro caso el banco ha afirmado que los demandantes acudieron también a ampliaciones de capital. Lo dijo ya en la contestación a la demanda, aunque el tema no se introdujo en los hechos controvertidos. Ya se ha dicho que en la información fiscal consta que, al final, los demandantes tenían más acciones de las que se les entregaron al convertirse los bonos en acciones, en enero de 2014.

Pero, aunque no acudiesen a ninguna ampliación de capital, es indiscutible que sí tomaron una decisión: la de conservar las acciones. Enterados de lo ocurrido en enero de 2014, como han reconocido en las alegaciones que han hecho en el proceso, decidieron conservar las acciones. Pese a que podían venderlas y recuperar así algo más, incluso, de lo que habían invertido. Ya hemos repetido que es evidente que los actores conocieron esta posibilidad.

4. Así pues, pasaron muchos meses hasta que, por la caída de las acciones, los demandantes perdieron la posibilidad de recuperarlo todo. Durante ese tiempo mantuvieron la decisión de no vender. Luego no puede dudarse, a juicio de la sala, que decidieron confirmar lo que habían hecho inicialmente. Tácitamente, pero lo decidieron.

Por consiguiente no podían pedir la anulación por vicio del consentimiento de la adquisición de las participaciones preferentes ni de los bonos convertibles, conforme a lo dispuesto en los artículos 1309 y 1311 del Código Civil , de modo que procede la estimación del recurso y el rechazo de la primera de las peticiones hechas en la demanda.'

Por tanto, no procedía acoger la acción de nulidad (anulabilidad) ejercitada, por haber concurrido actos posteriores que denotan una confirmación tácita en el sentido expuesto.

Y tampoco procede acoger la acción ejercitada 'ad cautelam' por las actoras, por la que solicitan una indemnización con base en la responsabilidad de Banco Popular Español, SA, como gestor profesional de los ahorros de las actoras. Como señala, asimismo, la Sentencia de la Sección 16ª de esta Audiencia de 4 de diciembre de 2020 (ROJ: SAP B 12160/2020 - ECLI:ES:APB:2020:12160 ):

'1. Por las mismas razones no puede darse tampoco lugar a indemnización alguna por daños y perjuicios.

2. Se admite usualmente que, cuando hay falta de información y, por ello, se produce un error en el inversor, ese error es el que causa la pérdida económica que, en su caso, derive de esa inversión.

Sin embargo los efectos de la falta de información inicial no causaron en este caso la pérdida. No hay relación de causa a efecto entre esa falta y la pérdida final, por la sencilla razón de que los demandantes lo supieron todo en enero de 2014 y, en ese momento, no tenían pérdida. Esta se produjo no por el error al contratar en 2010, o no solo por eso, sino por la decisión de los demandantes de conservar las acciones y por la completa pérdida de su valor, que se produjo bastante más tarde. Pérdida de valor que sin duda resulta muy dolorosa en casos como éste. Pero es que es una de las posibilidades o riesgos ordinarios de la vida: cuando se realiza una inversión, o se decide mantenerla, existe la posibilidad de perder lo invertido.

En definitiva, la decisión que los demandantes adoptaron rompe completamente la relación de causa a efecto entre falta de información inicial y pérdida económica final.'

En este caso, ponemos de relieve que, cuando los bonos se convirtieron en acciones en 2014, aparte de haber ido percibiendo rendimientos, las actoras recuperaron la inversión, de forma que no sufrieron, realmente, un daño indemnizable, en el sentido sentado por la jurisprudencia. Así, la STS, Sala 1ª, de 14 de febrero de 2018 ( ROJ: STS 414/2018 - ECLI:ES:TS:2018:414 ), señala lo siguiente:

'1.- La cuestión jurídica del alcance de la indemnización por responsabilidad contractual por defectuoso asesoramiento en la comercialización de productos financieros complejos ha sido tratada recientemente por esta sala en la sentencia 613/2017, de 16 de noviembre , al decir, en relación con los arts. 1101 y 1106 CC , que:

' Esta sala, en la sentencia 301/2008, de 5 de mayo , ya declaró que la aplicación de la regla compensatio lucri cum damno significaba que en la liquidación de los daños indemnizables debía computarse la eventual obtención de ventajas experimentadas por parte del acreedor, junto con los daños sufridos, todo ello a partir de los mismos hechos que ocasionaron la infracción obligacional.

'Por su parte, la STS 754/2014, de 30 de diciembre , en aplicación de esta misma regla o criterio, y con relación al incumplimiento contractual como título de imputación de la responsabilidad de la entidad bancaria, por los daños sufridos por los clientes en una adquisición de participaciones preferentes, declaró que 'el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes''.

2.- En el ámbito contractual, si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño -en el caso, por incumplimiento de la otra parte- pero también una ventaja -la percepción de unos rendimientos económicos-, deben compensarse uno y otra, a fin de que el contratante cumplidor no quede en una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria. Ahora bien, para que se produzca la aminoración solamente han de ser evaluables, a efectos de rebajar el montante indemnizatorio, aquellas ventajas que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste.

3.- Aunque esta regla no está expresamente prevista en la regulación legal de la responsabilidad contractual, su procedencia resulta de la misma norma que impone al contratante incumplidor el resarcimiento del daño producido por su acción u omisión, ya que solo cabrá reputar daño aquel que efectivamente haya tenido lugar. Al decir el art. 1106 CC que 'la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor', se desprende que la determinación del daño resarcible debe hacerse sobre la base del perjuicio realmente experimentado por el acreedor, para lo cual deberán computarse todos aquellos lucros o provechos, dimanantes del incumplimiento, que signifiquen una minoración del quebranto patrimonial sufrido por el acreedor.

Es decir, cuando se incumple una obligación no se trata tanto de que el daño bruto ascienda a una determinada cantidad de la que haya de descontarse la ventaja obtenida por el acreedor para obtener el daño neto, como de que no hay más daño que el efectivamente ocasionado, que es el resultante de la producción recíproca de daño y lucro.

(...)

La obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados constituye la concreción económica de las consecuencias negativas que la infracción obligacional ha producido al acreedor, es decir, resarce económicamente el menoscabo patrimonial producido al perjudicado. Desde ese punto de vista, no puede obviarse que a la demandante no le resultó indiferente económicamente el desenvolvimiento del contrato, puesto que como consecuencia de su ejecución recibió unos rendimientos pecuniarios. Por lo que su menoscabo patrimonial como consecuencia del incumplimiento contractual de la contraparte se concreta en la pérdida de la inversión, pero compensada con la ganancia obtenida, que tuvo la misma causa negocial.

En fin, la cuestión no es si la demandante se enriquece o no injustificadamente por no descontársele los rendimientos percibidos por la inversión, sino cómo se concreta su perjuicio económico causado por el incumplimiento de la otra parte.'

CUARTO.- La acción de resolución contractual ex. 1.124 del Código Civil ejercitada subsidiariamente por la parte demandante resulta improcedente a la luz de la pacífica y reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo

En cuanto a la acción de resolución por incumplimiento de las obligaciones contractuales, acción ejercitada por la parte actora con carácter subsidiario, no procede tampoco acogerla.

En STS, Pleno, de 13 de septiembre de 2017, se señala lo siguiente:

'Consecuencias del incumplimiento del deber de información en la formación del consentimiento. Régimen de ineficacia del contrato. Procedencia de la acción de anulabilidad, o de la de danños y perjuicios por incumplimiento contractual, pero no de la de resolución contractual.

1.- Según hemos afirmado con reiteración, existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta sala 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; 102/2016, de 25 de febrero ; 603/2016, de 6 de octubre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 625/2016, de 24 de octubre ; 677/2016, de 16 de noviembre ; 734/2016, de 20 de diciembre ; y 62/2017, de 2 de febrero .

2.- No obstante, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los danños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento.'

En STS, Sala 1ª, de 28 de noviembre de 2019 (ROJ: STS 3870/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3870 ), se señala, a su vez, lo siguiente:

'1.- La cuestión jurídica planteada en el recurso de casación fue resuelta por la sentencia de pleno de esta sala 491/2017, de 13 de septiembre ; y sirvió como antecedente la sentencia 479/2016, de 13 de julio , cuya doctrina ha sido reiterada en ulteriores sentencias (verbigracia, 172/2018, de 23 de marzo , y 62/2019, de 31 de enero ).

2.- Conforme a dicha jurisprudencia, ya consolidada, en la comercialización de los productos financieros complejos sujetos a la normativa MiFID, el incumplimiento de las obligaciones de información por parte de la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento.

3.- Es decir, aun cuando se considere que la entidad de servicios de inversión no cumplió debidamente sus deberes de información y que ello propició que el inversor no conociera los riesgos inherentes al producto que contrataba, un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1265 , 1266 y 1301 CC . Pero lo que no procede es una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1124 CC , dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento.

La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria.

Sin perjuicio de que la falta de información pueda producir una alteración en el proceso de formación de la voluntad que faculte a una de las partes para anular el contrato, lo cierto es que tal enfoque no se vincula con el incumplimiento de una obligación en el marco de una relación contractual de prestación de un servicio de inversión, sino que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, e incide sobre la propia validez del mismo, por lo que el incumplimiento de este deber no puede tener efectos resolutorios respecto del contrato, ya que la resolución opera en una fase ulterior, cuando hay incumplimiento de una obligación contractual.'

En atención a todo lo expuesto, y sin necesidad de entrar a conocer del tercer motivo de apelación, formulado 'ad cautelam', en relación con los efectos restitutorios o indemnizatorios aparejados a una eventual estimación de la demanda, consideramos procedente la estimación del recurso. Y, en su consecuencia, procede desestimar la demanda, con imposición a la parte actora de las costas procesales de primera instancia ( art.394.1 LEC).

QUINTO.- Por imperativo del art.398 LEC, dada la estimación del recurso, no se hace imposición a ninguna de las partes de las costas procesales de segunda instancia, debiendo cada una de ellas abonar las causadas a su instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER, S.A. (anteriormente, BANCO POPULAR, S.A.) contra la sentencia dictada en fecha 11 de enero de 2021 por la Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Barcelona, SE REVOCA dicha resolución, y, en consecuencia, DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a la demandada de los pedimentos formulados en su contra, con imposición a Dª Luisa, en nombre propio y como sucesora procesal de Dª Serafina, de las costas procesales de primera instancia.

No son impuestas a ninguna de las partes las costas procesales de segunda instancia.

Se acuerda la devolución del depósito constituido por el recurrente.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Notifíquese la presente sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo acordamos y firmamos.

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