Sentencia CIVIL Nº 18/2022, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Tafalla, Sección 2, Rec 398/2021 de 11 de Febrero de 2022

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000018/2022

En Tafalla, a 11 de febrero del 2022.

Antecedentes

PRIMERO.-El 1 de septiembre de 2021 el Procurador de los Tribunales Sr. Ubillos Minondo presentó, en nombre y representación de D. Arcadio, demanda de juicio ordinario contra COFIDIS S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA, en la que, una vez esgrimidos los fundamentos de hecho y de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando que se 'dicte Sentencia por la que declare:

1.- La ABUSIVIDAD Y NULIDAD de la cláusula de intereses remuneratorios del contrato número NUM000 por falta de transparencia y no superar el control de incorporación, con los efectos inherentes a tal declaración de conformidad con el artículo 1303 del código civil.

2.-SUBSIDIARIAMENTE, la NULIDAD RADICAL ABSOLUTA y originaria del contrato número NUM000 por contener un tipo de interés usurario conforme al artículo 3 de la Ley de represión de la usura. Declarándose con ello, los efectos inherentes a dicha nulidad y en concreto, se establezca que mi representado únicamente está obligada a devolver la cantidad realmente dispuesta.

3.-En cualquiera de los supuestos anteriores, se condene a la entidad demandada, a fin de que reintegre a mi representado aquellas cantidades abonadas durante la vida de los créditos, que excedan de la cantidad realmente dispuesta por el Sr. Arcadio. Cantidad que juntos los intereses legales que correspondan, solicitamos sea determinada por ese Juzgado en el momento que corresponda.

4.- Declare la NULIDAD de la RECLAMACIÓN DE CUOTA IMPAGADA contenida en los contratos suscritos con mi representado, por tener la misma el carácter de abusiva, y condene a la entidad demandada COFIDIS S.A. a reintegrar a mi mandante los importes cobrados por este concepto durante toda la vida del contrato junto con los intereses legales oportunos. Cantidad que juntos los intereses legales que correspondan, solicitamos sea determinada por ese Juzgado en el momento que corresponda.

5.- Todo ello, con imposición de las costas del presente procedimiento a la parte Demandada.'

SEGUNDO.-Admitida a trámite la anterior demanda, por Decreto de fecha 15 de septiembre de 2021, se emplazó a la parte demandada para que compareciera y contestara la misma.

TERCERO.-El Procurador de los Tribunales, Sr. Castillo González, presentó, en nombre y representación de COFIDIS S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA, escrito de contestación a la demanda, en el que, tras invocar los hechos y fundamentos de derecho que estimó convenientes, terminó solicitando que 'se dicte sentencia por la que se ACUERDE:

1º.- Suspensión por prejudicialidad civil a la vista de la Cuestión prejudicial planteada al TJUE por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Castellón.

2º.- La desestimación íntegra de los pedimentos relacionados con el escrito introductorio del presente procedimiento, incluyendo aquí tanto la petición principal como la subsidiaria.'

CUARTO.-En el acto de la audiencia previa, celebrada el 3 de febrero de 2022, subsistiendo el litigio entre las partes, se concedió la palabra a ambas a fin de ratificarse en sus respectivos escritos, pronunciarse sobre la documental aportada de contrario, fijación de hechos controvertidos y proposición de la prueba que consideraran procedente; siendo propuesta y admitida únicamente la documental ya aportada al procedimiento, por lo que, conforme al artículo 429.8 de la LEC, quedaron los autos vistos para sentencia.

QUINTO.-En el presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Hechos y objeto del procedimiento.

1.-La parte actora alega, en primer lugar, que la cláusula que refleja el interés remuneratorio del contrato de línea de crédito celebrado entre las partes el 5 de agosto de 2019 es nula por abusiva, al no superar el control de transparencia.

Subsidiariamente, argumenta la parte actora que la totalidad del contrato sería nulo por ser usurario el tipo de interés pactado en el mismo (TAE de 24'51%).

En ambos casos, solicita el actor la devolución de la cuantía abonada que exceda del capital prestado.

En tercer lugar, considera nula por abusiva la cláusula 'reclamación de cuota impagada', solicitando la devolución de las cantidades cobradas por este concepto.

2.-La parte demandada considera que, en el momento de la contratación, la demandante disponía de información correcta y completa sobre las condiciones del préstamo y que el interés pactado no supera desproporcionadamente el habitual en el mercado de las tarjetas revolving, como la contratada en este caso por el Sr. Arcadio, que es el tipo de interés con el que se tiene que comparar el contrato objeto del procedimiento, y no con los préstamos o créditos al consumo, como pretende la parte actora.

Para apoyar su oposición, invoca la doctrina contenida en varias sentencias de Audiencias Provinciales y en la ya famosa sentencia nº 149/2020, de 4 de marzo, del Tribunal Supremo.

3.-La cuestión de la prejudicialidad civil fue desestimada mediante Auto de 2 de noviembre de 2021, resolución que devino firme por no haberse interpuesto recurso contra ella.

4.-También fue desestimada en la audiencia previa la indebida acumulación de acciones alegada por la parte demandada. Erróneamente refería en su escrito de contestación que, al ser ejercitada con carácter principal la acción de nulidad por usura, la acción de nulidad por abusividad no podía acumularse a la misma, en base a lo dispuesto en el artículo 73.1.3º de la LEC. Sin embargo, la acción ejercitada principalmente es la de nulidad por abusividad por falta de transparencia, que debe tramitarse por los trámites del procedimiento ordinario ( art. 249.1.5º de la LEC), por lo que, en base al artículo 73.1.1º de la LEC, la acumulación de acciones es correcta.

5.-También se resolvió en la audiencia previa la impugnación de la cuantía por la parte demandada, manteniendo la parte actora que ésta era indeterminada, y la parte demandada, que es determinada, fijándola en 1.419 euros. Como expuse en la Audiencia Previa, no considero aplicable al presente caso el artículo 253.3 de la LEC.

Este precepto indica que 'Cuando el actor no pueda determinar la cuantía ni siquiera en forma relativa, por carecer el objeto de interés económico, por no poderse calcular dicho interés conforme a ninguna de las reglas legales de determinación de la cuantía, o porque, aun existiendo regla de cálculo aplicable, no se pudiera determinar aquélla al momento de interponer la demanda, ésta se sustanciará conforme a los cauces del juicio ordinario.'

En el presente caso, resulta evidente el interés económico del pleito ya que, sin perjuicio de que se ejercite una acción de nulidad por abusividad de una condición general de la contratación y una acción de nulidad por usura de la misma cláusula, es el reintegro económico que solicita el actor la consecuencia esencial, querida por el actor e inherente al ejercicio de aquéllas.

Por otra parte, la forma de calcular el citado interés económico no tiene complicación alguna, y es que el actor solicita que se le reintegre la cuantía que exceda del capital prestado, es decir, los intereses que, sobre ese capital, haya abonado el actor. No tiene, pues, más que acudir a los extractos de movimientos y liquidaciones que le remitía la entidad financiera y que tenía a su disposición (de hecho, los ha aportado al procedimiento), para hacer un sencillo cálculo, no resultando la cuantía del procedimiento solamente determinable, sino claramente determinada.

Por tanto, una vez resueltas estas cuestiones en la audiencia previa, los hechos controvertidos en este pleito son los siguientes: a) ¿resulta nula por abusiva la cláusula que fija el interés remuneratorio del contrato?, b) Subsidiariamente a lo anterior, ¿resulta nulo el contrato por ser usurario el tipo de interés remuneratorio?, y c) ¿resulta nula por abusiva la cláusula que fija la comisión de reclamación de cuota impagada?

SEGUNDO.- Nulidad por abusividad o usura del tipo de interés remuneratorio.

La sentencia nº 149/2020, de 4 de marzo, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (que cita la ya famosa nº 628/2015, de 25 de noviembre de la misma Sala), establece lo siguiente:

'1.- La doctrina jurisprudencial que fijamos en la sentencia del pleno de esta sala 628/2015, de 25 de noviembre , cuya infracción alega la recurrente, puede sintetizarse en los siguientes extremos:

i) La normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter 'abusivo' del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia. La expresión de la TAE es requisito imprescindible, aunque no suficiente por sí solo, para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente.

ii) Para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura , esto es, 'que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso', sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija 'que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales'.

iii) Dado que conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio , 'se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor', el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados.

iv) Para determinar si el préstamo, crédito u operación similar es usurario, el interés con el que ha de realizarse la comparación es el 'normal del dinero'. Para establecer lo que se considera 'interés normal' puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas.No es correcto utilizar como término de comparación el interés legal del dinero.

v) La decisión de la Audiencia Provincial de considerar como 'no excesivo' un interés que superaba ampliamente el índice fijado en la instancia como significativo del 'interés normal del dinero' (el tipo medio de los créditos al consumo) no fue correcta, puesto que la cuestión no era tanto si ese interés es o no excesivo, como si es 'notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso', y una diferencia tan importante respecto del tipo medio tomado como referencia permite considerar el interés estipulado como 'notablemente superior al normal del dinero'.

vi) Corresponde al prestamista la carga de probar la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo.

vii) No pueden considerarse como circunstancias excepcionales que justifiquen un interés notablemente superior al normal del dinero el riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico.

2.- De lo expuesto se desprende que no fue objeto del recurso resuelto en aquella sentencia determinar si, en el caso de las tarjetas revolving, el término comparativo que ha de utilizarse como indicativo del 'interés normal del dinero' es el interés medio correspondiente a una categoría determinada, de entre las que son publicadas en las estadísticas oficiales del Banco de España. En la instancia había quedado fijado como tal término de comparación el tipo medio de las operaciones de crédito al consumo (entre las que efectivamente puede encuadrarse el crédito mediante tarjetas revolving), sin que tal cuestión fuera objeto de discusión en el recurso de casación, puesto que lo que en este se discutía en realidad es si la diferencia entre el interés del crédito revolving objeto de aquel litigio superaba ese índice en una proporción suficiente para justificar la calificación del crédito como usurario. Tan solo se afirmó que para establecer lo que se considera 'interés normal' procede acudir a las estadísticas que publica el Banco de España sobre los tipos de interés que las entidades de crédito aplican a las diversas modalidades de operaciones activas y pasivas.

3.- A lo anteriormente expuesto se añadía el hecho de que el Banco de España no publicaba en aquel entonces el dato correspondiente al tipo medio de los intereses de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito o revolving, sino el más genérico de operaciones de crédito al consumo, lo que puede explicar que en el litigio se partiera de la premisa de que el índice adecuado para realizar la comparación era el tipo medio de las operaciones de crédito al consumo publicado por el Banco de España.

CUARTO.- Decisión del tribunal (II): la referencia del 'interés normal del dinero' que ha de utilizarse para determinar si el interés de un préstamo o crédito es notoriamente superior al interés normal del dinero

1.- Para determinar la referencia que ha de utilizarse como 'interés normal del dinero' para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio.

2.- A estos efectos, es significativo que actualmente el Banco de España, para calcular el tipo medio ponderado de las operaciones de crédito al consumo, no tenga en cuenta el de las tarjetas de crédito y revolving, que se encuentra en un apartado específico.

3.- En el presente caso, en el litigio sí era discutido cuál era el interés de referencia que debía tomarse como 'interés normal del dinero'. Y a esta cuestión debe contestarse que el índice que debió ser tomado como referencia era el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda.

4.- En consecuencia, la TAE del 26,82% del crédito revolving (que en el momento de interposición de la demanda se había incrementado hasta el 27,24%), ha de compararse con el tipo medio de interés de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, que, según se fijó en la instancia, era algo superior al 20%, por ser el tipo medio de las operaciones con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda. No se ha alegado ni justificado que cuando se concertó el contrato el tipo de interés medio de esas operaciones fuera superior al tomado en cuenta en la instancia.

5.- Al tratarse de un dato recogido en las estadísticas oficiales del Banco de España elaboradas con base en los datos que le son suministrados por las entidades sometidas a su supervisión, se evita que ese 'interés normal del dinero' resulte fijado por la actuación de operadores fuera del control del supervisor que apliquen unos intereses claramente desorbitados.

QUINTO.- Decisión del tribunal (III): la determinación de cuándo el interés de un crédito revolving es usurario por ser notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso.

1.- Aunque al tener la demandante la condición de consumidora, el control de la estipulación que fija el interés remuneratorio puede realizarse también mediante los controles de incorporación y transparencia, propios del control de las condiciones generales en contratos celebrados con consumidores, en el caso objeto de este recurso, la demandante únicamente ejercitó la acción de nulidad de la operación de crédito mediante tarjeta revolving por su carácter usurario.

2.- El extremo del art. 1 de la Ley de 23 julio 1908, de Represión de la Usura , que resulta relevante para la cuestión objeto de este recurso establece:

'Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso [...]'.

3.- A diferencia de otros países de nuestro entorno, donde el legislador ha intervenido fijando porcentajes o parámetros concretos para determinar a partir de qué tipo de interés debe considerarse que una operación de crédito tiene carácter usurario, en España la regulación de la usura se contiene en una ley que ha superado un siglo de vigencia y que utiliza conceptos claramente indeterminados como son los de interés 'notablemente superior al normal del dinero' y 'manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso'. Esta indeterminación obliga a los tribunales a realizar una labor de ponderación en la que, una vez fijado el índice de referencia con el que ha de realizarse la comparación, han de tomarse en consideración diversos elementos.

4.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia consideró que, teniendo en cuenta que el interés medio de los créditos al consumo correspondientes a las tarjetas de crédito y revolving era algo superior al 20%, el interés aplicado por Wizink al crédito mediante tarjeta revolving concedido a la demandante, que era del 26,82% (que se había incrementado hasta un porcentaje superior en el momento de interposición de la demanda), había de considerarse usurario por ser notablemente superior al interés normal del dinero.

5.- En el caso objeto de nuestra anterior sentencia, la diferencia entre el índice tomado como referencia en concepto de 'interés normal del dinero' y el tipo de interés remuneratorio del crédito revolving objeto de la demanda era mayor que la existente en la operación de crédito objeto de este recurso. Sin embargo, también en este caso ha de entenderse que el interés fijado en el contrato de crédito revolving es notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso y, por tanto, usurario, por las razones que se exponen en los siguientes párrafos.

6.- El tipo medio del que, en calidad de 'interés normal del dinero', se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de 'interés normal del dinero', menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%.

7.- Por tal razón, una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de 'interés normal del dinero' y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como 'notablemente superior' a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes.

8.- Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor 'cautivo', y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio.

9.- Como dijimos en nuestra anterior sentencia 628/2015, de 25 de noviembre , no puede justificarse la fijación de un interés notablemente superior al normal del dinero por el riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil (en ocasiones, añadimos ahora, mediante técnicas de comercialización agresivas) y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, pues la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico. Por tanto, la justificación de esa importante diferencia entre el tipo medio aplicado a las tarjetas de crédito y revolving no puede fundarse en esta circunstancia.

10.- Todo ello supone que una elevación porcentual respecto del tipo de interés medio tomado como 'interés normal del dinero' de las proporciones concurrentes en este supuesto, siendo ya tan elevado el tipo medio de las operaciones de crédito de la misma naturaleza, determine el carácter usurario de la operación de crédito.'

Como establecen las sentencias anteriormente analizadas, la normativa sobre cláusulas abusivas no permite el control de abusividad sobre el tipo de interés remuneratorio, al tratarse de uno de los elementos esenciales del contrato. Eso sí, siempre que se cumpla el requisito de transparencia.

En el presente caso, considero cumplido el control de transparencia. El contrato refleja con claridad la TAE que se aplicará al cliente.

En la segunda página del contrato, bajo la denominación 'Información importante para su solicitud' (frase que consta en letra bastante grande), se puede leer perfectamente, sin que se encuentre enmarañado en una multitud de datos o información:

'(...)-El Tipo Deudor anual es del 22'12%, equivalente a una TAE del 24'51%, similar a la de cualquier tarjeta de crédito. En base a lo dispuesto en la Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España le informamos que puede acceder a través del link http://www.cofidis.es/documentos/informacion-legal/normas.pdf al anejo 1, donde encontrará los tipos de interés habitualmente aplicados, las comisiones habitualmente percibidas, así como otras operaciones consideradas habituales para su información.'

Asimismo, en el apartado 'Importe solicitado', que consta en la misma página, unas líneas más abajo, vuelve la prestamista a determinar claramente la TAE aplicable al contrato, de la siguiente manera:

'El tipo de interés a aplicar variará en función del saldo pendiente. Hasta 6.000 €, Tipo Deudor: 22'12%,TAE 24'51%. Entre 6.000'01 € y 9.000 €, Tipo Deudor: 15'76%. Entre 9.000'01 y 12.000 €, Tipo Deudor: 10'44% (...)'.

E incluso establece un ejemplo, para que el prestatario pueda hacerse una idea del funcionamiento del contrato celebrado: ' Ejem: para 1.000€, 33 mensualidades de 40 € y una cuota residual de 32'09€, TAE 24'51%, fecha de financiación del ejemplo representativo 01/01/2019 y primera amortización 01/02/2019.'

Además, el propio encabezado de la página ('Información importante para su solicitud') insta al cliente a prestar una atención especial al contenido de los datos que en ella se va a proporcionar.

Asimismo, en la página 6 del contrato, en la cláusula '6. Coste del crédito' se hace referencia a que ' el tipo de interés remuneratorio será el indicado en el anverso del contrato dependiendo del importe dispuesto de la línea de crédito y del plazo de amortización(enunciado con el que también pone de manifiesto el funcionamiento de la tarjeta revolving).

La TAE corresponde a un cálculo teórico sin reutilización del disponible, sin promociones de pagos especiales (periodo de carencia, cuotas reducidas, tipo reducido) y sin seguro opcional. (...)

La Tasa Anual Equivalente (TAE) ha sido calculada de acuerdo con la Circular 5/2012 del Banco de España (BOE nº 161 de 6/07/2012), y con la Ley 16/2011, de 24 de junio de contratos de crédito al consumo, y no incluye la comisión por amortización anticipada, el seguro opcional ni penalizaciones ni indemnizaciones.'

En la página 9 del contrato se proporciona al cliente otro ejemplo más sobre el coste del crédito dependiendo de la cuantía del mismo y su duración:

'El tipo deudor o, si ha lugar, tos diferentes tipos deudores que se aplican al contrato de crédito. El Tipo deudor anual será el siguiente:

· Para saldos pendientes de hasta 6.000 €: 22,12%

· Para saldos pendientes entre 6.000,01 y 9.000 €: 15,76%

· Para saldos pendientes entre 9.000,01 y 12.000 €: 10,44%

Tasa anual equivalente (TAE): La TAE es el coste total del crédito expresado en forma de porcentaje anual del importe total del crédito.

Para saldos pendientes de hasta 6.000 euros se aplicará el 24,51 o/o TAE. Para saldos pendientes superiores a 6.000 euros la TAE oscilará entre el 24,51% y el 10,95%, dependiendo del importe dispuesto de la línea de crédito y del plazo de amortización.

(...)

La TAE sirve para comparar diferentes ofertas.

Ejemplo representativo: para un préstamo de 1.000 €, pagadero en 12 cuotas, sin comisiones ni otros gastos asociados. a un tipo deudor del 22,12% anual, la TAE resultante será de 24,51 %, conforme a lo dispuesto en la Ley 16/2011, de 24 de Junio, de Contratos de Crédito al Consumo.'

Atendiendo a los datos anteriormente expuestos, no puede pretender el actor hacer valer una falta de transparencia contractual, conociendo las cláusulas contractuales y, específicamente, la que se refiere al tipo de interés remuneratorio.

Desestimada la declaración de nulidad por no superación del control de transparencia, procede analizar si la operación crediticia que nos ocupa puede ser considerada usuraria, es decir, si se estipuló un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso.

Como establece la doctrina del Tribunal Supremo anteriormente expuesta, para determinar si el préstamo, crédito u operación similar es usurario, el interés con el que ha de realizarse la comparación es el 'normal del dinero'. Para establecer lo que se considera 'interés normal' puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas. No es correcto utilizar como término de comparación el interés legal del dinero.

En el presente caso, la TAE ha sido del 24'51%.

En referencia a la famosa sentencia del Tribunal Supremo, la sentencia nº 187/2020, de 24 de abril de la Audiencia Provincial de La Rioja indica que ' Para determinar la referencia del 'interés normal del dinero' que ha de utilizarse para determinar si el interés de un préstamo o crédito es notoriamente superior al interés normal del dinero debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría más específica a la que corresponda la operación crediticia cuestionada, es decir, ha de compararse con la categoría más específica con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias.'

En este mismo sentido se manifiesta por la parte demandada en las páginas 5, 6 y 7 de su escrito de contestación: 'En consecuencia, y según lo establecido en la reciente Sentencia de 4 de marzo, lo esencial para valorar si la TAE pactada se encuentra dentro de la normalidad para el tipo de producto revolvinges identificar cuáles son los tipos medios a través de las herramientas comparativas que el propio Tribunal Supremo señala. Entre ellas, y con carácter principal, pero no exclusivo, se encuentra el Boletín Estadístico del Banco de España. Apartado 19.4. Columna relativa a las tarjetas de crédito y revolving(Circular 1/2010).'

En nuestro caso, el índice que procedería tomar como referencia es el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito revolvingpublicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, que es la coincidente con la operación de crédito objeto de esta 'litis'.

En cuanto a la carga de la prueba del tipo de interés de referencia, resulta de aplicación lo dispuesto en la sentencia nº 262/2018, de 30 de julio de la Audiencia Provincial de La Rioja (confirmado por el criterio del Tribunal Supremo en la sentencia nº 149/2020, de 4 de marzo) cuando dice que: ' Es por lo tanto que en el ámbito de este marco y atendiendo a las circunstancias del caso, conforme al art. 217.3 LEC , a quien pretende obtener la pretensión a que se refiere el art. 3 de la Ley de Represión de la usura de ' nulidad radical, absoluta y originaria'( STS 14-7-2009 ) le incumbe la carga de demostrar que ese tipo de interés fijado en el contrato superaba notablemente ese límite de normalidad del interés del dineroy por otra parte el acreditar la concurrencia de circunstancias del caso que justificaban esa desproporción corresponde a la entidad( STS 23-11-2015 ) encontrándose suficiente acreditación como punto de partida en el hecho de la naturaleza de la tarjeta el destino que se le daba así como la naturaleza de la garantía ofrecida., sin que se haya realizado prueba alguna al respecto por la parte que lo alega salvo la mera indicación del contrato y lo en él establecido.'

En el presente caso, la parte demandada ha cumplido con esta exigencia de carga probatoria, aportando, como documento nº 6, la tabla publicada por el Banco de España en la que se pueden ver los tipos de interés aplicados, según los diferentes productos financieros. En el apartado 'tarjetas de crédito y tarjetas revolving' puede comprobarse que, en agosto de 2019, fecha de celebración del contrato, el tipo medio de interés en este tipo de tarjetas era de 19'75%.

Otro índice a tener en cuenta, además del principal anterior, es el referenciado por la Asociación de Usuarios Financieros (ASUFIN), que publicó un cuadro o barómetro sobre las tarjetas revolving en el mes de diciembre de 2019.

Como indica la parte demandada, ' Este barómetro nos muestra, nuevamente, cuáles son los tipos medios aplicables a esta tipología contractual, verificando que 'en diciembre de este año, fecha en la que ASUFIN ha realizado este último barómetro sobre tarjetas revolving, el tipo de interés TAE medio para financiar compras es del 25,20%.La tarjeta más cara es la Visa Diamond Infinite Credit de Openbank ya que, aunque su interés nominal sea del 11,39%, el pack Diamond tiene un coste de renovación de 135 euros anuales que incluimos en su coste. En el lado contrario, la más barata es la Visa Proyecta de Abanca con un 11,99%'.

Por lo tanto, ¿es la diferencia entre el tipo de interés determinado en la tabla del Banco de España (19'75%) y el fijado en el contrato objeto del presente procedimiento (24'51%) excesiva o, como dice el Tribunal Supremo, 'apreciable'?

En el apartado 7º del Fundamento de Derecho 5º de la sentencia del TS se introduce por el Alto Tribunal el parámetro que fija como base para determinar cuándo la diferencia entre la media del mercado del producto revolvingy la tasa anual equivalente pactada en el contrato puede reputarse desproporcionada y, en consecuencia, provocar su nulidad por usura.

Dice el Tribunal Supremo que ' Por tal razón, una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de 'interés normal del dinero' y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como 'notablemente superior' a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes.'

Y, como expone la parte demandada, esa diferencia tan apreciable la fija en más de un tercio respecto del TEDR del año en cuestión, o, lo que es lo mismo, en 7 puntos porcentuales.

En el presente caso, la diferencia entre el TEDR enunciado por el Banco de España y la TAE fijada en el contrato es de 4'76 puntos, lo que supone un incremento del 24'10%, porcentaje que, en base al criterio mantenido por el TS, no considero excesivo o desproporcionado.

A mayor abundamiento, es necesario señalar que el TEDR indicado por el Banco de España establece tipos medios, por lo que, lógicamente, ha debido de haber tipos de interés superiores que se han tenido en cuenta para elaborar dicho índice de referencia.

Por otro lado, no ha probado el Sr. Arcadio la manifiesta desproporcionalidad del tipo de interés pactado, sino que se limita a manifestar que es 'desorbitado', comparándolo, sin otorgar mayor justificación, con el tipo de interés medio de los créditos al consumo, categoría que no se corresponde con la del producto objeto de este procedimiento que, a mayor abundamiento, tiene una sección propia en la tabla del Banco de España que el propio actor maneja en el escrito de demanda, dejándola de lado a sabiendas de su existencia.

Tampoco acredita el Sr. Arcadio que se encontrase en una situación angustiosa, que tenga una inexperiencia total en la contratación de este tipo de producto financiero o la limitación de sus facultades mentales, conforme a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley de Represión de la Usura.

Por todo lo anterior, procede desestimar también la acción ejercitada de forma subsidiaria.

TERCERO.- Abusividad de la cláusula de comisión de reclamación de cuota impagada.

En la condición general 9 se establece una comisión de devolución por impago de 30 euros. Este tipo de cláusulas ha de considerarse abusivas, al exigir gastos a los prestatarios en forma de comisión sin que se justifique adecuadamente que obedecen a servicios efectivamente prestados. Resulta de aplicación el criterio establecido en la SAP La Rioja 178/2017, de 31 de octubre: 'Examinado el contrato, se constata que se incluyen determinadas cantidades en concepto de incumplimiento de cuotas, de subrogación, de modificación de condiciones, etc., que deben considerarse abusivas y por tanto nula su inclusión, toda vez que es doctrina reiterada y asumida, según tiene declarado el TJUE, que respecto de los gastos y comisiones ha de quedar debidamente justificado que obedecen a servicios efectivamente prestados y en el presente caso tal circunstancia no consta debidamente acreditada, además de considerar que quiebra el principio de igualdad de las partes contratantes contenido en el artículo 1256 del Código Civil , al tratarse el considerado de un contrato de adhesión que no admitió la posible negociación de ninguna de las estipulaciones integrantes de su clausulado por parte del prestatario'.

Sobre la comisión por impagos, la Audiencia Provincial de La Rioja afirma expresamente lo siguiente: 'Así, por referirnos a las comisiones por impago (12,20 euros cada cuota impagada) también se han de tener por abusivas en la medida en que cualquier comisión que las entidades bancarias repercutan en los clientes debe corresponder a la prestación de un servicio real acreditado que es el que se remunera según se infiere del artículo 277 del Código del Comercio . Se ha de tener por tanto presente la naturaleza bilateral y contraprestacional de la propia comisión, bilateralidad que aquí tampoco existe. (...) en el presente caso, se reclaman comisiones por impago de cuotas no justificándose el coste real a que hayan dado lugar dichos impagos por lo que el establecimiento de la comisión supone por un lado, la imposición de una sanción al consumidor que no cumple su obligación además del interés moratorio impuesto y por otro, la reclamación de cantidades por servicios que no constan prestados o por daños que no constan efectivamente causados, por lo que debe darse lugar a su declaración de abusividad'.

Y sobre este tipo de cláusulas contractuales en particular, la SAP Huelva, Sección 2ª, 789/2015, de 10 de noviembre de 2015, establece lo siguiente: 'en cuanto a las comisiones, además de lo ya expuesto, igualmente deben ser declaradas nulas la cláusula que han permitido a la actora reclamar por 'gastos de retraso' un total de 238,08€ al tratarse de una disposición negocial que es enteramente subsumible en el concepto de cláusula abusiva, en cuanto constituye una estipulación que no habiéndose negociado individualmente causa, en contra de las exigencias de la buena fe y en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de partes derivados del contrato, tal y como prevé la disposición adicional 1a de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios , recogida en la actualidad en el art. 85.6 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. Y además, la ausencia de prueba por parte de Cofidis del efectivo coste y pago de las comisiones que reclama debe considerarse abusiva por contravenir lo dispuesto en el artículo 82 RDL 1/2007, de 16 de noviembre , y en consecuencia, de acuerdo con la previsión contenida en el artículo 8 párrafo primero de la Ley de Condiciones Generales de la contratación debe declarase nula y tenerse por no puesta.'

En consecuencia, y por todo lo anterior, procede decretar la nulidad de la condición general 9 por abusiva, debiendo reintegrar la parte demandada los importes cobrados por este concepto, que deberán determinarse, en caso de haberse cobrado, en ejecución de sentencia.

CUARTO.- Costas.

El artículo 394.1 de la LEC establece que 'en los procesos declarativos, procede imponer las costas de primera instancia a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'.

Por su parte, el apartado 2º de dicho precepto indica que 'Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.'

En el presente caso, habiéndose estimado únicamente una de las pretensiones del actor (la correspondiente a la nulidad por abusividad de la cláusula de comisión por impago), y siendo desestimadas otras (las ejercitadas sobre el interés remuneratorio, tanto principal como la subsidiaria), procede la aplicación del segundo precepto, abonando cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes, por mitad.

Vistos los preceptos legales citados y demás procedentes que sean de aplicación

Fallo

ESTIMO PARCIALMENTEla demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Ubillos Minondo, en nombre y representación de D. Arcadio frente a COFIDIS S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA y

- DECLARO la NULIDAD por abusividadde la condición general 9 del contrato objeto del presente procedimiento.

- CONDENOa COFIDIS S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA a abonar a D. Arcadio la cantidad que se determine en ejecución de sentencia correspondiente a la que el Sr. Arcadio hubiese abonado en aplicación de la cláusula declarada nula (comisión por impago).

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes, por mitad.

REQUIÉRASE aCOFIDIS S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA para que, en el plazo de 10 días, remita a este Juzgado certificación de las cantidades cobradas al Sr. Arcadio en aplicación de la cláusula declarada nula.

Notifíquese esta resolución a las partes y hágaseles saber que contra la misma cabe recurso de apelación, en la forma y plazo previstos en los artículos 455 y siguientes de la LEC.

Así lo acuerdo, mando y firmo. Dª Marta Sardá Casi, jueza del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Tafalla.

DEPOSITO PARA RECURRIR: Deberá acreditarse en el momento del anuncio haber consignado en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander 3178000004039821 la suma de 50 EUROS con apercibimiento que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido; salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente de alguno de los anteriores.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.