Sentencia Civil Nº 180/2006, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 234/2005 de 27 de Abril de 2006

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Victor Caba Villarejo (Ponente)

Magistrados:

Dª. Emma Galcerán Solsona

Dª. Carmen Maria Simon Rodriguez

En Las Palmas de G. C., a 27 de abril de 2006.

Vistas por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, las actuaciones de que dimana el presente rollo, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Arrecife en los autos referenciados, seguidos a instancia de Las Cucharas S.A., parte apelada, representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Francisco Bethencourt y Manrique de Lara y dirigida por el Letrado don Felipe Fernández Camero contra doña Rosario , parte apelante, representada en esta alzada por el Procurador don Oscar Muñoz Correa y dirigida por el Letrado don Cesar González Zarza, siendo ponente el Magistrado don Victor Caba Villarejo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Arrecife se dictó sentencia en los referidos autos de fecha 13 de octubre de 2004 que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de Las Cucharas, SA contra doña Rosario condena a esta demandada al pago de la cantidad de 228.615,99 euros más los intereses desde el 5 de diciembre de 2.000, con expresa imposición de las costas a la demandada.

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la demandada y al que se opuso la parte actora, siendo admitido a trámite y acordándose la remisión de los autos a este Tribunal, con emplazamientos de las partes que se verificó como consta y recibidos los autos en esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial, se formó el presente rollo, y no habiéndose propuesto prueba en esta alzada quedaron señalados los autos para deliberación, votación y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En primer lugar alega la parte apelante Sra. Rosario la incongruencia extra petita en que incurre la sentencia apelada en cuanto habiéndose ejercitado por la actora, Las Cucharas, SA , una acción social de responsabilidad social contra la referida demandada por los actos realizados en su condición de administradora solidaria de la misma, por la cantidad cobrada en concepto de comisión de venta, y sustentada en los arts. 133 y 134 LSA en virtud de los cuales los administradores responden frente a la sociedad del daño que le causen por actos contrarios a los Estatutos o los realizados sin la diligencia con que deben desempeñar el cargo y, subsidiariamente, una acción de enriquecimiento injusto, es lo cierto que la iudex a quo resuelve el litigio como si la acción ejercitada por la sociedad demandante hubiera sido una acción personal derivada del contrato de corretaje o mediación, de fecha 28 de septiembre de 2000, centrando toda su fundamentación jurídica en la improcedencia de la comisión abonada por la apelada procedente del contrato de mediación en cuanto el contrato de compraventa, objeto de la mediación, no llegó a consumarse entregándose por la compradora la totalidad del precio pactado sin que, a su juicio, bastase la mera perfección del contrato o el pago parcial del precio de la venta por lo que la demandada debe restituir a la actora la comisión recibida.

SEGUNDO.- El art. 219.1 LEC establece que las sentencias han de ser congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

El anterior precepto adjetivo sucede al art. 359 de la extinta LEC de 1881 e insiste en la doctrina procesal tradicional conforme a la cual las sentencias, por respeto a los principios de rogación, audiencia y contradicción imperantes en el ordenamiento jurídico-procesal, han de ser congruentes con las pretensiones oportunamente deducidas en el pleito, sin que sea lícito al juzgador modificarlas, alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones debatidas por otras distintas, ya que, de lo contrario, se contravendría la doctrina establecida por los principios generales del derecho quod non est in actis no es in mundo y sentencia debet esse conformis libello, pudiendo quedar los litigantes sin la posibilidad de debatir estos problemas, con la indefensión que ello llevaría consigo, careciendo, en consecuencia, el órgano judicial de facultades para proceder a acoger pretensiones que las partes no han sometido adecuadamente y en el momento procesal oportuno a su discusión.

Y en efectivamente en el caso de autos la iudex a quo resuelve al margen del principio de la congruencia alterando los términos del debate litigioso en cuanto la acción ejercitada contra la Sra. Rosario no es la personal derivada del contrato de mediación y respecto de la que, además, carecería de legitimación pasiva ad causam al no haber intervenido a título particular o como persona física en el mismo, sino como administradora solidaria de la mercantil demandante Las Cucharas, SA, y en representación de la misma. La Juez no podía alterar los términos fundamentales de la acción por otra que no haya sido ejercitada, resolviendo un caso distinto del que fue admitido a su decisión (Cfr. TS 1.ª SS 10 Feb. 1966 y 30 Dic. 1980 , TS 1.ª S 30 Oct. 1984 ). No puede la sentencia rebasar la extensión de lo pedido, según prescribe el clásico aforismo ne ése index ultra petitum partium, no puede tampoco modificar la causa de pedir y a través de ella llevar a cabo una alteración de la acción ejercitada, pues si, ejercitada una acción y producida una defensa frente a ella, estimara el Tribunal otra acción diferente, tal sentencia se habría dictado sin verdadera contradicción y sin que en el punto objeto de la resolución hubiera existido debate ni defensa. ( TC 2 S 5 May. 1982 .-Ponente: Sr. Díez Picazo).

Y es que reiteramos, la acción ejercitada por la entidad mercantil apelada Las Cucharas, SA contra la apelante Sra. Rosario no es una acción de responsabilidad contractual sino societaria, la acción social sustentada en los arts. 133 y 134 LSA , en virtud de los cuales los administradores responden frente a la sociedad del daño que le causen por actos contrarios a los Estatutos o los realizados sin la diligencia con que deben desempeñar el cargo, y subsidiariamente una acción de enriquecimiento injusto y, sin embargo, la juzgadora de primera instancia resolvió el litigio como si se tratase de una acción personal emanada del contrato de mediación infringiéndose los aforismos sententia debet esse conformis libello y ultra quod in iudicium est, potestas iudicis excedere non potest (Cfr. TS SS 7 May. 1965, 23 Jun. 1966, 28 Nov. 1970 y 7 May. 1981).

TERCERO.- La incongruencia apreciada nos obliga a situar el debate dentro de los términos en que fue planteado por la sociedad demandante. En primer lugar Las Cucharas SA, con sustento jurídico en los arts. 133 y 134 LSA considera que la demandada, aquí apelante, debe responder frente a ella por el daño causado por actos contrarios a los Estatutos o realizados sin la diligencia con la que deben desempeñar el cargos los Administradores de una sociedad. El daño lo cifra en el importe económico de la comisión ingresada en la cuenta corriente de la apelada pues a juicio de la recurrente ello supuso una clara infracción del art. 17 de los Estatutos de la Sociedad demandante aprobados por Junta General Universal Extraordinaria celebrada el 1 de junio de 1992, conforme al cual "la actuación del órgano de administración no estará retribuida". Este argumento jurídico no puede, sin embargo, ser tomado en consideración por esta Sala para deducir la responsabilidad social de la que fuera su administradora solidaria Sra. Rosario , en cuanto la Sra. Rosario no era la mediadora sino la entidad Susser & Susser GMR interviniendo ella en el contrato de mediación en representación de Las Cucharas, SA. En consecuencia, a esta administradora solidaria de la demandante no le fue retribuida su función o abonada cantidad alguna como honorarios o comisión por la mediación, sino que el pago se hizo a una sociedad mercantil, la entidad Susser & Susser GMR, con personalidad jurídica propia, que contrató su labor mediadora con Las Cucharas, SA y Las Cucharas, AG.

En segundo lugar la sociedad actora alega que la apelante, prevaliéndose de su condición de administradora solidaria de Las Cucharas, SA, indebidamente ordenó para su propio beneficio el pago de la comisión consistente en la cantidad de 38.038.500 ptas (228.615,99 €), en cuanto la comisión solamente podría cobrarse a la conclusión de la venta de las parcelas quedando supeditada ésta a la obtención de determinadas autorizaciones administrativas en un determinado plazo. Considera que la apelada como administradora solidaria infringió en su relación con la sociedad actora los arts. 127 y ss de la LSA que obliga a los administradores a desempeñar su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal.

Y así dice que la demandada siendo representante legal de Las Cucharas, SA firmó el 27 de noviembre de 2000 un contrato de compraventa de unas parcelas de su propiedad, siendo parte compradora Lanzarote Happy Holliday, SL. abonando ésta el primer pago del precio de la venta por importe de 104.500.000 ptas (628.057,65 €) entendiendo la actora como condición necesaria para la perfección del mismo que la Administración competente aprobara la modificación del uso de las referidas parcelas de turístico a residencial, lo cual tendría que suceder antes del 30 de junio de 2002, cosa que finalmente no se produjo resolviéndose el contrato de compraventa siéndole exigido por la compradora la devolución del precio entregado a cuenta. Sin embargo, la demandada en un claro abuso de confianza y actuando de forma desleal, se abonó a sí misma la cantidad de 38.038.500 de ptas, sin que existiera acuerdo alguno de la Junta General de Accionistas que así lo autorizase. Sin embargo, omite que el acuerdo de mediación fue suscrito entre Las Cucharas, SA, Las Cucharas, AG y la empresa intermediaria Susser & Susser GMR. La gestión de la mediadora determinó la celebración del contrato de compraventa entre Las Cucharas, SA y Lanzarote Happy Holliday, SL. El contrato de compraventa sí se perfeccionó y la compradora abonó el primer pago del precio y además, dicho contrato de venta no está resuelto. Por otro lado para determinar si la demandada actuó negligentemente, como administradora de la sociedad demandante, ordenando un pago indebido sería presupuesto necesario haber solicitado previamente la devolución de la comisión abonada a la entidad mediadora Susser & Susser GMR a cuyo favor se devengó, en virtud del contrato de mediación suscrito entre ellos. Y declarada la improcedencia de su abono y frustrado su reintegro a la actora entonces quedaría expedita la vía de la responsabilidad societaria de la demandada, por su administración social poco diligente. Además, el contrato de compraventa aun no está resuelto por lo que la apelada todavía no ha tenido perjuicio alguno por razón del contrato de mediación.

No obstante, con referencia al contrato de corretaje hemos de insistir en que el contrato de compraventa se perfeccionó ( art. 1450 CC ), pues hubo acuerdo o conformidad entre vendedor y comprador en la cosa objeto del contrato, y en el precio, aunque ni lo uno ni el otro se hubieran entregado. Y ello es fruto del carácter consensual de la compraventa bastando el acuerdo de voluntades sobre la cosa y el precio, para que el contrato quede perfeccionado y nazca a favor de las partes el derecho personal de exigir el cumplimiento. El pago del precio forma parte de la consumación de la venta y el comprador pagó el primer pago del precio estipulado dando así inicio a su ejecución o cumplimiento. En este sentido desde la STS de 27 de junio de 1894 nuestro TS viene declarando que la entrega del precio íntegro o de parte de él afecta a la consumación del contrato, pero no a su perfección.

Por otra parte en el contrato de mediación el mediador se limita a poner en relación al comprador y al vendedor y realiza los actos necesarios para lograr la celebración del contrato por el que media, la compraventa, surgiendo el derecho a la remuneración del mediador cuando el contrato se perfecciona, salvo que otra cosa se hubiera pactado. Y en el contrato de mediación de 28 de septiembre de 2000 la comisión de venta ascendente al 5% se devengaría a "la conclusión" del contrato de compraventa y se haría efectiva tras el ingreso del correspondiente pago de las parcelas. Por conclusión ha de entenderse celebración del contrato de compraventa tal y como así lo entendió la juzgadora a quo sin perjuicio de demorar su cobro al momento del pago del precio. Es decir su devengo no se condicionaba a la consumación del contrato de compraventa pero el momento de su abono se hace coincidir con el inicio del pago de precio de la compraventa. Concurrieron así los requisitos jurisprudencialmente exigidos para la perfección y consumación de un contrato de corretaje surgiendo el derecho del mediador, la sociedad Susser & Susser, de recibir su retribución.

En efecto la esencia de la mediación radica en que la función del mediador esté dirigida a poner en conexión a los que pueden ser contratantes. La jurisprudencia ha señalado la falta de regulación legal del contrato de mediación o corretaje y su licitud al amparo del art. 1255 CC , así como la posibilidad de considerarlo atípico, innominado, sui generis, facio ut des, principal, consensual y bilateral, o simplemente unilateral, por surgir sólo una obligación -la del que hace el encargo- de pagar al mediador si su actividad resulta eficaz y se celebra el contrato objeto de la mediación (Cfr. TS SS 3 Jun. 1950, 27 Dic. 1962 y 3 Mar. 1967 ).

La retribución al mediador se devenga siempre que de las gestiones del mismo se haya aprovechado quien concluya el contrato (Cfr. TS SS 9 y 21 Oct. 1965 y 1 de diciembre de 1986 ). Se devenga en este caso porque el negocio se realizó por la intervención de mediador. Y de haber entendido la sociedad mercantil demandante que el pago de la comisión no debía haberse efectuado hasta la percepción íntegra del precio de la compraventa debió primero instar, de Susser & Susser, la devolución de la comisión percibida.

Con respecto a la acción subsidiaria de enriquecimiento sin causa, es igualmente improcedente porque el pago efectuado por la recurrente en representación de Las Cucharas, SA no carecía de causa, sino que estaba amparado en el contrato de mediación suscrita por esa sociedad y Las Cucharas, AG con Susser & Susser. Así pues el recurso de apelación ha de ser estimado y con revocación de la sentencia de primera instancia desestimar íntegramente la demanda interpuesta por Las Cucharas, SA contra la Sra. Rosario .

CUARTO.- Estimándose el recurso de apelación no procede hacer pronunciamiento condenatorio alguno en cuanto al pago de las costas procesales de esta alzada ( art. 398 LEC ).

Por cuanto antecede, y atendidos los preceptos de aplicación general:

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Rosario contra la sentencia de fecha 13 de octubre de 2004 dictada en el juicio ordinario nº 471/2.003 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Arrecife revocamos la misma; y desestimando la demanda interpuesta por la entidad mercantil Las Cucharas, SA contra doña Rosario absolvemos a ésta demandada de las pretensiones formuladas de contrario, condenando a la demandante al pago de las costas procesales de la primera instancia y sin que proceda hacer expresa condena respecto de las devengadas en esta alzada.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.