Sentencia Civil Nº 180/2009, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 163/2009 de 20 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 163/2009

Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 GIRONA

Procedimiento: nº 140/2008

Clase: procedimiento ordinario

SENTENCIA 180/09.

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT

D. JAUME MASFARRE COLL

Girona, a veinte de mayo de dos mil nueve.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante OBRES I CONSTRUCCIONS JOAN FUSTE S.L, representada por la Procuradora Dña.

CARME PEIX ESPIGOL y defendida por el Letrado D. JOAN LLEAL TULSA.

Ha sido parte apelada D. Francisco , representada por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de OBRES I CONSTRUCCIONS JOAN FUSTE S.L contra D. Francisco .

SEGUNDO.- La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: " DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la entidad OBRES I CONSTRUCCIONS JOAN FUSTÉ S.L. representada por el Procurador Doña Carme Peix Espigoly asistida de Letrado Don Joan Lleal Tulsá,contra DON Francisco representado por el Procurador Don Carlos Javier Sobrino Cortés y asistido de Letrado Doña Margarita Bosch Lacalle, sobre reclamación de cantidad, debo dictar sentencia con los siguientes pronunciamientos:

1º) ABSOLVER a la parte demanda de los pedimentos de la parte actora.

2º) CONDENAR a la parte actora a pagar las costas.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

Notificar la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma se podrá interponer recurso de apelación que se debe preparar ante este Juzgado en el plazo de cinco días."

TERCERO.- En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO.- En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 13 de mayo de dos mil nueve.

QUINTO.- Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Formulada demanda por Obres i Construccions Joan Fuster S.L. en reclamación de 74.478,67 euros contra Dn. Francisco , a consecuencia del impago del precio de una parte de la obra de construcción que este le encargó, contestó a la demanda el demandado negando la deuda y alegando el incumplimiento de la demandante porque los trabajos se realizaron con falta de profesionalidad y errores, provocando trastornos económicos; porque los trabajos cuyo importe reclama no fueron realizados o lo fueron negligentemente; y porque se opone la "exceptio non rite adimpleti contractus" y nadie puede exigir sin haber cumplido. Finalmente se alega la nulidad del contrato de obra en base a una serie de claúsulas del contrato suscrito que considera abusivas.

El órgano "a quo" rechaza la nulidad del contrato o de alguna de sus cláusulas que considera fruto del acuerdo de voluntades de las partes, art. 1255 del Código Civil , sin apreciar la concurrencia de causas de nulidad que contemplan los arts. 1261 y ss. del Código Civil .

Partiendo de la validez y eficacia del contrato, entiende sin embargo que la demandante no hace un uso adecuado de la claúsula resolutoria y que no concurrían los presupuestos para considerar incumplidas las obligaciones contractuales del demandado, porque si las obras las suspendió la parte actora en el mes de Marzo de 2007, no resulta lógico que expidiese siete facturas de fecha 30 de Abril 2007 (cuatro de ellas) y 2 de Mayo 2007 (otras dos), por cuanto a pesar de que se acredita que se trata de obras ejecutadas, estas no se efectuaron el mes anterior, sino bastante antes, de manera que si las facturas no se habían emitido tampoco se habían presentado al cobro y tampoco serían exigibles esas cantidades a la parte demandada.

Incide la sentencia en una actuación de la actora contraria a la buena fe contractual, art. 7 del C.C . afirmando que no serían exigibles las cantidades reclamadas hasta el momento de la formalización de la factura y su presentación al cobro, pero que al día siguiente de su presentación al cobro se de por resuelto el contrato de facto sin comunicación escrita o de otro tipo que notificara al demandado la intención o decisión de resolver el contrato, es contrario a la buena fe contractual y justifica a su juicio la desestimación de la demanda.

En otras palabras, el órgano "a quo" no duda de que las cantidades que se reclaman en las facturas de 30 de Abril y 2 de Mayo de 2007 se corresponden con obras realizadas, sino que una vez ejecutadas no se libraron las facturas, sino que se hizo mucho después, en Abril y Mayo de 2007 y si no se habían expedido tampoco se habían presentado al cobro, por lo que no serían exigibles a la parte demandada y no siendo exigibles los pagos no se ajusta a las reglas de la buena fe que se expidan las facturas al día siguiente de dar por resuelto el contrato sin comunicación escrita previa notificando la intención o decisión de resolver y se reclame el pago con apercibimiento de interposición de acciones legales.

SEGUNDO.- Muestra su disconformidad con la desestimación de la demanda la parte actora que efectúa una exposición de los hechos ya alegada en la audiencia previa como complemento al Hecho Tercero de la demanda, en el sentido de que a medida de que se iban ejecutando las obras, la contratista iba presentando albaranes o facturas proforma al demandado para que se hicieran efectivas y que este no abonó en su totalidad, de ahí que la contratista suspendiera la ejecución de las obras a principios de marzo de 2007 y a consecuencia de la falta de pago por la propiedad de las obras ejecutadas hasta entonces. Y lo cierto es que no se emitieron las facturas cuyo importe ahora se reclama hasta abril y mayo de 2007 porque es el primero de mayo de 2007 cuando comprueba que había otro personal en la obra, interpretándose así que se había resuelto definitivamente el contrato y librando entonces las facturas que ahora reclama y que correspondían a obras ejecutadas y pendientes de pago.

Según se desprende de lo obrante en autos, todo indica que efectivamente es así, que efectivamente se llevó a cabo la ejecución de la obra que ahora se reclama,-como de hecho ya viene a admitir el órgano " a quo"- y que el promotor comitente que encargó la realización de la obra a la demandante era conocedor del importe de lo adeudado antes de que se emitieran las facturas en las cuales se consignó el importe de la deuda.

Y ello es así, por cuanto en el Pacto Noveno del contrato, relativo a las "Certificaciones acreditativas de la obra ejecutada", ya se establece que "El contratista periódicamente presentará a la propiedad o dirección de la obra una relación valorada de la obra ejecutada, aunque esta haya sido de poco volumen, el cual habrá de firmar en duplicado con expresión de la fecha de recibo.

La propiedad dispondrá de un plazo de cinco días desde que se le presente la relación valorada para examinarla y dar su conformidad o hacer, en caso contrario, las observaciones que considere oportunas. Se entenderá la conformidad cuando haya pasado el último día de plazo sin que se haya manifestado nada en contra..."

De la prueba obrante en autos se desprende que se iban librando certificaciones de obra que se presentaban a la propiedad, pues así se infiere del propio contrato y de la certificación del Director de la Ejecución de la obra Dn. Segismundo obrante al folio 53 de los autos, donde hace constar que las facturas emitidas que ahora se reclaman se corresponden a trabajos de paletería realizados por Obres i Construccions Joan Fusté S.L., y son reflejo de las certificaciones de la 1 a la 5, existiendo una única factura, la 21 por importe de 9.764,54 euros -que está fuera de presupuesto- que no tiene como antecedente la previa certificación.

Ni las facturas aportadas con la firma del Arquitecto Técnico, Director de la Ejecución, ni la certificación emitida por este fueron impugnadas, con lo que su valor probatorio no es objeto de cuestión.

Por otra parte, conforme al art. 13.2. e) de la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación, de 5 de Noviembre , el director de la ejecución tiene, entre otras, la obligación de "Suscribir el acta de replanteo, o de comienzo de obra y el certificado de final de obra, así como elaborar y suscribir las certificaciones parciales y la liquidación final de las unidades de obra ejecutadas".

Luego siendo este el competente para elaborar y suscribir las certificaciones parciales, y habiéndolo hecho así, no hay motivos para dudar de los documentos que así lo acreditan, aunque dicho facultativo citado como testigo a instancia de la parte demandante no compareciera al acto de la vista.

Hay más argumentos que avalan la versión de la parte actora como es que la demandada, a fecha 31 de marzo había pagado a cuenta de las obras que se iban efectuando 107.312 euros, sin que presente facturas que se correspondan con el importe abonado, lo cual indica que según lo previsto en el contrato, los pagos se iban efectuando a partir de certificaciones de obra acreditativas de la ejecución desarrollada y esta era conocida por el propietario promotor de la obra que iba pagando a medida que la obra se iba haciendo tal y como manifestó el Sr. Francisco en el acto de la vista, apreciable pese a las deficiencias de gravación.

Por tanto, que las facturas cuyo importe se reclama, fuesen libradas en fechas de abril y mayo de 2005, no significa que su impago fuese desconocido por el demandado, pues se corresponden con certificaciones de obra precedentes que resultaron impagadas y que se reflejaron en las facturas que se reclaman una vez que el demandado introdujera un nuevo constructor ante la suspensión de la obra por la actora con lógico conocimiento del motivo de la suspensión por parte del promotor demandado, pues de lo contrario habría solicitado al contratista explicación al respecto o le hubiese requerido formalmente para la continuación de las obras.

TERCERO.- Frente a esa lógica reacción del constructor ante el impago de cantidades adeudadas por obra realizada, el promotor demandado se limita a cambiar de contratista, sin dar respuesta al requerimiento de pago y la advertencia de reclamación judicial por las cantidades adeudadas.

Consecuencia de lo expuesto es que deba acogerse el recurso y revocarse la sentencia que pese a indicar que "no se duda que las cantidades que se reclaman en las facturas de fecha 30 de Abril y 2 de Mayo de 2007 se corresponden con obras realizadas..." entiende sin embargo que no eran exigibles hasta el momento de la formalización de las facturas y su presentación al cobro, cuando según se ha razonado, el demandado iba pagando a medida que se iba realizando la obra y se presentaban las certificaciones de obra que la parte recurrente identifica con albaranes o facturas proforma.

Precisamente por no cumplir con el pago de esas certificaciones se suspendió la ejecución de la obra por parte de la demandante, trasladándose después a las facturas que ahora se reclaman tal y como viene a hacer constar el aparejador o arquitecto técnico de la obra Sr. Segismundo avalando la versión de quien demanda y teniendo en cuenta que se trataba de un facultativo contratado por el propio promotor, bajo cuya supervisión se llevó a cabo la actividad edificativa como Director de la ejecución.

CUARTO.- Además de lo expuesto, conviene recordar que en el acto de la Audiencia Previa, los "hechos controvertidos" quedaron circunscritos a: 1) Realidad de las obras ejecutadas; 2)La bondad de las mismas.

Que las obras se ejecutaron lo reconoce incluso el órgano "a quo" pese a desestimar la demanda; la bondad de las mismas o su ajuste a la "lex artis" es algo que en principio se despendre de los informes técnicos del Director de la ejecución y que en cualquier caso a la parte que alega los defectos correspondería demostrarlos, cosa que no ha hecho con la simple declaración del nuevo contratista Sr. Alejandro , que manifestó que había rehecho un desagüe y alguna cosa pequeña, y con un presupuesto de la obra a ejecutar por este.

Conforme al art.217.3 LEC al demandado incumbió la carga de probar los hechos impeditivos o enervatorios de la demanda, concretamente la falta de profesionalidad y errores de la contratista, la irrealidad de los trabajos cuyo importe se reclama y la existencia de defectos reales y cuantificados que no haciendo lo edificado impropio para su destino justificara bien la reparación "in natura", bien la reducción del precio, (exceptio non rite adimpleti contractus art. 1124 del C.C .), ninguna de cuyas formas reparatorias ha sido promovida por la parte demandada.

No se ha llevado a cabo a su instancia prueba pericial que valorase el importe de lo edificado por la actora para desvirtuar la documental acompañada con la demanda, es decir para demostrar que lo ejecutado y reclamado no alcanza el precio que se le atribuye por la constructora y que avala la dirección de la ejecución. No se ha acompañado documental que pudiera apoyar las afirmaciones del demandado (Libro de Ordenes o Libro de Incidencias donde se hagan constar actuaciones deficientes o el estado de la edificación al suspenderse la ejecución). La pericial anunciada se presentó fuera de plazo y por eso el órgano "a quo" en el acto del juicio privó al documento presentado de cualquier eficacia probatoria. No se propuso testifical de la dirección Técnica que pudiera corraborar sus argumentos fácticos.

Por todo lo expuesto, ha de concluirse estimando el recurso y considerando razonable conforme al Pacto Veinte del contrato la resolución del mismo por incumplimiento del demandado de sus obligaciones de pago de lo ejecutado, conociendo el estado de la obra y la existencia de las cantidades pendientes, procediendo conforme a los arts. 1091,1100,1101,1108 en relación con el art. 1544 y 1588 a 1599 todos ellos del Código Civil , la estimación del recurso, la revocación de la sentencia y la estimación de los pedimentos de la demanda.

QUINTO.- La estimación del recurso con revocación de la sentencia y estimación de los pedimentos de la demanda comporta la imposición a la parte demandada de las costas de la primera instancia, de acuerdo con el art. 394.1 LEC , sin que proceda hacer especial imposición de las costas de esta apelación conforme al art. 398.2 LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dña. CARME PEIX ESPIGOL, en nombre y representación de OBRES I CONSTRUCCIONS JOAN FUSTE S.L, contra la Sentencia de 13 de marzo de 2009, del JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 GIRONA dictada en los autos de procedimiento ordinario nº 140/2008, de los que el presente rollo dimana, revocamos dicha resolución.

Y estimando la demanda interpuesta por la representación de OBRES I CONSTRUCCIONS JOAN FUSTE S.L contra Dn. Francisco , condenamos a este a pagar a la citada demandante la cantidad de 74.478,67 euros con los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda así como al pago de las costas de la primera instancia.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas de esta apelación.

Contra la presente sentencia no cabe recurso extraordinario alguno, ya que se ha tramitado el procedimiento no en razón de la materia sino de la cuantía litigiosa, que no excede de 150.000 euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de élla en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.