Sentencia Civil Nº 18, Audiencia Provincial de Ourense, Rec 580/1999 de 19 de Enero de 2001

(APELACION CIVIL)

 

 La Audiencia Provincial de Orense, constituida por los Señores, don Jesús-Francisco Cristín Pérez, Presidente, don José-Ramón Godoy Méndez y doña Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

 

S E N T E N C I A NUM 18

 

 En la ciudad de Ourense a diecinueve de Enero de dos mil.

 

 VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio de Cognición procedentes del ido mixto núm. 3 de Ourense seguidos con el n°. 0076/99, rollo de apelación núm. 0850/99, entre partes, como apelantes D. JUAN LUIS Y D. JUAN, representados por la Procuradora D. María Gloria SANCHEZ IZQUIERDO bajo la dirección del Letrado D. Antonio MORETON BRASA y, como apelado D. ANTONIO, representado por el Procurador D. José Antonio ROMA PEREZ bajo la dirección del Abogado D. PABLO ARCE NOGUEIRAS. Es Ponente la Iltma. Sra. doña Josefa Otero Seivane.

 

I - ANTECEDENTES DE HECHO

 

 Primero.- Por el ido mixto núm. 3 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 3 de noviembre de 1999, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, con estimación de la demanda formulada por el procurador Don José Antonio Roma Pérez, en nombre y representación de Don Antonio, debo declarar y declaro que la finca del actor descrita en el hecho primero de la demanda está libre de toda clase de servidumbre de paso en favor de la nave y finca de los demandados mencionados en la demanda y en consecuencia, debo condenar y condeno a los demandados Don Juan Luis  y Don Juan  a estar y pasar por las declaraciones anteriores, que procedan a la destrucción del camino abierto a través de la finca del actor, reponiendo las cosas a su estado primitivo, con advertencia de que si no lo hicieren, se facultará al actor para verificarlo a su costas. Se imponen a los demandados todas las costas".

 

 Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de D. JUAN LUIS  Y D. JUAN recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

 

 Tercero.- En la tramitación de este recurso, se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

No se aceptan los de la sentencia apelada; y

 

 PRIMERO.- D. Antonio ejercita acción negatoria de servidumbre de paso, en nombre propio y en beneficio de la comunidad hereditaria de su padre D. Manuel, que, afirma, integra con su hermana Marina, lo cual significa que se atribuye la condición de heredero de su padre y, negándosele de adverso, su obligación era justificarla mediante el correspondiente testamento, declaración de herederos o acta de notoriedad, únicos medios procedentes en derecho, resultando insuficiente a tal efecto el mero parentesco. Así lo tiene declarado el Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de 22 de abril de 2000 referida a supuesto de ejercicio de acción declarativa por quien afirmaba actuar para sí y en beneficio de la comunidad hereditaria de su abuelo. Sentado lo anterior, no se comparte la afirmación de la sentencia apelada en el sentido de la suficiencia de la documental acompañada a la demanda como soporte de la legitimación del actor toda vez que no se aportó con dicho escrito alguno de los documentos antes mencionados y ni siquiera se intentó su aportación en período probatorio, limitándose la parte actora a interrogar a sus testigos sobre la transmisión de la finca litigiosa al actor y su hermana por herencia de su padre (pregunta 1ª), medio probatorio de todo punto insuficiente, máxime cuando a la repregunta B) a aquella, todos coinciden en señalar que desconocen las condiciones de la sucesión.

 

 La falta de prueba de la condición de heredero, somo señala la precitada sentencia del Tribunal Supremo y las en ella invocadas (20-11-91, 10-3-93 y 21-11-96) conlleva necesariamente la falta de legitimación activa, pero operando la excepción como dilatoria, al referirse a la "legitimatio ad processum", por consistir en falta de personalidad (art. 533-2ª LEC "no acreditar el carácter con que reclama"), cuestión que se entremezcla en el escrito de contestación con la falta de acción o falta de legitimación "ad causam", relativa a la pertenencia de la finca litigiosa al fallecido Sr. O... y después a sus hijos.

 

 En atención a lo razonado, procede, con revocación de la sentencia apelada, apreciar la invocada falta de personalidad, sin entrar en el fondo del asunto.

 

 SEGUNDO.- Las costas de la instancia deben imponerse a la parte actora, en virtud del art. 523 LEC porque también en los supuestos de absolución en la instancia rige el principio del vencimiento objetivo que consagra dicho precepto, según reiterada jurisprudencia de la que es exponente la STS 7-10-97. No ha lugar a hacer expresa declaración de las costas del recurso, dada su estimación y lo dispuesto en el art. 736 de la Ley procesal anterior, aquí aplicable.

 

 Por lo expuesto la Audiencia pronuncia el siguiente

 

FALLO: Ha lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Juan Luis y D. Juan contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n° 3 de Ourense en Juicio de Cognición n° 76/99.

 

 Con revocación de dicha sentencia, se admite la invocada excepción de falta de personalidad del actor, sin entrar a conocer del fondo de la demanda interpuesta por el mismo contra D. Juan Luis y D. Juan.

 

 Se imponen las costas de primera instancia a la parte actora, sin expresa declaración en cuanto a las del recurso.

 

 Al notificarse esta resolución a las partes, háganse las indicaciones a que se refiere el art. 248-4 de la Ley orgánica del Poder Judicial.

 

 Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión de los autos originales se remitirá certificación al juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.