Sentencia CIVIL Nº 18/2022, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 4, Rec 49/2022 de 02 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN CUARTA CASTELLÓN

NIG: 12040-42-1-2019-0000628

Procedimiento:RECURSO DE APELACION (LECN) [RPL] Nº 000049/2022- SR -

Dimana del Nº 000342/2019

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000

De: D/ña. Fátima y MINISTERIO FISCAL

Abogado/a Sr/a. CARCELLER LLAGO, ENRIQUE Procurador/a Sr/a. LINARES BELTRAN, MARIA DEL CARMEN

Contra: D/ña. Justiniano

Abogado/a Sr/a. MARTI AMAT, CARLOS Procurador/a Sr/a. SORIA TORRES, RAMON

SENTENCIA Nº 000018/2022

Ilmos. Sres. Magistrados e Ilma. Sra. Magistrada Presidente:

Don JOSÉ LUIS CONDE-PUMPIDO GARCÍA

Magistrado:

Don ANTONIO PEDREIRA GONZÁLEZ

Magistrada:

Doña PATRICIA ESCRIBANO TORTAJADA

En la Ciudad de Castelló, a dos de marzo de dos mil veintidós.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Castelló, constituida con los Ilmos. Sres. e Ilma. Sra. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día quince de noviembre de dos mil veintiuno por la Jueza en funciones de refuerzo en el Juzgado de 1ª Instancia número 3 de DIRECCION000 en los autos de Medidas de guarda y custodia sobre hijos menores seguidos en dicho Juzgado con el número 342 de 2019.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Fátima, representado/a por el/a Procurador/a D/ª. CARMEN LINARES BELTRÁN y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. ENRIQUE CARCELLER LLAGO, y como apelados, Justiniano, representado/a por el/a Procurador/a D/ª. RAMÓN SORIA TORRES y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. CARLOS MARTÍ AMAT, y el Ministerio Fiscal.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Luis Conde-Pumpido García.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: 'Acuerdo ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda presentada por el procurador D. Ramón Soria Torres promovidos por D. Justiniano, contra Dª. Fátima y en consecuencia, ACORDAR LAS SIGUIENTES MEDIDAS relativas al menor Silvio:

- La PATRIA POTESTAD será compartida por ambos

progenitores.

- Se establece un régimen de GUARDA y CUSTODIA COMPARTIDA POR SEMANAS, que se desarrollará en la forma en que convengan los progenitores según su disponibilidad laboral. A falta de acuerdo, deberán organizarse de forma en que la semana en que D. Justiniano libre o trabaje de mañanas coincida con la semana en que le corresponda la custodia.

La custodia se ejercerá de lunes a lunes, salvo que los progenitores convengan otra cosa, debiendo el progenitor custodio entregar al menor en el colegio, siendo recogido por el otro progenitor a la salida del centro escolar. En los días festivos, el progenitor que tenga consigo al menor lo llevará al domicilio del progenitor al que corresponda comenzar a ejercer su semana de custodia a las 10 horas, salvo que convengan otra cosa.

Se establece un día de visita intersemanal del progenitor no custodio que será, salvo que las partes convengan otra cosa, el miércoles desde la salida del colegio

hasta las 20 horas. En los días festivos, salvo pacto, la visita tendrá lugar de 17 a 20 horas.

Ambos progenitores deberán facilitar la comunicación del menor con el otro durante la semana en que ejerzan la custodia, en la forma y horario que ambos convengan, y a falta de acuerdo, la comunicación será telefónica entre las 20 y 20,30 horas, debiendo respetar los planes del progenitor custodio y las rutinas del menor.

En cuanto al régimen de vacaciones, se disfrutarán por mitad según convengan los progenitores, y a falta de acuerdo:

Verano: se disfrutarán por quincenas correspondiendo, en los años pares, la primera quincena (1 al 15) de julio y agosto a la madre y la segunda (16 al 31) al padre, y a la inversa en los años impares.

Navidad y Semana Santa: se organizarán, salvo que las partes acuerden otra cosa, según el régimen semanal de custodia.

- Se acuerda fijar una PENSIÓN DE ALIMENTOS de 175 euros mensuales que

D. Justiniano deberá abonar a Dª. Fátima entre los días 1 y 10 de cada mes, en la cuenta corriente que ella indique, y que serán actualizables anualmente conforme al IPC.

- Los GASTOS EXTRAORDINARIOS deberán ser satisfechos al 50% entre ambos progenitores.

Todo ello sin expresa imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días desde su notificación.

Líbrese testimonio de la presente resolución y remítase una copia a los Servicios Sociales de DIRECCION001 y en particular, al Equipo Específico de Intervención con la Infancia y Adolescencia, para que efectúen un seguimiento del núcleo familiar de Silvio y remitan al Juzgado un informe semestral sobre el desarrollo del régimen de custodia y la situación del menor.

Asimismo, se requiere a D. Justiniano para que remita o presente semestralmente en el Juzgado un análisis realizado por cualquier laboratorio acreditado sobre consumo de tóxicos, a contar desde la fecha de la presente Sentencia. '.

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Fátima y Justiniano, se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia 'estimando el recurso y revocando la sentencia apelada, dejándola sin efecto, acordando mantener idénticas medidas a las acordadas por auto de 26 de noviembre de 2018 consistentes en :

1.- La Patria potestad del menor Silvio, será compartida por ambos progenitores, precisándose el consentimiento de ambos o, en su defecto, autorización judicial, para adoptar las decisiones que afecten a los aspectos trascendentales de la vida, salud, educación y formación del menor, y en los demás particulares aceptados por las partes y acordados por resolución judicial.

2.- Mantener la guardia y custodia única del menor Silvio a la madre Dª Fátima, el mantenimiento del régimen de visitas, en favor del padre, Don Justiniano acordado en el auto de medidas consistente consistente en:

- fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes, reintegrando al menor en el colegio.

- día intersemanal, en defecto de acuerdo, el miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 horas.

- periodos vacacionales por mitad, iniciándolos la madre los años pares y padre los años impares.

- la vacaciones de verano se dividirán por quincenas con el mismo criterio.

3.- El progenitor deberá abonar, en concepto de pensión alimenticia la cantidad de 265 euros, debiendo ser ingresada en la cuenta designada por la madre del menor, dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizándose anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC.

4.- Los gastos extraordinarios del menor Silvio deberán ser satisfecho por mitad.'.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia ' confirmando en su integridad la sentencia nº 192/2021, de

fecha 15 de noviembre de 2021, con imposición de costas de esta alzada a la parte apelante.'.

El Ministerio Fiscal presentó escrito adhiriéndose al recurso e interesando su estimación.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Cuarta, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 2 de febrero de 2022 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 4 de febrero de 2022 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 28 de febrero de 2.022, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia recurrida acordó, como regulación de las relaciones paternofiliales relativas al menor Silvio (nacido el NUM000 de 2016 e hijo de Justiniano y de Fátima, las siguientes:

- Patria potestad compartida

- Guarda y custodia compartida por semanas, con una visita intersemanal, y reparto por quincenas alternas de los meses de julio y agosto.

- Una pensión de alimentos, a abonar por el padre, de 175 euros mensuales, y pago al 505 de los gastos extraordinarios del hijo

- Seguimiento del núcleo familiar por parte de los Servicios sociales (EEIIA) del Ayuntamiento de DIRECCION001.

-

- Obligación del padre de presentar informes semestrales sobre consumo de tóxicos.

Contra esta sentencia, la madre demandada interpone recurso de apelación en el que, invocando infracción del principio del 'favor filii' y error en la valoración de la prueba, interesa que se adopten las siguientes medidas: 1) patria potestad compartida; 2) custodia individual para la madre; 3) un régimen de visitas entre el padre y el hijo de fines de semana alternos, 2 tardes entre semana y mitad de los periodos vacacionales; 4) pensión de alimentos de 265 euros y pago por mitad de los gastos extraordinarios.

El padre demandante/apelado se opone al recurso e interesa su desestimación con íntegra confirmación de las medidas adoptadas, mientras que el Ministerio Fiscal se adhirió al recurso por considerarlo conforme a lo sostenido por ese Ministerio Público en la primera instancia.

SEGUNDO.-Motivos del recurso: infracción del principio del 'favor filii' y error en la valoración de la prueba

Aunque formalmente se articula el recurso alegando separadamente estos dos motivos, en realidad ambos vienen a confundirse y a entremezclarse por cuanto que la infracción del 'favor filii' vendría determinada por una errónea valoración de la prueba que habría llevado a adoptar unas medidas que no responderían al interés del menor.

Señala la STS 705/2021, de 19 de octubre: 'El interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores 'que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos', según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3 , y 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4, entre las más recientes). Como dice la STC 178/2020 , para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio, de modo que el tribunal debe realizar la ponderación de cuál sea el interés superior del menor en cada caso, ofreciendo

una motivación reforzada sustentada en su mayor beneficio y con pleno respeto a sus derechos.

Dado el carácter de principio general, de 'cláusula general' y 'principio jurídico indeterminado' que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El art. 2 LOPJM recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. Se trata de criterios que habían venido siendo tenidos en cuenta en las decisiones de los tribunales.

En particular, el art. 2.2.b) LOPJM menciona 'la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior.' El art. 9 LOPJM reconoce el derecho del menor a ser oído y escuchado en el ámbito familiar y en cualquier procedimiento en que esté afectado y conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez. Además, el art. 92 CC reitera este derecho del menor que tenga suficiente juicio a ser oído cuando el juez vaya a adoptar cualquier medida de guarda y custodia.

En la línea de los desarrollos del Tribunal Constitucional, el art. 2.3 LOPJM, además, añade que los criterios deben ponderarse teniendo en cuenta de manera conjunta, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, una serie de elementos generales, entre los que se encuentran: a) La edad y madurez del menor. b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante.

c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo. d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro. e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus

capacidades y circunstancias personales. f) Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores. Es decir, una lista abierta que permite considerar cualquier elemento que sea relevante en cada ocasión y respecto del menor que se vaya a ver afectado por la medida.

Lo dice el art. 2 LOPJM, y no podía ser de otra manera, estos criterios generales lo son sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto. Porque en definitiva, el 'interés del menor' es en cada caso y en cada situación el interés del concreto menor al que va a afectar la medida o decisión que se va a adoptar.

El interés del menor, según doctrina de la sala (sentencias 566/2017, de 19 de octubre y 579/2017, de 25 de octubre , entre otras muchas), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor.'

A la vista de las consideraciones teóricas expuestas, y dado que el interés del menor es un concepto jurídico indeterminado que ha de ser concretado en cada caso con arreglo a las circunstancias concurrentes, lo que entronca con el segundo motivo del recurso, relativo a la valoración de la prueba.

TERCERO.-Valoración de la prueba. Régimen de custodia

Aunque los pronunciamientos de la sentencia apelada aluden a una pluralidad de medidas que deberán regir entre los progenitores y el hijo menor común, la discusión ha girado en torno al régimen de custodia, que el padre demandante quería que fuera compartida, como así acordó la juzgadora de instancia, mientras que la madre interesaba que se le atribuyera a ella con carácter exclusivo, posición también defendida por el Ministerio Fiscal. Dados los términos en que se ha planteado el recurso, si se decidiera finalmente el mantenimiento de la custodia compartida, se deberían confirmar el resto de las medidas adoptadas (no se ha hecho una impugnación específica de ninguna otra medida para el caso

de que se confirmara el régimen de convivencia compartida), mientras que, si se estimara el recurso en este punto y se optara por una custodia individual materna, deberían también modificarse aquellas otras medidas cuyo contenido resulta directamente condicionado por la modalidad de custodia (visitas y pago de los gastos ordinarios del menor); quedando invariables los restantes pronunciamientos que no se ven afectados por el hecho de que la custodia sea compartida o monoparental (patria potestad, pago por mitad de los gastos extraordinarios, seguimiento por parte de los Servicios Sociales y presentación de análisis toxicológicos por parte del padre). La apelante incide en la incorrecta valoración de dos circunstancias que concurren en el progenitor: el incumplimiento de la obligación de pago de la pensión de alimentos y el consumo de tóxicos.

Impago de pensiones

La parte apelante alega que la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta, a la hora de determinar el régimen de custodia más adecuado para el menor, dos circunstancias a su juicio trascendentales como son el reiterado impago de pensiones por parte del padre, que en virtud del auto de medidas provisionales previas de 26 de noviembre de 2018 que homologó el acuerdo alcanzado por las partes (procedimiento 233/2018 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de DIRECCION000) venía obligado al pago de 265 euros mensuales en concepto de alimentos para su hijo, y el consumo de tóxicos del progenitor. Aunque en la resolución de los litigios familiares se intenta separar las cuestiones personales de las económicas, lo cierto es que ambas se entrelazan con una evidente vinculación, desde el momento en que el incumplimiento de las obligaciones pecuniarias implica un inadecuado ejercicio de las funciones parentales, que incluyen el deber de los progenitores de sufragar las necesidades materiales de su prole, que son esenciales para la propia subsistencia de los hijos. Ciertamente, mal puede alegar un sincero interés por el bienestar de su hijo quien se sustrae voluntariamente a su obligación legal de prestarle alimentos, en el sentido amplio del artículo 142 del CC ('Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica. Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.').

La gravedad del incumplimiento de la obligación del pago de pensiones, que el demandado no ha negado en ningún momento, tanto a la perito judicial (folio 21 de su

informe) como en el acto de la vista, ha sido puesto de manifiesto por el Tribunal Supremo que, en STS, Sala Penal, 239/2021, de 17 de marzo, afirma: 'delito de impago de pensión alimenticia que puede configurarse como una especie de violencia económica, dado que el incumplimiento de esta obligación deja a los propios hijos en un estado de necesidad en el que, ante su corta edad, y carencia de autosuficiencia, necesitan de ese sustento alimenticio del obligado a prestarlo, primero por una obligación moral y natural que tiene el obligado y si ésta no llega lo tendrá que ser por obligación judicial. Y ello, al punto de que si se produce el incumplimiento del obligado a prestarlos, ello exige al progenitor que los tiene consigo en custodia a llevar a cabo un exceso en su esfuerzo de cuidado y atención hacia los hijos, privándose de atender sus propias necesidades para cubrir las obligaciones que no verifica el obligado a hacerlo.

Todo ello determina que podamos denominar a estas conductas como violencia económica cuando se producen impagos de pensiones alimenticias. Y ello, por suponer el incumplimiento de una obligación que no debería exigirse ni por ley ni por resolución judicial, sino que debería cumplirse por el propio convencimiento del obligado a cubrir la necesidad de sus hijos; todo ello desde el punto de vista del enfoque que de obligación de derecho natural tiene la obligación al pago de alimentos.

Pero, sin embargo, por los incumplimientos que se producen debe ser el legislador el que configure esta obligación ex lege, y los tribunales los que resuelvan estos conflictos que no deberían existir, por la exigencia moral y natural del progenitor obligado a no dejar desabastecidas las necesidades de sus propios hijos, y sin anteponer nunca sus deseos y/o preferencias a las de aquellos, ya que respecto a éstos no son deseos o preferencias, sino necesidades de los mismos.

Además, si no se satisface la pensión alimenticia en la cuantía que se estipuló en convenio o resolución judicial será el progenitor que se queda con ellos en custodia quien tiene que sustituir con su esfuerzo personal, como hemos expuesto, el incumplimiento del obligado, con lo que, al final, se ejerce una doble victimización, a saber: sobre los hijos como necesitados de unos alimentos que no reciben y sobre el progenitor que debe sustituir al obligado incumplidor por tener que cubrir los alimentos que no presta el obligado a darlos.'

Ciertamente, el solo hecho de no estar al corriente del pago de las pensiones de alimentos de los hijos no constituye 'per se' una circunstancia que acarree automáticamente la consecuencia de impedir que el progenitor moroso pueda tener atribuida la custodia de su prole, sino que habrá que atender siempre a las circunstancias concurrentes, en especial la falta de justificación y la gravedad del incumplimiento. Aunque en el presente caso no existe aún ninguna condena penal del padre Sr. Justiniano, no es menos cierto que el mismo nunca ha negado los pagos, aunque haya intentado excusarlos sobre la base de unas supuestas deudas a las que tenía que hacer frente, deudas que, aparte de no haber quedado acreditadas, en ningún caso podrían tener un carácter preferente a la obligación de alimentos hacia su hijo menor. Y consta, según la documental aportada el día de la vista, que la progenitora ha interpuesto demanda de ejecución del auto de medidas provisionales (reclamando atrasos en el pago de las pensiones por importe de 8.467,12 euros del periodo de diciembre de 2018 a octubre de 2021), así como denuncia por impago de pensiones (que ha dado lugar a la incoación de las Diligencias Previas n.º 297/2020 del Juzgado de Instrucción n.º 2 de DIRECCION000), desconociéndose el estado actual de los dos procedimientos, civil y penal, incoados a raíz de esos escritos. Por ello, el incumplimiento reiterado de la obligación del pago de la pensión de alimentos establecida en el auto de medidas provisionales de 27 de noviembre de 2018 debe ser valorado como una circunstancia relevante a los efectos de establecer el sistema de custodia más adecuado para el hijo menor.

Consumo de tóxicos

Otra circunstancia relevante a juicio de la apelante es la del consumo, no negado, de sustancias estupefacientes por parte del progenitor, que ha sido tenida en cuenta en la sentencia a los solos efectos de establecer un control a posteriori mediante la obligación del Sr. Justiniano de presentar informes toxicológicos semestrales, pero que no se ha considerado como un impedimento para la custodia compartida.

Esta Sala considera que el consumo de sustancias tóxicas es una circunstancia relevante a la hora de adoptar medidas de tipo personal en relación con hijos menores (patria potestad, custodia o visitas), aunque en cualquier caso debe valorarse su entidad (tipo de sustancias consumidas y sus efectos, la mayor o menor intensidad en el consumo y, en su caso, adicción). Se trata de una conducta que, por un lado, merma en mayor o menor medida las capacidades cognoscitivas y volitivas del progenitor consumidor, supone un ejemplo

pernicioso e inadecuado para el menor, e incluso genera un riesgo para éste tanto por poder ser objeto de una atención inadecuada por parte del progenitor que se halle bajo los efectos de las drogas como por poder tener a su alcance estas sustancias.

En esta línea, , la SAP de Lugo de 9 de diciembre de 2020 manifiesta lo siguiente: 'Nuestro ordenamiento jurídico rechaza aquellas situaciones que impidan ejercer con responsabilidad la guarda y custodia de los menores, como acontece en un hogar en el que el menor se ve expuesto a las drogas, o se descuida su atención básica o se le hace presenciar escenas degradantes o violentas, como se reputa acreditado ocurrió en el caso de autos. Estos escenarios son frecuentes en los casos de padres con adicciones, donde los niños pueden sufrir tanto física como psicológicamente.'

Y la SAP de Barcelona de 28 de septiembre de 2020 señala: 'TERCERO.- Respecto de la condicionalidad del sistema de relación que recurre el padre. El mismo se justifica ante la necesidad de evitarle al niño riesgos innecesarios y al mismo tiempo favorecer que pueda relacionarse con su padre de forma cada vez más amplia y satisfactoria para ambos.

El planteamiento del recurso resulta inadecuado pues con la medida adoptada no se está limitando el derecho de visitas del padre, que más que un derecho es un deber para poder ejercer las responsabilidades parentales y que en todo caso no es omnímodo, ni está por encima del derecho de la hija a una relación donde se sienta protegida y elabore la confianza, se eviten situaciones de violencia o agresividad y pueda estar bajo el cuidado de una persona totalmente responsable.

Desde el momento en que el propio padre reconoce algún episodio de consumo de alcohol y otros tóxicos, lo que coincide con el relato de la madre respecto de consumo de tóxicos por parte del padre, la necesidad de adoptar decisiones que resulten beneficiosas para la hija lleva a prever que el incremento del tiempo y forma libre de relación con su padre se desarrolle previa constatación de que ya no existe el riesgo que para la hija deriva del consumo de sustancias tóxicas por el padre, quien debe ser el adulto responsable y referente de Olga, constatación que exigirá el diagnóstico previo y el tratamiento posterior, que en todo caso será el que se paute por los profesionales de la salud.'

En el supuesto enjuiciado, el progenitor Sr. Justiniano no ha negado en ningún momento que sea, desde hace muchos años, consumidor habitual de sustancias tóxicas. Así lo reconoció ante la perito judicial, en cuyo informe se hace constar: 'Cuenta que ha consumido todo tipo de drogas durante años y reconoce que en exceso, que tuvo unos años en que era consumidor habitual de diferentes drogas, que su consumo estaba asociado al ocio, que ese ocio se extendía durante varios días cada semana, que a veces durante esos días permanecía fuera de casa. Refiere que en la actualidad no consume más que THC, que no es un consumo como el de antes pero que sí que lo consume habitualmente, y que lo hace fuera de su jornada laboral'. Y del mismo modo volvió a reconocerlo al ser interrogado el día de la vista, aunque en ese momento dijo haber dejado el THC, porque no le sentaba bien, para pasar a consumir CBD, que le da sueño, y que sus consumos se han incrementado en los últimos tres años, achacándolo a los disgustos derivados del conflicto familiar.

Tanto el THC (Tetrahidrocannabinol) como el CBD (Cannabidiol) son derivados de la marihuana, con efectos euforizantes el primero y sedativos el segundo, sin que conste en el presente caso la incidencia concreta que provocan en el progenitor al no haberse aportado ninguna prueba toxicológica ni constar que el mismo se haya sometido a ningún tratamiento de deshabituación o seguimiento en una UCA. Pero, en cualquier caso, su consumo cierto supone en sí mismo un riesgo para el menor (que, no olvidemos, tiene solamente 6 años de edad, lo que le hace especialmente vulnerable) que debe ser valorado como un factor determinante a la hora de establecer el régimen de custodia. De hecho, en el propio informe pericial, cuando se alude al establecimiento de un régimen de custodia compartida, se supedita, entre otras recomendaciones, a que como medida preventiva, el progenitor sea derivado a un recurso que supervisara las dimensiones de su consumo con el fin de salvaguardar el bienestar del menor cuando esté en su compañía.

En definitiva, los dos factores en que se basa el recurso de apelación han de considerarse como circunstancias decisivas a la hora de establecer el régimen de custodia, valorándolas siempre junto con el resto de la prueba practicada. Por ello, y aunque ambos progenitores residen en la misma localidad ( DIRECCION001), tiene un adecuado vínculo afectivo con el menor, disponen de vivienda propia y de apoyo familiar (circunstancias todas ellas que se han valorado favorablemente para instaurar una custodia compartida), el incumplimiento de las obligaciones parentales económicas y el consumo de sustancias (cierto, aunque indeterminado en cuanto a su entidad, efectos y carácter adictivo) hacen que se considere

desaconsejable la custodia compartida, en este supuesto concreto y buscando siempre el interés superior del menor, al existir demasiadas dudas sobre la plena capacidad del progenitor para llevar a cabo las funciones derivadas de la custodia.

De ahí que, con estimación del motivo del recurso, deba atribuirse a la progenitora la custodia individual del menor, sin perjuicio de que, para no dañar la necesaria relación entre el padre y el hijo, se mantenga el régimen de visitas establecido en el auto de medidas provisionales previas (fines de semana alternos desde el viernes hasta el lunes, una tarde entre semana y la mitad de los periodos vacacionales) con las precisiones que se describirán en la parte dispositiva, régimen que se ha venido llevando a cabo sin especiales incidencias.

Del mismo modo, y a la vista de las circunstancias económicas actuales de los progenitores, se considera adecuado mantener el importe de la pensión de alimentos fijado en las medidas provisionales, junto con la obligación de abonar al 50% los gastos extraordinarios del hijo, siempre que sean necesarios o hayan sido consentidos por ambos progenitores.

E igualmente, al no haber sido objeto de impugnación por ninguna de las partes, deberán mantenerse las medidas de control establecidas en la sentencia apelada (seguimiento del núcleo familiar por parte de los Servicios Sociales y obligación del progenitor de presentar semestralmente análisis sobre consumos tóxicos), especificando, en este último caso, que los análisis deberán ser de sangre o de cabello, pero no de orina al desaparecer en este caso rápidamente el rastro de las sustancias consumidas.

CUARTO.-En cuanto a las costas de la alzada la estimación del recurso de apelación determina que no se impongan a ninguna de las partes, a tenor de lo establecido en el artículo 398-2 de la L.E.C.

Por otro lado, deberá procederse a la devolución del depósito constituido para recurrir conforme lo previsto en el ap. 8 de la Disp. Ad. Decimoquinta de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimandoel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Fátima, contra la Sentencia dictada por la Juez en funciones de refuerzo del Juzgado de Primera Instancia número 3 de DIRECCION000 en fecha quince de noviembre de dos mil veintiuno, en autos de Medidas de guarda y custodia de hijos menores seguidos con el número 342 de 2019, revocamosla resolución recurrida y, en consecuencia, debemos acordar las siguientes medidas relativas al menor Silvio:

1.- La patria potestad sobre el hijo menor común será compartida por ambos progenitores, precisándose el consentimiento de ambos, o, en su defecto, autorización judicial, para adoptar las decisiones que afecten a los aspectos más trascendentes de la vida, salud, educación y formación del menor.

En particular, quedan sometidas a este régimen y no podrán ser adoptadas unilateralmente por el progenitor custodio, las decisiones relativas a fijación del lugar de residencia del menor, y los posteriores traslados de domicilio de éste que le aparten de su entorno habitual; las referidas a la elección del centro escolar o institución de enseñanza, publica o privada, y sus cambios ulteriores; las relativas a la orientación educativa, religiosa o laica, y a la realización por el menor de actos de profesión de fe o culto propios de una confesión; el sometimiento del menor, de menos de 16 años, a tratamientos o intervenciones médicas preventivas, curativas o quirúrgicas, incluidas las estéticas, salvo los casos de urgente necesidad; la aplicación de terapias psiquiátricas o psicológicas al menor y la realización por éste de actividades extraescolares deportivas, formativas o lúdicas, y, en general, todas aquellas que constituyan gastos extraordinarios que deban satisfacerse por ambos progenitores.

Notificada fehacientemente al otro progenitor la decisión que uno de ellos pretenda adoptar en relación con el menor, recabando su consentimiento a la decisión proyectada, se entenderá tácitamente prestado el mismo, si, en el plazo de diez días naturales siguientes, aquel no lo deniega expresamente. En este supuesto será precisa la previa autorización judicial para poder ejecutar la decisión objeto de discrepancia.

Las decisiones relativas a aspectos o materias de la vida del menor distintas de las enunciadas, así como las de prestación de asistencia sanitaria en caso de urgente necesidad, corresponde adoptarlas al progenitor que tenga consigo al menor, en el momento en que la cuestión se suscite.

El progenitor con quien el menor convive habitualmente, vendrá obligado a

informar al otro progenitor de todas aquellas cuestiones trascendentales en la vida del menor, respecto de las cuales no pueda este último obtener directamente información. Igual deber pesa sobre el progenitor con quien no viva habitualmente el hijo respecto de iguales cuestiones acaecidas en el tiempo que tenga consigo al menor.

Los progenitores tienen derecho a solicitar y obtener de terceros, sean personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, cuanta información obre en poder de éstos últimos sobre la evolución escolar y académica de su hijo y su estado de salud física o psíquica.

El progenitor custodio tendrá el deber de entregar al otro progenitor, junto con el hijo menor, la documentación personal de éste (libro de familia; pasaporte; D.N.I.; tarjeta sanitaria; cartilla de vacunación), que será devuelta a aquel al reintegrarle al menor a la finalización de la estancia.

2.- Se atribuye a la progenitora la guarda y custodia del hijo.

3.- Se establece, en defecto de lo que libremente acuerden las partes en cada momento, el siguiente régimen de visitas entre el padre y el hijo menor:

- Fines de semana alternos, desde la salida del centro escolar el viernes hasta la entrada en el centro el lunes, extendiéndose, en caso de puentes escolares, a los días no lectivos contiguos al fin de semana.

- Una tarde entre semana (en defecto de acuerdo, la de los miércoles) desde la salida del centro escolar (o desde las 17 horas si no hubiera colegio) hasta las 20 horas.

- La mitad de los periodos de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa, fiestas locales y verano (éstas últimas se extenderán desde el día siguiente al de la finalización de las clases en junio hasta la víspera del inicio del curso en septiembre, y se dividirán en cuatro periodos alternos de igual duración). En caso de desacuerdo, corresponderá al padre la primera mitad en los años pares y la segunda mitad en los impares.

- Cuando el hijo no deba ser entregado en el centro escolar, los intercambios se llevarán a cabo en el domicilio de la progenitora.

4.- El padre abonará, en concepto de pensión de alimentos para su hijo, la suma de 265 euros mensuales, que ingresará dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre, y que se actualizará anualmente con arreglo a las variaciones del IPC.

5.- Los gastos extraordinarios que genere el hijo serán sufragados por ambos progenitores al 50% siempre que sean necesarios o hayan sido consentidos por ambos.

6.- Los Servicios Sociales (EEIIA) del Ayuntamiento de DIRECCION001 deberán realizar un seguimiento del núcleo familiar del menor Silvio y remitir informes semestralmente sobre el resultado del seguimiento.

7.- El progenitor Justiniano deberá presentar semestralmente análisis de sangre o de cabello realizado por cualquier laboratorio acreditado sobre consumo de tóxicos.

Todo ello sin realizar pronunciamiento condenatorio sobre las costas de la alzada.

Devuélvase a la parte recurrente la cantidad consignada como depósito para recurrir al estimar el recurso de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia, contra la que cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal y de casación por interés casacional y, una vez firme, remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.