Sentencia CIVIL Nº 18/2022, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Tudela, Sección 4, Rec 234/2021 de 08 de Febrero de 2022

Encabezamiento

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA

E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE TUDELA

Ordinario 234/21

SENTENCIA 18/2022

En Tudela, a 8 de febrero de 2.022.

DOÑA BELEN PANIAGUA PLAZA, Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Nº 4 de Tudela, habiendo visto los presentes autos de Juicio Ordinario 234/21 seguidos en este Juzgado, entre partes, de una como demandante DON Sergio,representado por el Procurador Sr.Goñi, y asistido del Letrado Sr. Muñoz, y de otra, como demandado, WIZINK BANK S.A.U.,representado por el procurador Sr.Gómez, y asistido del Letrado Sr.Castillejo.

Antecedentes

PRIMERO- En este Juzgado tuvo entrada juicio ordinario, a instancias del procurador Sr.Goñi, en la representación acreditada en autos, acompañando los documentos que están unidos a autos, alegando someramente los siguientes hechos:

A) Qué el objeto de la demanda es la nulidad del contrato de crédito al consumo mediante sistema revolving contratado por la parte actora, interesando una nulidad de las condiciones generales de la contratación en relación con la cláusula de intereses remuneratorios por considerarlas abusivas por no superar el control de transparencia y/ incorporación , y de forma subsidiaria interesa la nulidad por considerarlo usurario de conformidad con la Ley de 1908.

B) El contrato no fue explicado a la parte actora ni le fue facilitado copia en el momento de la contratación, resultando dificultoso su lectura por lo diminuto de su letra, y tampoco supera el control de transparencia. Se estableció un interés de un TIN del 24% (TAE del 27,24%, estableciéndose un tipo de interés notablemente superior al normal en este tipo de producto.

C) debe declararse la nulidad de posiciones deudoras vencidas. El sistema de pago revolving es altamente perjudicial para el cliente bancario.

Alegando los fundamentos jurídicos que tuvo por conveniente para sustentar la acción ejercitada, el actor terminó solicitando, se dictase Sentencia en los términos recogidos en el suplico de su demanda, el cual se dan aquí por reproducidos.

SEGUNDO- Admitida a trámite la demanda, se acordó dar traslado de la misma a los demandados. En tiempo y forma compareció el Procurador Sr. Gómez, en la representación acreditada en autos, y alegó:

A) El actor ha utilizado su tarjeta de crédito durante 6 años sin trasladar la menor queja. La acción de restitución prescribe por el transcurso del tiempo de acuerdo con las normas generales aplicables al caso. Todas las cláusulas superan el control doble de inclusión y transparencia.

B) el tipo de interés remuneratorio, en tanto elemento esencial del contrato, no está sujeto al control de abusividad. Las comisiones cobradas por el banco son válidas y eficaces. La actuación del demandante contraviene sus actos propios.

Tras alegar los fundamentos jurídicos que tuvo por conveniente, terminó suplicando se dictase sentencia, en el que se le absolviera de todo pedimento deducido en su contra con imposición al actor de las costas causadas.

TERCERO.-Celebrado el acto de audiencia previa, y no alcanzado las partes un acuerdo, propusieron prueba documental, por lo que admitida la misma, se confirió a la parte actora un plazo de 10 días para contestar a la prejudicialidad civil formulada por el demandado. Por diligencia de ordenación de 31 de enero de 2.022, quedaron los autos conclusos para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-El actor en su demanda puso de manifiesto, que el objeto de la demanda, es la nulidad de las cláusulas que regulan los interese remuneratorios en el contrato de crédito al consumo mediante el sistema revolving contratado con la demandada, por no superar el control de incorporación y/o transparencia, teniendo por tanto el carácter de abusivas, con las consecuencias económicas y legales inherentes a tal declaración, declarando que la actora viene obligada a reintegrar a la demandada únicamente el principal, y la demandada deberá, en su caso, reintegrar a la actora todas las cantidades percibidas de más, siendo la entidad la encargada de aportar un extracto global con dicho cálculo en el que se refleje el importe efectivamente dispuesto por el cliente y los intereses generados y pagado por el mismo. De forma subsidiaria, interesó la nulidad del contrato de crédito revolving por tener el carácter de usurario, con las consecuencias económicas y legales expuestas anteriormente. Por último, interesó la nulidad por abusiva de la cláusula de comisión de posiciones deudoras, condenando a la demandada a abonar a la actora, en su caso, el importe abonado por ésta, más el interés legal correspondiente desde sus abonos a la demandada, y todo ello con los intereses que procedieran.

A dichas pretensiones se opone la parte demandada e interesando la desestimación de la demanda, alegó que el actor ha utilizado su tarjeta de crédito durante 6 años sin trasladar la menor queja. Considera que la acción de restitución prescribe por el transcurso del tiempo de acuerdo con las normas generales aplicables al caso, y todas las cláusulas del contrato superan el control doble de inclusión y transparencia. Alega, que el tipo de interés remuneratorio, en tanto elemento esencial del contrato, no está sujeto al control de abusividad. Afirmó que las comisiones cobradas por el banco son válidas y eficaces, y la actuación del demandante contraviene sus actos propios

SEGUNDO.-Centrados los hechos en los términos expuestos, y del resultado de la prueba practicada, es un hecho no controvertido por las partes, la relación contractual habida entre partes, y ello, como consecuencia de la contratación y adquisición por el actor de la tarjeta de crédito Bancopopular-e suscrita en fecha 31/03/2015, aportado el contrato por la parte demandada. En dicho contrato se estableció, en relación a los intereses, para Tipo nominal para compras un 24% (TAE del 27,24%), así como el tipo nominal anual para disposiciones de efectivo y transferencias del 24%, (Tae 27,24%), y se estableció una comisión por reclamación de cuotas impagadas de 35 euros.

En los recibos aportados por el actor en su demanda como documento Nº 4, se ha cobrado al actor un TIN del 24% por compras y por efectivo.

TERCERO.-Sentado cuanto antecede, procede entrar a analizar la petición principal realizada por la parte actora, de solicitud de nulidad de las condiciones generales de la contratación, en relación con la cláusula de intereses remuneratorios por considerarlas abusivas por no superar el control de transparencia y/ incorporación .

Resulta fundamental atender a los criterios fijados por el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su Sentencia nº 149/2020, de 4 de marzo de 2020. En primer lugar, aquella resolución se hacía eco de la doctrina fijada por la misma Sala, en su sentencia 628/2015, de 25 de noviembre Por tanto, cabe partir de los siguientes parámetros:

'i.-) La normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter 'abusivo' del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia. La expresión de la TAE es requisito imprescindible, aunque no suficiente por sí solo, para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente.

ii.-) Para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del Art.1 de la Ley de Represión de la Usura, esto es, 'que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso', sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija 'que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales'.

iii.-) Dado que conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio , 'se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor', el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados.

iv.-) Para determinar si el préstamo, crédito u operación similar es usurario, el interés con el que ha de realizarse la comparación es el 'normal del dinero'. Para establecer lo que se considera 'interés normal' puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas. No es correcto utilizar como término de comparación el interés legal del dinero.

v.-) La decisión de la Audiencia Provincial de considerar como 'no excesivo' un interés que superaba ampliamente el índice fijado en la instancia como significativo del 'interés normal del dinero' (el tipo medio de los créditos al consumo) no fue correcta, puesto que la cuestión no era tanto si ese interés es o no excesivo, como si es 'notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso', y una diferencia tan importante respecto del tipo medio tomado como referencia permite considerar el interés estipulado como 'notablemente superior al normal del dinero'.

vi.-) Corresponde al prestamista la carga de probar la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo.

vii.-) No pueden considerarse como circunstancias excepcionales que justifiquen un interés notablemente superior al normal del dinero el riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico.'

En dicha resolución se analizó la pretensión de nulidad de un crédito revolvingúnicamente desde la perspectiva de la Ley de Represión de la Usura, por ser la acción que se había ejercitado en aquel procedimiento, y no desde la perspectiva de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

Cabe señalar, que el pacto sobre intereses remuneratorios, en un contrato de crédito o préstamo, constituye una cláusula esencial y no accesoria, en la medida en que sirve para fijar la contraprestación que recibirá la parte acreedora por el hecho de prestar una determinada cantidad de dinero. El interés remuneratorio es el 'precio' del 'servicio' ofrecido por el banco o empresario a su cliente, entregando una cantidad dineraria o financiando una operación, y aceptando que el deudor devuelva esa suma de manera aplazada. Por tanto, esa cláusula constituye un elemento esencial del contrato, similar al precio en la compraventa. En consecuencia, no procede hablar propiamente de una cláusula que pueda considerarse abusiva y tenerse por no puesta. El Art.4.2 de la directiva 13/93/CEE establece que ' la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida'. Puesto que el interés remuneratorio es el precio que se paga por tomar dinero a préstamo durante un cierto periodo de tiempo, o por recibir una financiación con la posibilidad de retornar la cantidad recibida de una forma aplazada, la cláusula que establece tal interés ordinario forma parte esencial del contrato y, consecuentemente, queda excluida de cualquier control de abusividad. El control de abusividad sólo puede proyectarse sobre cláusulas no esenciales del contrato, es decir, aquéllas que, caso de ser suprimidas, no afectarían a la subsistencia del mismo.

No obstante, ello no significa que los intereses remuneratorios se encuentren excluidos de control judicial. Esa cláusula puede ser analizada desde la perspectiva del control de transparencia que exige la LCGC. En cuanto a la aplicación a este caso de la LGCU, el control de transparencia que deriva de esa regulación es doble, tal y como señaló la STS de 9 de mayo de 2013. El primer control, de inclusión o incorporación, actúa en la fase de perfección del contrato, y busca garantizar la correcta formación de la voluntad contractual del adherente, por lo que incide en la formación del consentimiento y viene determinado por la LGCU. Con independencia de que el contrato se suscriba o no por un consumidor, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de incorporación conforme a los Arts 5.5 y 7 de la LGCU, que exigen su redacción conforme a criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, con exclusión de aquéllas que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato, o sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

El segundo control , también llamado ' control de transparencia cualificado', o de contenido, busca determinar si el adherente conoce o puede conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.

En este caso, la cláusula correspondiente a los intereses remuneratorios que se aplicarían en el crédito 'revolving' suscrito por el actor, es cierto que la mención a los tipos de interés aparece en letra muy pequeña, sin realce alguno, pero perfectamente legible en el contrato litigioso, encontrándose en el último párrafo del contrato, con una separación superior al resto de párrafos. En principio, cabe entender que la cláusula sí superaba el control de inclusión o incorporación, ya que la misma no aparecía oculta dentro del texto del contrato, y era fácilmente reconocible por quien lo fuese a firmar como deudor.

Y, desde el punto de vista de la transparencia, parece claro que cualquier consumidor, sin necesidad de grandes conocimientos en materia financiera, puede conocer cuál será la relevancia y trascendencia económica que un interés remuneratorio, fijado en un porcentaje concreto, tendrá desde el punto de vista del impacto en su propio. A ello habría que añadir el carácter esencial de esta cláusula, dentro de la onerosidad general del contrato de préstamo, de modo que puede presumirse el conocimiento suficiente y la consciencia de la trascendencia de esa cláusula en el patrimonio del cliente bancario.

En consecuencia procede la desestimación de la pretensión principal de la parte actora

CUARTO.-Procede entrar a conocer de la pretensión subsidiaria planteada por la parte actora, en cuanto a la solicitud de nulidad, por entender que los intereses remuneratorios fijado en el contrato que une a las partes son usuarios.

En la reiterada sentencia de 4 de marzo de 2.020 y las que de ella traen causa, expone que dichos contratos son un tipo de contrato en los que se dispone de un límite de crédito determinado, que puede devolverse a plazos, a través de cuotas periódicas las cuales pueden establecerse como un porcentaje de la deuda existente o como una cuota fija. Se pagan así unas cuotas periódicas que se pueden elegir y cambiar dentro de unos mínimos establecidos por la entidad.

La peculiaridad de estos contratos reside en que la deuda derivada del crédito se 'renueva' mensualmente: disminuye con los abonos que se hacen a través del pago de las cuotas, pero aumenta mediante las peticiones de numerario o el uso de la tarjeta (pagos, reintegros en cajero), así como con los intereses, las comisiones y otros gastos generados, que se financian conjuntamente.

Esta peculiaridad tiene sus consecuencias. Por una parte, si se paga una cuota mensual baja respecto al importe de la deuda, la amortización del principal se realizará a un plazo muy largo, lo que puede derivar en que se tengan que pagar muchos intereses. Por otra, hace que no sea posible emitir un cuadro de amortización previo (como sí ocurre, por ejemplo, cuando se contrata un préstamo), al variar la deuda y, en su caso, las cuotas mensuales a pagar.

Precisamente por sus propias características, el Banco de España exige a las entidades una especial diligencia que se traduce en forma de recomendaciones que, si bien se refieren al comportamiento exigido a la entidad crediticia a lo largo de la vida del contrato, las mismas ponen de relieve la dificultad que supone para un consumidor medio apercibirse de la real carga económica que supone la suscripción del contrato que es lo relevante para efectuar el control de transparencia para lo que también se ha de tener en cuenta ' el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos' ( STS de 4 de marzo de 2.020 )).

Ha de partirse de la trascendencia que en ésta materia ha tenido la referida sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2.020. En resumen, en dicha resolución dando contestación a la determinación de la existencia o no de 'usura' en los créditos 'revolving', con especial atención a la clarificación del concepto del ' interés normal del dinero' que ha de utilizarse para determinar si el interés remuneratorio es usurario, etc., viene a confirmar la sentencia que había declarado la nulidad de un contrato de crédito revolving mediante uso de tarjeta por considerar usurario el interés remuneratorio, fijado inicialmente en el 26,82% TAE y que se había situado en el 27,24% a la fecha de presentación de la demanda, puntualizando, entre otras cosas, que la referencia del 'interés normal del dinero' que ha de utilizarse para determinar si el interés remuneratorio es usurario, debe ser el interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, siendo así que en el caso que llegó hasta dicha Sala 1ª y que da lugar a su resolución de Pleno, el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving era (+20%), según el Banco de España; considerando que una diferencia tan apreciable como la que concurría en dicho caso, en el que el tipo de interés fijado en el contrato superaba en gran medida el índice tomado como referencia, había de considerarse como notablemente superior a dicho índice.

Y especificando, además, que para determinar su carácter usurario han de tomarse, además, en consideración las circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito: particulares sin acceso a otros tipos de crédito y peculiaridades (gravosas) del crédito revolving, advirtiendo de que el ordenamiento no puede proteger la concesión irresponsable de créditos al consumo, a tipos de interés muy superiores a los normales, por ser una práctica que facilita el sobreendeudamiento.

En el fundamento de derecho cuarto, aborda lo que debe entenderse por referencia del ' interés normal del dinero' que ha de utilizarse para determinar si el interés de un préstamo o crédito es notoriamente superior al interés normal del dinero, y establece': ...1.- Para determinar la referencia que ha de utilizarse como 'interés normal del dinero' para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio....3.- En el presente caso, en el litigio sí era discutido cuál era el interés de referencia que debía tomarse como 'interés normal del dinero'. Y a esta cuestión debe contestarse que el índice que debió ser tomado como referencia era el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda.4.- En consecuencia, la TAE del 26,82% del crédito revolving (que en el momento de interposición de la demanda se había incrementado hasta el 27,24%, ha de compararse con el tipo medio de interés de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, que, según se fijó en la instancia, era algo superior al 20%, por ser el tipo medio de las operaciones con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda. No se ha alegado ni justificado que cuando se concertó el contrato el tipo de interés medio de esas operaciones fuera superior al tomado en cuenta en la instancia...'.

En dicha resolución se hizo constar '... 2.- El extremo del art. 1 de la Ley de 23 julio 1908, de Repre sión de la Usura , que resulta relevante para la cuestión objeto de este recurso establece:

'Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso [...]'.

3.- A diferencia de otros países de nuestro entorno, donde el legislador ha intervenido fijando porcentajes o parámetros concretos para determinar a partir de qué tipo de interés debe considerarse que una operación de crédito tiene carácter usurario, en España la regulación de la usura se contiene en una ley que ha superado un siglo de vigencia y que utiliza conceptos claramente indeterminados como son los de interés'notablemente superior al normal del dinero' y 'manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso'. Esta indeterminación obliga a los tribunales a realizar una labor de ponderación en la que, una vez fijado el índice de referencia con el que ha de realizarse la comparación, han de tomarse en consideración diversos elementos....5.- En el caso objeto de nuestra anterior sentencia, la diferencia entre el índice tomado como referencia en concepto de 'interés normal del dinero' y el tipo de interés remuneratorio del crédito revolving objeto de la demanda era mayor que la existente en la operación de crédito objeto de este recurso. Sin embargo, también en este caso ha de entenderse que el interés fijado en el contrato de crédito revolving es notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso y, por tanto, usurario, por las razones que se exponen en los siguientes párrafos... Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de 'interés normal del dinero', menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%...'.

QUINTO.- A partir de la Jurisprudencia antes referida, a los efectos de determinar si el interés cuestionado es o no usurario, se ha de partir del tipo medio de interés, en el momento de celebración del respectivo contrato, correspondientes a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionadacon los valores medios que publica el Banco de España.

Así las cosas, el contrato que une a las partes, se firmó en marzo de 2.015, y se ha venido cobrando al actor en concepto de intereses remuneratorios un TIN del 24%,(TAE del 27,24%). Así las cosas, en el año 2015, los tipos medios de intereses de tarjetas revolving fue del 21,13% según publicaciones del BE, y teniendo, no obstante a la vista de las anteriores sentencias del Tribunal Supremo no cabe lugar a la duda de que el interés remuneratorio pactado en este caso (27,24 %TAE) no sólo era elevado, sino anormalmente alto y por ende usurario -así lo ha declarado ya el Tribunal Supremo- sobre todo si se tiene en cuenta que corresponde al prestamista la carga de probar la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de éste tipo.

La declaración usuraria comporta la nulidad radical o absoluta y originaria, no convalidable sino insubsanable, y no susceptible de prescripción extintiva ( STS de 14 de julio 2009 y del Pleno de 25 de noviembre de 2.015). Por ello, no es aplicable la convalidación del contrato al tratarse de una nulidad radical, y en éste sentido ' El carácter usurario del crédito revolving... conlleva su nulidad,que ha sido calificada por esta Sala como ' radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insubsanable, ni es susceptible de prescripción extintiva.Por lo que procede la desestimación de la excepción planteada por la parte demandada.

Igualmente, procede rechazar la aplicación de la doctrina de los actos propios alegada por la demandada, ya que conforme señala la sentencia del TS de 2-12-2014, la Ley de Usura supone un límite a la autonomía negocial del Art.1255 del C.C. por la consideración de inmoralidad de los préstamos usurarios o leoninos, presuponiendo una lesión grave de los intereses objeto de protección que se proyecta tanto sobre el plano del contenido patrimonial del contrato de préstamo, sobre la base de la noción de lesión o perjuicio económico injustificado, como en el plano causal de la validez estructural del contrato celebrado. El Tribunal Supremos exige para la apreciación de la vinculación a los actos propios que sean jurídicamente válidos y eficaces en derecho para producir el efecto jurídico que les es propio, excluyendo por ello que puedan invocarse como tales los llevados a cabo en cumplimiento de un contrato, que como el de autos está incurso en causa de nulidad radical. En tal sentido se pronuncia entre otras muchas la STS de 7 de abril de 2015, con cita de su precedente de 16 de febrero de 2012, en la cual se recuerda que ' la jurisprudencia en torno a la doctrina de los actos propios, cuya base legal se encuentra en el Art.7 del C.C ., con carácter general, exige la concurrencia de las siguientes circunstancias : i) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; ii) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; iii) que el acto sea concluyente e indubitado, constitutivo de la expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto. Pero como presupuesto esencial para su aplicación, resulta imprescindible que el acto sea susceptible de ser confirmado'.Añadiendo que ···la jurisprudencia de esta Sala establece que sólo son susceptibles de ser confirmados los contratos que reúnan los requisitos del artículo 1261, a saber los elementos esenciales, consentimiento, objeto y causa, en definitiva, la doctrina de los actos propios, no es aplicable en materia de nulidad ( SSTS 10 de junio y 10 de febrero de 2003'.

Por lo tanto, en aplicación de la doctrina expuesta, se ha de concluir que este tipo de interés es ' notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso', lo que convierte al contrato en usurario, con las consecuencias económicas y legales inherentes a tal declaración, por lo que la actora viene obligada a reintegrar a la demandada únicamente el principal, y la demandada deberá, reintegrar a aquella todas las cantidades percibidas de más, siendo la demandada la que deberá de aportar, en ejecución de sentencia, un extracto global con dicho cálculo en el que se refleje el importe efectivamente dispuesto por el cliente y los intereses generados y pagados por el mismo, más el interés legal desde la fecha de cada cobro.

SEXTO.-Por último, procede entrar a resolver sobre la petición realizada de nulidad de la comisión de posiciones deudoras . Es reiterada la Jurisprudencia en la que se establece que 'Al tratase de una cláusula general que repercute un coste al consumidor que no aparece justificado en modo alguno y que en si misma representa además una indemnización añadida desproporcionadamente alta por incumplimiento de sus obligaciones, impuesta en forma unilateral, tanto en su cuantía como en su contenido, por parte del empresario, generando para el mismo una posición favorable a sus intereses económicos y que no se corresponde con los posibles perjuicios que pueda conllevar el vencimiento anticipado del crédito (...); y que el cálculo de dicho 8% fijado en la liquidación que acompañaba a la petición de proceso monitorio no se ajusta al porcentaje del capital pendiente de amortización; razones por las que procede declarar la nulidad de dicha indemnización por abusiva'.

La STS de 25 de octubre de 2019, confirma la sentencia que acordó que, una comisión a cargo del cliente por reclamación de posiciones deudoras, resulta contraria a Derecho por ser abusiva y por tanto nula, conforme a la normativa de protección de los consumidores y usuarios, exponiendo que:

1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

4.- En la STJE de 3 de octubre de 2.019, el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

'No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen'.

A su vez, la STJE de 26 de febrero de 2.015, referida -entre otras- a una denominada 'comisión de riesgo', declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.'

Estos criterios son plenamente aplicables al caso que nos ocupa, por lo que debe declararse, la nulidad de esta cláusula que establece una comisión por reclamación de cuotas impagadas de 35 euros, debiendo la demandada reintegrar al actor el importe abonado, en su caso, por dicho concepto, más intereses legales desde que fueron abonados.

Se impone la estimación de la demanda

SEPTIMO.- En materia de costas, y de conformidad con lo dispuesto en el Art.394 de la L.E.C., han de imponerse al demandado.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO la demanda formulada por DON Sergio, representado por el Procurador Sr.Goñi, contra WIZINK BANK S.A.U.,representado por el procurador Sr.Gómez,debo declarar y declaro la nulidad del contrato de tarjeta revolving suscrito entre las partes por usura del interés remuneratorio, declarando que la actora viene obligada a reintegrar a la demandada únicamente el principal, y CONDENANDO a la demandada a reintegrar al actor todas las cantidades percibidas de más en concepto de interés remuneratorio, siendo dichas cantidades aquellas abonadas que excedan del principal prestado por la entidad, siendo la demandada la que deberá de aportar, en ejecución de sentencia, un extracto global con dicho cálculo en el que se refleje el importe efectivamente dispuesto por el cliente y los intereses generados y pagados por el mismo, más los intereses legales desde cada cobro. Debo DECLARAR y DECLARO la nulidad de la cláusula que establece una comisión por reclamación de cuotas impagadas, debiendo la demandada reintegrar al actor el importe abonado, en su caso, por dicho concepto, más intereses legales desde que fueron abonadas dichas cantidades. Con imposición al demandado de las costas causadas.

Insértese el original de esta resolución en el Libro de Sentencias del Juzgado, y quede en los autos certificación literal de la misma.

Contra esta resolución puede interponerse Recurso de Apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Navarra, en el plazo de veinte días contados desde el siguiente a la notificación de la presente resolución, y debiendo de acreditar el haber procedido a consignar el depósito y tasa establecido legalmente.

Así por esta mi sentencia que se notificará a las partes en legal forma, lo pronuncio, mando y firmo

PUBLICACION- La sentencia que antecede fue leída y publicada por el Juez que la dictó, hallándose celebrando audiencia pública. Doy fe.