Sentencia Civil Nº 180/2009, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 73/2009 de 15 de Abril de 2009

Encabezamiento

2

- -

S E N T E N C I A N º 180/2009

Iltmos. Sres.

Presidente

DON CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO

DON RAMON ROMERO NAVARRO

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 2 de los de Rota

Juicio Declarativo Ordinario n º 262/2.008

Rollo Apelación Civil n º 73/2.009

Año 2.009

En la ciudad de Cádiz, a día 15 de Abril de 2.009.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Declarativo Ordinario, en el que figura como parte apelante LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , representada por el Procurador Doña Mercedes Domínguez Flores y defendida por el Letrado Don Miguel Angel Fernández Pérez, y como parte apelada DON Leovigildo , representada por el Procurador Don Fernando Lepiani Velázquez y defendida por el Letrado Don Juan Ramón Fernández Caro, actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 2 de los de Rota, en el Juicio Declarativo Ordinario de referencia al margen, se dictó sentencia de fecha 17 de Noviembre de 2.008 cuyo fallo literalmente transcrito dice: "Desestimo la demanda presentada por la procuradora Sra. Bidón González en nombre y representación de la comunidad de propietarios " DIRECCION000 ", absolviendo al demandado DON Leovigildo de todos los pedimentos deducidos en su contra, con expresa imposición de las costas causadas a la actora."

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez "a quo", quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo para el día 13 de Abril de 2.009, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria de la pretensión que se contiene en el suplico de la demanda inicial de las actuaciones se alza la apelante LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 alegando su dirección jurídica en el escrito de interposición del recurso de apelación que consta unido a las actuaciones una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez "a quo" a los efectos de valorar si la alteración del enrejado que ha llevado a cabo el apelado en la vivienda de su propiedad es subsumible en las previsiones del artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal considerando que la Juez "a quo" hace una interpretación muy sui generis de dicho precepto legal, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo" en la sentencia apelada.

Sentado cuanto antecede y delimitado el objeto del recurso hemos de tener en cuenta que la sentencia dictada en la primera instancia razona que la autorización de la comunidad de propietarios resulta preceptiva no solo cuando se trate de obras que afecten a elementos comunes del inmueble, sino también cuando se trate de obras que realizadas en elementos privativos puedan incidir en la estructura o configuración exterior o afecten a la seguridad del inmueble, autorización sujeta, no obstante, a matizaciones.

Efectivamente, las fachadas y muros aparecen expresamente enumerados como elementos comunes en el artículo 396 del Código Civil en relación con el artículo 1 de la Ley de Propiedad Horizontal , ostentando el carácter de esenciales en el que su uso no puede atribuirse a ninguno propietario, afirmación que se sustenta en una doble consideración, como es, por una parte, que los muros constituyen la estructura y sostén de la edificación, y, por otra, que determinan ambos elementos su configuración externa, delimitando el espacio correspondiente al edificio o parte del mismo, estableciendo su perímetro en relación con otros distintos, exigiéndose para cualquier tipo de reforma sobre los mismos el consentimiento de los restantes copropietarios, sin cuya previa obtención cualquier alteración que a los mismos afecte no será válida, según determinan, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 1980, 9 de mayo de 1983, 30 de junio de 1986, 3 de febrero de 1987, 19 de enero y 5 de mayo de 1989, 14 de julio de 1992 y 20 de abril de 1993 , por tan solo citar alguna, de lo que se colige en consonancia con lo establecido en los artículos 7, 11 y 17.1 del cuerpo legal comentado, en consonancia con el artículo 397 del Código Civil, tal y como señala la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 31 de octubre de 1996 "... el propietario sólo puede modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de su piso o local si no menoscaba o altera la seguridad del edificio, su estructura general, configuración o estado exteriores ni perjudica los derechos de otros propietarios, mientras que, en el resto del inmueble no puede efectuar alteración alguna, salvo que lo consientan los demás dueños, dado que se entiende que ello afecta al título constitutivo y debe someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo, que no es otro que el de la exigencia de unanimidad ...".

A diferencia de lo que sucede con las modificaciones de los elementos privativos, en las que la prohibición se condiciona a que concurra afectación o menoscabo de la seguridad, estructura y configuración del edificio o cause un perjuicio a los derechos de otro propietario, en la alteración no autorizada o no consentida de los elementos comunes la prohibición es absoluta y no condicionada, sin que proceda distinción alguna en función de la naturaleza y la gravedad de la alteración, la cual es en principio ilícita aunque pueda resultar beneficiosa o no perjudicial para los demás copropietarios. No obstante, la flexibilización de dicho régimen ha venido haciéndose desde el principio de la proscripción del abuso de derecho, de modo que en los supuestos de alteraciones inconsentidas de elementos comunes no esenciales o escasamente relevantes para los intereses de la comunidad, se viene permitiendo la oposición a la inalterabilidad de los elementos comunes sin consentimiento unánime de la comunidad cuando esa falta de consentimiento implique la existencia de un ejercicio del derecho abusivo y contrario a la buena fe (sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 1998 ), singularmente cuando la restitución del elemento afectado a su estado originario no comporta beneficio alguno y la situación actual tampoco causa perjuicio o merma efectiva del derecho a utilizar los elementos comunes (sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 1994 ). Sólo desde la perspectiva del denunciado abuso de derecho puede tener relevancia la existencia o inexistencia de vulneración de disposiciones administrativas en materia urbanística o de ruidos.

SEGUNDO.- Estamos de acuerdo con la Juez "a quo" cuando sostiene que el enrejado de la "ventana" es un elemento común del edificio, como resulta de la conceptuación legal de tales elementos, al decir el artículo 396 del Código civil EDL 1889/1 que son elementos comunes "... las fachadas, con los revestimientos exteriores de terrazas, balcones y ventanas, incluyendo su imagen o configuración, los elementos de cierre que las conforman y sus revestimientos exteriores ...", y que, por ello, en principio, no se pueden realizar las sustituciones referidas sin previo acuerdo unánime de la junta de propietarios. Todo ello, sin perjuicio de que, aun cuando considerásemos que se trata de elementos privativos de la vivienda, habría de atenerse su propietario a la normativa que recoge la Ley de Propiedad Horizontal para la realización de obras que pueden alterar la configuración, estructura, estado exterior o perjudiquen derechos de otro propietario, que obliga conforme al artículo 7 a recabar la autorización de los copropietarios; y es que, efectivamente, la pretensión de la actora se fundamenta tanto en el carácter común de aquellos elementos como en la afectación de la configuración de un evidente elemento común del inmueble como es la fachada. La modificación de un elemento privativo, en ocasiones, afecta también a elementos comunes, concurriendo una alteración conjunta que no es posible separar, lo que sucede cuando la modificación del elemento privativo implica a la vez la alteración de un elemento común y el estado exterior del edificio, así, en el supuesto de las terrazas o balcones privativos cerrados con una estructura acristalada, con perfiles o sin perfiles, ya que este cerramiento puede entenderse que afecta al elemento privativo y al elemento común -fachada- y su modificación posterior afecta al elemento privativo y a la vez al elemento común de la fachada en el que se ubica, a través de los elementos de sujeción y de la alteración estética que puede suponer. En definitiva, si se atribuye a esos elementos el carácter de comunes su alteración precisa el acuerdo unánime de todos los propietarios y si se atribuye el carácter de privativos, en cuanto afecte a la configuración de la fachada también precisa el acuerdo unánime de todos los propietarios de acuerdo con lo establecido en los artículos 7, 12 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal .

En el presente supuesto hemos de afirmar que la sustitución o modificación del enrejado del hueco, ya que entendemos que no se trata de una ventana dadas sus dimensiones y configuración, de la terraza o porche del demandado no afecta a la imagen o configuración estética del edificio, ya que no se cuestiona ni la estructura ni la seguridad, y para ello, como bien dice la Juez "a quo" en la sentencia apelada, solo hay que observar las fotografías que constan a los folios 6 y siguientes de las actuaciones resultando sumamente difícil saber cual de los huecos es el que tiene el enrejado practicable, y si no se supiese de antemano el motivo de la contienda, la alteración litigiosa resultaría imperceptible para cualquier persona. Es más, resultan bastante razonables las alegaciones que formula el propietario de la vivienda en cuestión relativa a la seguridad de los moradores de dicha vivienda, las cuales vienen avaladas por el testigo Sr. Jose Antonio , por lo que se considera que dicha alteración no responde tan solo al capricho o mera voluntad del propietario.

Y, por lo que se refiere al resto de motivos del recurso, sería de aplicación la doctrina jurisprudencial recaída en el ámbito que nos ocupa de la Ley de Propiedad Horizontal que en aras a un principio de equidad mantiene que no puede aplicarse a un comunero un criterio distinto del seguido con otros, ni una desigualdad injustificada de trato entre los distintos comuneros. En un caso de cerramiento de terrazas el Tribunal Supremo en sentencia de 5 de marzo de 1.998 , establece que cuando las obras no afectan a la seguridad del edificio, y, además, la situación es tal que la generalidad de propietarios han procedido a cerrar las terrazas, el derribo de alguno o algunos de dichos cerramientos, "contravendría el principio de igualdad proclamado en el artículo 14 de la Constitución Española en relación a los otros propietarios". Asimismo, como antes se ha reseñado, en esta litis subyace un problema de "relaciones de vecindad", calificadas por la doctrina como límites definidores del contenido normal del derecho a la propiedad, derivados de la circunstancia de contigüidad o cercanía de los fundos o propiedades y caracterizadas por sus notas de generalidad, igualdad y reciprocidad. La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1.989 señala que los principios que rigen las relaciones de vecindad "se desenvuelven entre la prohibición del acto emulatorio (esencialmente perjudicial a terceros, sin beneficio para el propietario) y el derecho al uso inocuo (que representa un beneficio para el propietario que en nada perjudica al propietario", con lo cual, señala que debe atenderse a la doctrina del abuso del derecho del artículo 7.2 del Código Civil . Como indica, entre otras, la Sentencia de 27 de abril de 1.994 , el abuso del derecho viene determinado por la circunstancia subjetiva de la ausencia de finalidad seria y legítima, y la objetiva de exceso en el ejercicio de un derecho, requiriendo una intención dañosa en la conducta de quien actúa, y pudiendo acudirse a dicha regulación sólo en casos patentes en que no resulta provechoso para quien alega el abuso. Constan en los autos fotografías de distintas viviendas del mismo edificio (folios 47 y siguientes de las actuaciones) en las que se aprecia que las mismas razones de seguridad antes reseñadas han llevado a numerosos vecinos a la realización de alteraciones similares e incluso de más trascendencia que la cuestionada, pues no solo se ha procedido a hacer practicable el enrejado del hueco sino que se han colocado enrejados donde no los había, o bien se ha ampliado el enrejado hasta cerrar absolutamente el hueco, o se han colocado persianas de pvc en los propios huecos, todo ello ante la actitud pasiva de la propia comunidad apelante que hace suponer una aceptación tácita de la alteración.

En conclusión la alteración de la configuración exterior por haber hecho practicable el enrejado que era fijo es de escasa entidad y, a la vez, de menor relevancia que otras numerosas alteraciones en la fachada del edificio realizadas por otros propietarios, respecto de los cuales no se ha expresado la menor objeción.

SEGUNDO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 y confirmada en su integridad la resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer al apelante las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 contra la sentencia de fecha 17 de Noviembre de 2.008 dictada por el Iltmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 2 de los de Rota en los autos de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de su procedencia para su la ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.