Sentencia Civil Nº 180/2009, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 3, Rec 134/2009 de 30 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

HUELVA

APELACION CIVIL

Rollo número: 134/2009

Procedimiento Juicio Ordinario número: 421/2006

Juzgado de Primera Instancia número 4 de Huelva

S E N T E N C I A

Iltmos. Sres.:

D. JOSE MARIA MENDEZ BURGUILLO

D. ANTONIO G. PONTON PRAXEDES

D. LUIS G. GARCIA VALDECASAS Y GARCIA VALDECASAS

En la Ciudad de Huelva a 30 de Noviembre de 2009.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. ANTONIO G. PONTON PRAXEDES ha visto en grado de Apelación el Juicio Ordinario número 421/2006 procedente del Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Huelva en virtud de los recursos interpuestos por los Procuradores D. Jesús Rofa Fernández y D. Joaquín Domínguez Pérez en nombre y representación respectivamente de C.P. DIRECCION000 y Construcciones Azagra S.A.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por el juzgado de Primera Instancia indicado , con fecha 16 de Enero de 2009 se dictó sentencia en el presente procedimiento.

TERCERO.- Contra la anterior Sentencia se interpusieron sendos recursos de Apelación por los Procuradores D. Jesús Rofa Fernández y D. Joaquín Domínguez Pérez en nombre y representación respectivamente de C.P. DIRECCION000 y Construcciones Azagra S.A., dictándose por el referido órgano jurisdiccional Providencias de 18 y 23 de Febrero de 2009 por las que se tenía por preparados los citados recursos y tras los tramites legales oportunos fueron remitidos los autos a esta audiencia Provincial.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO DE C.P. DIRECCION000 .

Este recurso se articula bajo la rubrica de "Error en la valoración de la Prueba. Infracción del articulo 17.8 de la LOE 38/99 de 5 de Noviembre " y a su vez se desarrolla en dos epígrafes:

a.- De las filtraciones de agua en el techo del garaje.

b.-De las goteras de las jardineras.

Materias éstas que son objeto de estudio en el Fundamento de Derecho Sexto, concretamente en su Párrafo Segundo, de la Resolución criticada.

El Juzgador fundamenta su decisión de excluir estos conceptos reclamados por la Demandante tanto sobre la base de la prueba Documental como esencialmente a la valoración que se otorga a las distintas Pruebas Periciales practicadas.

En este sentido la problemática que se plantea en estos litigios conocidos en el Foro como "pleitos de obras" o "sobre obras" en cuanto a la aportación y valoración de la prueba Pericial presenta importantes matices y peculiaridades respecto a las reglas generales y ello por dos motivos fundamentales:

a.- Por la diversidad de materias que pueden constituir la Pericia.

b.- Por la concurrencia de varios dictámenes, muchas veces contradictorios.

Ciertamente la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil introduce un nuevo modelo de pericia, se abandona la pericial judicial única como forma habitual de aportación del conocimiento científico al proceso, se ha optado por un cambio sustancial en cuanto a las cargas procesales de las partes porque la pericia ya no se configura como una prueba intra procesal sino como un medio de acreditación pre procesal, como un presupuesto del ejercicio de la acción.

Efectivamente en el sistema anterior en este tipo de pleitos existía una estrecha vinculación y dependencia de la sentencia respecto a la prueba de un único Perito, la prueba pericial se concebía como una prueba única, de uno o de tres Peritos , que se realizaba en el seno del proceso.

El dictamen único de un Perito de designación judicial constituyo y así la llamábamos como "prueba reina", el Perito fijaba los hechos y el Juzgador los subsumía en la norma jurídica.

La referencia a conceptos tales como sana critica, articulo 632 de la anterior Ley o valoración en conciencia o libre valoración , en muchas ocasiones, oscurecía el verdadero control del proceso de valoración del dictamen Pericial.

Ya las exigencias de motivación de las Resoluciones determinaron una revisión de esos conceptos.

Si bien el actual articulo 348 de la Ley Adjetiva mantiene formalmente la cita de las reglas de la sana critica como criterio de valoración de la prueba pericial no podemos desconocer esa nueva orientación, ese nuevo modelo de Prueba Pericial de aportación de la prueba y de la contraprueba.

Veamos como la Sala 2ª del Tribunal Supremo se pronunciaba en esta materia en el año 2006 y tomamos para ello tres Sentencias:

1ª.- Sentencia de 22 de Septiembre de 2006 .

"La doctrina de esta Sala se halla contenida, entre otras muchas , en las Sentencias de 28 de junio de 1999 EDJ 1999/13402, 21 de enero de 2000 EDJ 2000/332 , 28 de junio d 2001, 28 de febrero de 2003 EDJ 2003/6483 y 15 de abril de 2003 EDJ 2003/9893 ; esta última, que a su vez reitera la de 21 de abril de 2005 EDJ 2005/55126 dice:

"la apreciación de la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, que por cierto, no se hallan recogidas en precepto alguno ni prevista en ninguna norma valorativa de prueba y, por tanto, sin eficacia para fundamentar recursos de casación , salvo que el Juzgador "a quo" tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales, o falsee en forma arbitraria sus dictados, o extraiga deducciones absurdas o ilógicas. Dicha doctrina jurisprudencial desarrolla de una manera meridiana lo preceptuado en el artículo 1.242 del Código civil EDL 1889/1, que sólo hace seguir lo dispuesto en el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/1977463, ya que ambos preceptos preconizan que la prueba pericial se utiliza cuando para apreciar los hechos sean necesarios y convenientes conocimientos científicos , artísticos o prácticos, y que dicha prueba pericial se valorará según las reglas de la sana crítica, sin que el dictamen de los peritos obligue ineludiblemente a los Juzgados y Tribunales. Pero sobre todo para indicar que la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales de instancia, configurando el "factum" de sus resoluciones son inatacables en vía casacional, dado el carácter extraordinario de este recurso, que nunca podrá adquirir la naturaleza de una tercera instancia, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes (Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 1996 EDJ 1996/4777 )".

2.- Sentencia de 21 de Junio de 2006 .

Es reiterada doctrina de esta Sala (S.S.T.S. de 8 de octubre de 2003 E.D.J. 2003/110399 ; 29 de abril de 2005 EDJ 2005/55117, entre otras) , que la prueba pericial es de libre apreciación por el Juez, no estando sometida al control casacional, salvo cuando se aprecie que resulta ilógica u omite datos y conceptos que figuran en el informe, o cuando el órgano de instancia tergiverse las conclusiones de forma ostensible, falsee arbitrariamente sus dictados o extraiga conclusiones absurdas o ilógicas.

3ª. De 19 de Enero de 2006.

La prueba de que se trata es de libre valoración. El artículo 1243 del Código Civil E.D.L. 1889/1 se remite al artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 1881/1 . Como tiene reiteradamente sentado esta Sala, la prueba pericial ha de ser libremente apreciada por el órgano judicial de instancia de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin que su resultado pueda ser combatido en casación incluso en los supuestos en que no se le de valor alguno, salvo casos excepcionales que aquí no se dan, por lo que debe también decaer el motivo en el que el recurrente intenta atacar la valoración que la Resolución recurrida deja de hacer de la prueba pericial.

En la reciente Sentencia del referido Tribunal de 16 de Marzo de 2007 se nos vuelve a recordar que la prueba Pericial es un medio de apreciación libre y por tanto de valoración del Juzgador salvo que se incurra en error patente o se llegue a conclusiones irrazonables con infracción de las reglas de la sana critica y en esta Resolución y con relación a esas reglas se sostiene "que si bien no están catalogadas ni son susceptibles de tal enunciación , sin embargo se entienden violadas cuando se sigue un criterio contrario a los dictados de la lógica o del raciocinio humano".

En el supuesto que nos ocupa el Juez a quo, como exponíamos, analiza los hechos objeto debate a la luz de las pruebas practicadas , especialmente las Periciales aportadas por la actora, demandada y la denominada normalmente como "Judicial" y siguiendo un proceso de lógico de evaluación y motivación de las conclusiones establecidas en estos dictámenes estima que estas concretas reclamaciones que son objeto ahora de recurso debían ser excluidas.

El Juzgador no se aleja en estos razonamientos, esto es, al tiempo de formación de la convicción judicial sobre el thema probandi de las reglas de la sana critica que es lo que realmente se denuncia por este recurrente, no es dable apreciar el denunciado error en la valoración e las pruebas , ni puede sostenerse que esas conclusiones a las que se llega sean conclusiones irrazonables, no apreciándose igualmente de precepto legal.

El recurrente pretende en definitiva sustituir esa objetiva e imparcial valoración de los dictámenes Periciales por una interpretación subjetiva, propia y acorde con los intereses que mantiene y defiende en este pleito, pretensión ésta que por las razones expuestas rechazamos.

SEGUNDO.- RECURSO DE CONSTRUCCIONES AZAGRA.

Esta representación procesal invoca un único motivo de recurso de carácter jurídico procesal y también material.

En efecto se expresa la disconformidad con la suma otorgada en la Sentencia de Instancia ascendente a la cantidad de 21.571 '80 Euros por el siguiente concepto: "por los ladrillos de la fachada", Fundamento de derecho Séptimo de la citada resolución.

Esta alegación nos lleva al análisis del propio escrito rector del proceso y muy especialmente a su Suplico, dividido en distintos apartados y así en el designado como A) se solicitaba por la actora la condena de la demandada, principalmente, al pago "de la suma de 162.718'72? en concepto de indemnización, cantidad correspondiente a la valoración del coste de la reparación de los defectos existentes en los elementos comunes según informe pericial emitido por el Arquitecto Técnico don Epifanio doc. num.3 de la Demanda" , por consiguiente, esta reclamación es clara en cuanto a su formulación , principalmente se reclama el pago de la citada suma que a su vez se integra de los distintos conceptos fijados por el referido Perito.

Este apartado A) del Suplico difiere de los apartados B) y C) en la donde la petición principal de condena se refiere "al pago de la cantidad que se perite en su día correspondiente a los defectos relacionados en el anexo documento nº4".

Acogida por el Juez de Instancia y con relación al contenido del Suplico del apartado A) este concepto "por los ladrillos de la fachada" en lógica congruencia debemos acudir a su peritación conforme interesa la propia Demandante , esto es, debemos acudir al dictamen acompañado con la Demanda, el emitido por el Sr. Epifanio .

Veamos pues como se describe y valora dicha patología en el referido Informe f. 203 y ss.

Y así bajo el concepto de "sustitución de ladrillos toscos afectados, mediante picado del existente, recibir el nuevo ladrillo con MB-30 p.p.de medios auxiliares (M.O.Alpinistas). Repaso de fachada de ladrillo tosco, realizado con lechada de cal grasa 1:3 de arena muy fina (M.O.Alpinistas)", se valoran respectivamente en las sumas de 1.500 y 1.170 Euros.

Y esta es la petición que por esta patología reclamaba la Demandante, ello no obstante la Sentencia de Instancia apartándose de este petitum otorga y aplica en dichos conceptos los resultados obtenidos en la llamada Pericial Judicial.

Decisión ésta que no compartimos pues si bien este criterio era perfectamente aplicable a las restantes peticiones del Suplico , no lo era a ésta, en donde la Actora ya había acotado desde un principio, desde la Demanda, su cuantificación pericial.

A mayor abundamiento esta cuestión ya fue objeto de Resolución por el propio Juzgado de Instancia en su Auto de 4 de Septiembre de 2008 en cuyos Fundamentos de Derecho se afirma que "la pericial judicial propuesta por la parte actora fue admitida con el objeto señalado por la misma y la precisión hecha por la demanda (Sic) en dicho acto" y para evitar situaciones que se califican de "confusión" se estima en dicho Auto el recurso interpuesto por la hoy Apelante, concretando de manera especifica el objeto de esta pericia Judicial "a los apartados contenidos en el otrosí de la demanda".

Así pues delimitado el ámbito de este recurso debe ser estimado en esta alzada.

TERCERO.- En materia de costas procesales derivadas de esta alzada y conforme al artículos 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debe distinguirse entre las derivadas del recurso interpuesto por la C.P. DIRECCION000 cuya desestimación determina que se le impongan a dicha parte recurrente y las derivadas del recurso de Construcciones Azagra respecto del que no se efectúa pronunciamiento dada su estimación.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO

PRIMERO.- DESESTIMAR el recurso de Apelación interpuesto por el procurador D. Jesús Rofa Fernández en nombre y representación de C.P. DIRECCION000 .

SEGUNDO.- ESTIMAR el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador D. Joaquín Domínguez Pérez en nombre y representación de Construcciones Azagra S.A. contra la Sentencia dictada en el asunto a que se refiere el rollo de Sala y su primer grado por el Ilmo.Sr. Magistrado- Juez del juzgado de Primera Instancia Cuatro de Huelva en fecha 16 de Enero de 2009 y en su consecuencia REVOCAMOS PARCIALMENTE la expresada resolución en el solo sentido de concretar la indemnización otorgada en dicha Resolución bajo la rubrica de "por los ladrillos de la fachada" en la suma de Dos Mil Seiscientos Setenta Euros (2.670?), manteniéndose el resto de pronunciamientos de la citada Sentencia.

En materia de costas procesales las derivadas de esta alzada del recurso interpuesto por la C.P. DIRECCION000 se imponen a dicha parte recurrente, no efectuándose pronunciamiento respecto de las derivadas del recurso interpuesto por la entidad Construcciones Azagra.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así , por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia celebrando audiencia pública , de lo que doy fe.