Sentencia Civil Nº 18, Audiencia Provincial de Ourense, Rec 63 de 29 de Septiembre de 2000

Fundamentos

Rollo: JURISDICCION VOLUNTARIA 63 /2000

(APELACION CIVIL)

 La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Iltmos Señores, Don Juan Manuel Alfaya Ocampo, Presidente, Don Fernando Alañón Olmedo y Dñª Margarita Fuenteseca Degeneffe, Magistrados ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente.

S E N T E N C I A  18

En la ciudad de OURENSE, a veintinueve de Septiembre de dos mil .

 VISTOS, en grado de apelación, por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil en los autos de Jurisdicción Voluntaria procedentes del ido de Primera Instancia n° 3 de Ourense, seguidos con el n° 315/99, Rollo de Apelación núm. 63/2000, entre partes, como apelante EL ABOGADO DEL ESTADO y como apelados JULIETA R bajo la dirección del Letrado D. ANTONIO PUGA RODRIGUEZ, y el MINISTERIO FISCAL. Es Ponente la Iltma. Srª Dñª. Margarita Fuenteseca Degeneffe.

ANTECEDENTES DE HECHO

 PRIMERO.- Por el Jdo de 1 Instancia núm 3 de Ourense se dictó Sentencia en fecha 8 de Mayo de 2000, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente UPARTE DISPOSITIVA: Que, con desestimación de la pretensión deducida por el Iltmo. Sr. ABOGADO DEL ESTADO, a medio de escrito de fecha 15 de Junio de 1999, NO HA LUGAR A ORDENAR LA RESTITUCION DEL MENOR JOSE-FELIPE B a la custodia de Doña MARIA CRISTINA R , y ello sin perjuicio de las acciones que -en cuanto al fondo de la cuestión- pueda ejercitar ante la Autoridad Judicial Portuguesa. -No se hace pronunciamiento sobre costas".

 SEGUNDO.- Notificada la Sentencia a las partes, se interpuso por el ABOGADO DEL ESTADO recurso de apelación y seguido por sus tramites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, Sección Segunda.

 TERCERO.- En la tramitación de este recurso, se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 PRIMERO.- La parte apelante fundamenta el recurso de apelación en que se trata en este supuesto de un caso de aplicación del art. 8 del Convenio Europeo de Luxemburgo de 20 de mayo de 1980, relativo al Reconocimiento y la Ejecución de decisiones en materia de custodia de menores así como al Restablecimiento de dicha custodia, y concretamente en que la sentencia apelada vulnera el párr. 2 de dicho artículo. Según el art. 8 del citado Convenio Europeo: "En caso de traslado sin derecho, la autoridad central del Estado requerido dispondrá que se proceda inmediatamente a restituir al menor: a)Cuando en el momento de entablar el procedimiento en el Estado donde se dictó la resolución correspondiente o en la fecha del traslado sin derecho, si este se produjo con anterioridad, el menor y sus padres no tengan más nacionalidad que la de dicho Estado y el menor tenga residencia habitual en el territorio de dicho Estado b)Se haya dirigido a una autoridad central una solicitud de restitución, dentro de un plazo de seis meses a partir del traslado sin derecho". En efecto, según el art. 1 de este mismo Convenio apartado 1): se considera traslado ilícito el hecho de que un menor no regrese a través de una frontera internacional, al finalizar el periodo de ejercicio de un derecho de visita relativo a dicho menor o al término de cualquier otra estancia de carácter temporal en territorio distinto de aquel en que se ejerza la custodia. Se trata, por lo tanto, de un caso de traslado ilícito del menor José Filipe B, al no regresar de las vacaciones de Semana Santa, que pasó con su madre en España, infringiendo la resolución de 3 de diciembre de 1999 del Juzgado de Mesao Frio (Portugal),por la que se confirió la guarda y custodia a la tía paterna del menor, concretamente del punto 5° de dicha resolución. Y, en consecuencia, al existir un traslado ilícito, según el art. 8 del mencionado Convenio Europeo, el Estado requerido dispondrá que se proceda inmediatamente a la restitución del menor, cuando se trate de los supuestos a) y b) ya reproducidos; que son plenamente aplicables a este caso puesto que, en el momento de entablar el procedimiento en el Estado donde se dictó la resolución que se pretende reconocer, el menor y sus padres, según consta en autos, tenían únicamente la nacionalidad portuguesa, y el menor, además, la residencia habitual en territorio portugués. También se cumplen los requisitos del apartado b), según el cual, el Estado requerido procederá inmediatamente a restituir al menor si se ha dirigido a una autoridad central una solicitud de restitución dentro de un plazo de seis meses a partir del traslado sin derecho. En este caso la fecha del traslado ilícito es de 4 de abril de 1999 y la petición a la autoridad administrativa española es de 13 de mayo de 1999. Además, es también aplicable a este supuesto el párrafo segundo de dicho art. 8 del Convenio Europeo, alegado por la parte apelante, según el cual: "si con arreglo a la Ley del Estado requerido no pudiera cumplirse lo prescrito en el párrafo primero del presente artículo sin la intervención de una autoridad judicial, ninguno de los motivos de denegación previstos en el presente Convenio será de aplicación en el procedimiento judicial". La sentencia de instancia apelada vulnera, efectivamente, este precepto, del cual se deduce que, siempre que sea necesaria intervención de la autoridad judicial en el Estado requerido para cumplir lo establecido en el mismo artículo, como es aquí el caso, no serán de aplicación los motivos de denegación del Convenio, es decir, el estado requerido dispondrá la inmediata restitución del menor, sin que se puedan tener en cuenta ninguno de los motivos de denegación del Convenio en el procedimiento judicial.

 SEGUNDO.- Los arts. 9 y 10 del citado Convenio Europeo preveen supuestos en los que, taxativamente se podrá denegar el reconocimiento y ejecución de las decisiones en materia de custodia de menores en casos distintos de los previstos en el art. 8. Los arts. 9 y 10, por lo tanto, no son de aplicación al caso, como menos aún lo son las reservas que, en virtud del art. 17 del Convenio Europeo mencionado, realizó España, en instrumento de ratificación de fecha de 9 de Mayo de 1984. Tales reservas para denegar el reconocimiento y ejecución de las decisiones en materia de custodia de menores, aplicadas en Primera Instancia e invocadas de nuevo por la parte apelada en segunda Instancia, fueron, en efecto, inicialmente incluidas en el instrumento de ratificación, pero posteriormente anuladas, como consta en BOE 17.10.95, con efectos desde 28.07.95.

 TERCERO.- La sentencia apelada fundamenta su deción en el párr. 2° del art. 12 del Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, que dispone en el párr. 1°: "Cuando un menor haya sido trasladado o retenido ilícitamente en el sentido previsto en el art. 3 y, en la fecha de iniciación del procedimiento ante la autoridad judicial o administrativa del estado contratante donde se halle el menor hubiera transcurrido un periodo inferior a un año desde el momento en que se produjo el traslado ilícito, la Autoridad competente ordenará la restitución inmediata del menor" y en el párrafo segundo: "La autoridad judicial o administrativa, aun en el caso de que se hubieren iniciado los procedimientos después de la expiración del plazo de un año a que se hace referencia en el párrafo precedente, ordenará asimismo la restitución del menor, salvo que quede demostrado que el menor ha quedado integrado en su nuevo medio". Se trata claramente en este caso de un supuesto de aplicación del párrafo primero del art. 12, debido a que, como ya se ha puesto de manifiesto, desde el traslado ilícito del menor (4 de Abril de 1999) hasta la iniciación del procedimiento ante la Autoridad administrativa del Estado Contratante (España) en que se halle el menor (13 de mayo de 1999, folio 10) no ha transcurrido un año. No procede, en consecuencia la aplicación del párrafo segundo de dicho articulo, ni siquiera interpretado a contrario sensu, como se pretende en primera Instancia.

 CUARTO.- A la vista del art. 896 de la LEC no hay condena en costas.

 Por lo expuesto, la Audiencia pronuncia el siguiente.

FALLO:

 Se estima el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Abogado del Estado contra la sentencia de fecha 8 de Mayo de DOS MIL del juzgado de 1ª Instancia n° 3 de Ourense, que se revoca, estimando que procede el reconocimiento y ejecución de la resolución del Juzgado de Zona Mesao Frio (Portugal) de 3 de Diciembre de 1988 restituyéndose el menor José Filipe B a la custodia de Dñª María Cristina R .

 Al notificarse esta resolución a las partes háganse las indicaciones a que se refiere el art. 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

 Así, por esta nuestra Sentencia, de la que en unión de los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.