Sentencia Civil Nº 180/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 65/2008 de 08 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 113-65/08

PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 764/07

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA ALICANTE-1

SENTENCIA NÚM. 180/08

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

Magistrada: Doña María Amor Martínez Atienza.

En la ciudad de Alicante, a ocho de mayo de dos mil ocho.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario número 764/07, sobre responsabilidad civil profesional, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Núm. 1 de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud de sendos recursos entablados por ambas partes, de un lado, la parte actora, Estíbaliz, representada por la Procuradora Doña María Teresa Ripoll Moncho, con la dirección del Letrado Don Juan Carlos Ruiz Sánchez y; de otro lado, la parte demandada, Don Luis Enrique, representada por el Procurador Don Javier Purkiss Pina, con la dirección del Letrado Don Luis Miguel Cartagena Rubira.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 764/07 del juzgado de Primera Instancia Núm. 1 de Alicante, se dictó sentencia de fecha doce de diciembre de dos mil siete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:"Que estimando parcialmente la demanda inicial de estos autos interpuesta por Estíbaliz representado por el procurador Sra. Ripoll Moncho y asistido del letrado Sr. Ruiz Sánchez contra Luis Enrique representado por el Procurador Sr. Purkiss Pina y asistido del Letrado sr. Cartagena Rubira , debo condenar a la parte demandada al abono a la actora de la suma de 1000 euros mas los intereses legales de dicha suma que se reseñan en el art. 576 de la lec. Todo ello sin hacer especial imposición de costas a ninguna de las partes debiendo cada una abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad e iguales partes."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por ambas partes y; tras tenerlos por preparados, presentaron sendos escritos de interposición del recurso, de los que se dio traslado a la respectiva parte adversa, presentando cada una de ellas el correspondiente escrito de oposición.

Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 113-65/08, en el que se designó ponente al magistrado de esta Sala Ilmo. Señor Don Luis Antonio Soler Pascual, el cual se abstuvo del conocimiento del recurso , estimándose justificada la causa de abstención alegada, sustituyéndole la Magistrada Ilma. Sra. Doña María Amor Atienza y turnándose la Ponencia al Ilmo. Sr. Don Enrique García Chamón Cervera.

Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día siete de mayo, en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García Chamón Cervera.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda que inicia este litigio se deduce una pretensión resarcitoria dirigida contra el que fue Abogado de la actora en el procedimiento administrativo y judicial cuyo objeto era la concesión por el INSS de la prestación por incapacidad permanente y, al no haber notificado al cliente la Sentencia desestimatoria dictada en un recurso de suplicación por la Sala de los Social del Tribunal Superior de Justicia de la comunidad Valenciana de fecha 31 de octubre de 2006, le privó de la oportunidad de deducir el recurso de casación en unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo , cifrando los perjuicios sufridos en la suma de 33.018.- ?.

En la Sentencia de instancia se estimó parcialmente la demanda al apreciar una conducta negligente del demandado que privó a la actora de la oportunidad de formular el recurso de casación ante el Tribunal Supremo y concedió a la actora una indemnización de 1.000.- ?.

La parte demandada alega en su recurso error en la valoración de la prueba pues de la misma se desprende la no concurrencia de los presupuestos para apreciar su responsabilidad profesional. Por el contrario, la actora denuncia que la indemnización concedida no se corresponde con la entidad del daño.

SEGUNDO.- Del recurso de apelación deducido por la parte demandada.-

En primer lugar, denuncia la imposición al Abogado de la carga de la prueba de la notificación de la Sentencia desestimatoria del recurso de suplicación al cliente pues no es habitual que en la relación de confianza entre el Abogado y su cliente, aquél tenga que preconstituir una prueba para acreditar ese hecho.

En la Sentencia recurrida se imputa al demandado una omisión negligente al no haber notificado al cliente la posibilidad de formular en el plazo de diez días el recurso de casación en unificación de doctrina frente a la Sentencia desestimatoria dictada por la Sala de lo Social del Tribunal superior de justicia según establece el artículo 218 de la Ley de Procedimiento Laboral .

De conformidad con el deber de fidelidad que inspira la relación contractual entre el Abogado y cliente según se desprende del artículo 1.258 del Código civil y del artículo 42 del Estatuto General de la Abogacía aprobado por Real decreto 658/2001, de 22 de junio, y que incluye el deber de información al cliente de todos los trámites procesales, correspondía al Abogado poner en su conocimiento que se había dictado la sentencia desestimatoria y que existía la posibilidad de preparar el recurso de casación en unificación de doctrina en el plazo de diez días desde la notificación de la Sentencia de la Sala de lo Social así como también de las escasas posibilidades de éxito de ese recurso al ser difícil encontrar Sentencias contradictorias ante idéntico supuesto de hecho y considerar más beneficioso para el cliente promover de nuevo la revisión del grado de incapacidad ante el INSS en fechas muy próximas al haber transcurrido el plazo de dos años desde la fecha de la primera denegación administrativa del reconocimiento del grado de incapacidad permanente.

En nuestro caso, consta que la Sentencia dictada por la Sala de lo Social fue notificada a la Procuradora designada , Sra. Vázquez García, novia del demandado, el día 23 de noviembre de 2006. A partir de ese momento , debió el Abogado informar a su cliente de las posibilidades que existían, entre ellas, la de preparar el recurso de casación en unificación de doctrina en el plazo de diez días. Sin embargo, de la prueba practicada no se llega a la convicción de que esa información se hubiese facilitado a su cliente en ese plazo:

1.-) el Abogado refirió que el día 25 de noviembre de 2006, aprovechando una visita a un pariente suyo que tiene un puesto en el Mercado Central de Alicante y que, próximo al mismo , trabajaba el esposo de la actora, comunicó a éste el contenido de la Sentencia desestimatoria; sin embargo, ninguno de los testigos propuestos por el demandado pudieron asegurar que hiciera entrega de algún documento en ese momento.

2.-) tiene especial importancia la testifical de Don Octavio, Graduado Social al que la actora y su esposo acudieron a pedir una segunda opinión técnica en los primeros días del mes de enero de 2007, el cual afirmó en el acto del juicio que le mostraron una copia de la Sentencia que el Abogado les había entregado dos días antes y que, después de conversar telefónicamente con el Abogado demandado, le hizo saber que ya había transcurrido el plazo para preparar el recurso de casación en unificación de doctrina, aduciendo el Abogado que esa recurso hubiera tenido escasas posibilidades de éxito y que era preferible iniciar en fechas próximas la revisión de grado ante el INSS.

Del resultado de esos medios probatorios, la Sala confirma la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia de que el Abogado demandado no informó a sus clientes dentro del plazo (diez días desde la notificación de la Sentencia dictada por la Sala de lo Social) de la posibilidad de formular recurso de casación en unificación de doctrina al considerar que ese recurso tenía escasas posibilidades de éxito y esa falta de información constituye un incumplimiento de las obligaciones profesionales del Abogado que genera responsabilidad ex artículo 1.101 del Código civil .

En segundo lugar , se alega la falta de concurrencia de los elementos del daño y de la relación de causalidad porque eran muy escasas las posibilidades de éxito del recurso de casación en unificación de doctrina y porque siempre era preferible iniciar la vía de la revisión del grado de la incapacidad.

Conforme a reiterada doctrina jurisprudencial (entre otras, S.S.T.S. 28 de enero y 25 de junio de 1998, 26 de enero de 1999 y 8 de febrero de 2000), lo que genera la responsabilidad es la pérdida de la oportunidad de defensa o la privación del derecho a la tutela judicial efectiva, bien se considere esta consecuencia como un daño material o como un daño moral; es decir , el daño no ha de acreditarse mediante el examen del pleito y de sus antecedentes, con el fin de determinar si el cliente tenía posibilidades de obtener un resultado favorable.

En nuestro caso, los elementos del daño y de la relación de causalidad concurren pues la falta de información del Abogado dentro del plazo de diez días privó al cliente de la oportunidad de formular un recurso de casación en unificación de doctrina con independencia del grado de posibilidades de éxito que tuviera ese recurso que , sin embargo, pueden considerarse para graduar la cuantía de la indemnización.

En conclusión, se desestima el recurso deducido por la parte demandada.

TERCERO.- Del recurso de apelación deducido por la parte actora.-

Se denuncia que la indemnización concedida (1.000.- ?) no se ajusta a la entidad del daño padecido y que la Sentencia no justifica la razón de una reducción tan importante de la indemnización solicitada (33.018.- ?).

En la Sentencia recurrida se concluye que la pérdida de la oportunidad que representa la privación de la posibilidad de preparar el recurso de casación en unificación de doctrina frente a la Sentencia desestimatoria de la Sala de lo Social ha causado un daño moral a la actora y rechaza que la indemnización pueda fijarse atendiendo al importe de la prestación por incapacidad que hubiese obtenido la actora de haber prosperado su pretensión (base reguladora mensual de esa prestación atendiendo a sus últimas nóminas y lo multiplica por cinco anualidades) pues ello no deja de ser un juicio de valor sobre las posibilidades de éxito de la pretensión o simples conjeturas, no pudiendo preverse el resultado del litigio si se hubiera dirigido correctamente.

La Sala confirma que estamos en presencia de un daño moral causado a la actora como consecuencia de la privación de su Derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a los recursos sin que quepa identificar el importe de la indemnización con la cuantía de la prestación que el INSS le hubiese abonado de haberle concedido la incapacidad permanente al no dejar de ser más que una simple posibilidad sin ninguna seguridad.

Así las cosas, el magistrado de instancia ha utilizado una serie de factores correctores para concretar la cuantía de la indemnización por daño moral: 1.-) ya se había desestimado la misma pretensión en el Juzgado de lo Social número 3 de Alicante (autos número 247/05) y en la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (recurso de suplicación número 1094/06) lo que significa que dos instancias jurisdiccionales ya habían rechazado esa misma pretensión; 2.-) la admisión del recurso de casación en unificación de la doctrina exige aportar dos o más Sentencias contradictorias en idéntico supuesto de hecho en el que se encuentra la actora y en la demanda no se han aportado Sentencias contradictorias que hubiesen justificado la admisión del recurso , lo que demuestra la dificultad técnica de la preparación de ese recurso; 3.-) la situación de la actora no era irreversible en el sentido de que se le privaba definitivamente de la posibilidad de ser declarada en situación de incapacidad permanente pues ambas partes admiten que siempre cabe la revisión del grado ante el INSS al ser la esclerosis múltiple que padece la actora una enfermedad degenerativa con el tiempo y, de hecho, ya se ha promovido esa revisión por la actora; 4.-) el esposo de la actora, quien verdaderamente mantenía el contacto con el abogado por este asunto , afirmó en el acto del juicio que el Abogado le informó desde el principio que la solicitud de la declaración de incapacidad permanente tenía un problema y es que su esposa en aquel momento era joven para que le fuera reconocida en esa situación.

Todos estos factores contribuyen a moderar la cuantía de la indemnización por daño moral conforme a lo dispuesto en los artículos 3.2 y 1.103 del Código civil, considerando equitativa y prudente la indemnización de 1.000 .- ? fijada en la Sentencia recurrida.

CUARTO.- La desestimación de los dos recursos de apelación lleva consigo la imposición a cada una de los dos apelantes de las costas causadas en esta alzada originadas por sus respectivos recursos de apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, al que se remite el artículo 394.1, ambos, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con desestimación de los dos recursos de apelación deducidos contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Alicante de fecha doce de diciembre de dos mil siete, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la mencionada Resolución, con expresa imposición a cada una de los apelantes de las costas causadas en esta alzada originadas por sus respectivos recursos.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento , devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Resolución por el Iltmo. Sr. ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.-