Sentencia Civil Nº 180/2010, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 4/2010 de 14 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BADAJOZ

SECCIÓN TERCERA

MÉRIDA

SENTENCIA Nº: 180/10

ILTMOS SRS. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MARÍA MORENO MONTERO (PRESIDENTE)

D. JESÚS SOUTO HERREROS

Dª FIDELA LEONOR CERCAS DOMINGUEZ (PONENTE)

Procedimiento Ordinario Autos nº 305/09.Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Mérida.

Recurso nº 4/10.

En Mérida a catorce de Junio de dos mil diez.

La Sección 3ª de la Ilma. Audiencia Provincial de BADAJOZ ha visto en grado de apelación, los Autos de Juicio Ordinario nº 305/09 del Juzgado 1ª Instancia nº 1 de Mérida, Recurso nº 4/10, seguido entre las partes, de una, como apelante D. Victoriano , representada por la Procuradora Sra. Pérez Sánchez- Moreno y defendido por el Letrado Sr. Manzano Sánchez y de otra como apelada la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS " DIRECCION000 Nº NUM000 MÉRIDA", representada por la Procurador Sr. García Luengo y defendida por el Letrado Sr. Polo García.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA de nº 1 de Mérida, por el mismo se dictó Sentencia con fecha 17 de Julio de 2009 , cuyo Fallo es el siguiente:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador DFoña Soledad Pérez Sánchez-Moreno en nombre y representación de D. Victoriano , contra La Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Mérida, debo declarar y declaro la nulidad del acuerdo adoptado por la Junta de Propietarios de la referida comunidad en fecha 28 de noviembre de 2008, en su punto 3º del orden del día, relativo a la fijación de cuota extraordinaria para el montaje del ascensor, declarándose la validez del acuerdo adoptado en dicha junta en su punto primero, relativo a la instalación de un ascensor en la comunidad, y todo ello sin especial pronunciamiento"

TERCERO.- Frente a la referida Sentencia, por la parte demandante, se solicitó la preparación del recurso de Apelación de conformidad con lo dispuesto en el art. 457.1 de la L.E.C..

CUARTO.-Admitida que fue la preparación del recurso por el Juzgado, se emplazó a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en los art. 457.3 de la L.E.C . por veinte días para la interposición del recurso de Apelación, conforme a las normas del art. 458 y ss. de la citada Ley procesal.

QUINTO.- Formalizado en tiempo y forma el recurso de Apelación por la representación de la parte demandante, se tuvo por interpuesto y de conformidad con lo establecido en el art. 461 L.E.C . se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso, o en su caso de impugnación de la resolución apelada en lo que resulte desfavorable.

SEXTO.- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación procesal de la parte demandada, se remitieron los Autos originales a esta Audiencia Provincial, que por turno de reparto correspondió a esta Sección 3ª, incoándose el correspondiente Rollo de Sala nº 4/10 turnándose de ponencia, no habiéndose celebrado vista pública y quedando los Autos sobre la mesa de la Sala y proveyente para Sentencia.

Observadas las prescripciones legales de trámite.

Vistos siendo ponente la Ilma. Magistrada Sra. Dª FIDELA LEONOR CERCAS DOMINGUEZ, que expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Victoriano se interpone recurso de apelación contra la Sentencia de instancia, solicitando, en primer lugar, la nulidad de la dicha resolución por la indefensión que se le ha ocasionado, al haberse denegado indebidamente por el Juzgador " a quo", en la Audiencia Previa, los medios de prueba propuestos a fin de que se dilucidara sobre la existencia de una persona con minusvalía en la comunidad que justificara la instalación del ascensor. De forma subsidiaria, entiende que de las actas de la Junta de Propietarios no se desprende, en modo alguno que hubiera en la comunidad, un vecino con discapacidad, considerando, de otro lado, que el voto emitido por el propietario ausente de la reunión de 28 de Noviembre de 2008 no es afirmativo a la instalación del mismo, así como que, es necesario que se realice un nuevo recuento de votos 30 días después de la comunicación al ausente y que se realice una nueva comunicación a los vecinos para que se dilucide sobre si el acuerdo fue adoptado válidamente o no. Por todo ello, solicita que se anule la sentencia de instancia, o subsidiariamente que se revoque la sentencia declarando nulo el punto primero del orden del día del acuerdo adoptado por la Junta de Propietarios el día 28 de Noviembre de 2008, con la condena en costas de la primera instancia a la parte demandada y de esta alzada a la parte recurrida.

Por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios " DIRECCION000 nº NUM000 Mérida, se interesa la confirmación íntegra de la sentencia recurrida por estimarla conforme a Derecho.

SEGUNDO.- Debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Victoriano . No puede predicarse en este procedimiento la existencia de indefensión causante de una nulidad de actuaciones sobre la base de la inadmisión por parte de la Juzgadora de Instancia de la prueba propuesta en la audiencia previa. Siempre que denegada la misma, se hubiere formulado por el proponente la preceptiva protesta, el art. 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla los supuestos en que puede ser propuesta, y , en su caso, ser admitida la práctica de prueba en la alzada, siempre y cuando concurran los presupuestos legales que dicho precepto enumera, lo que no se ha llevado a cabo por el recurrente, por lo que no puede tener favorable acogida la nulidad de la resolución que solicita.

TERCERO.-No puede prosperar, por otra parte, su pretensión acerca de la nulidad del punto primero del acuerdo adoptado por la Junta de Propietarios de fecha 28 de Noviembre de 2008 " Aprobación instalación ascensor en la comunidad". Como quiera en dicha fecha D. Herminio , vecino de la misma, tenía reconocida una incapacidad permanente total para su profesión habitual, según se acredita con la documental aportada a las actuaciones y, como se recoge en el Acta, a explicaciones del administrador en la reunión comunitaria, concurriendo dicha circunstancia, en la Ley de Propiedad Horizontal se contempla, el establecimiento de un servicio común que tenga por finalidad la supresión de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso o la movilidad de personas con minusvalía, como es un ascensor, que requerirá el voto favorable de la mayoría de los propietarios, que representen a su vez, la mayoría de las cuotas de participación. Voto que se alcanzó en dicho acuerdo, en todo caso, frente a lo alegado por el recurrente, como bien afirma la Juzgadora de Instancia, en la resolución apelada, el propietario ausente, manifiesta que " En cuanto al acuerdo mismo de instalación del ascensor, entendemos que el mismo se realiza habida cuenta de la existencia de personas con minusvalía en la comunidad, entre los vecinos que se beneficiarían con el uso del mismo, o que, entre las citadas personas se encuentran mayores de setenta años, equiparable legalmente. De no ser así, la mayoría requerida sería de 2/3 y expresaríamos nuestro voto en contra. En el caso de que se proceda a su instalación habida cuenta de la existencia de personas minusválidas o mayores de setenta años, estaríamos conformes a la misma lo que aumentaría la mayoría a favor de la instalación". Por lo que, se contaría con el voto favorable de la mayoría de 3/5 de los comuneros que representen las 3/5 partes de las cuotas de participación para la instalación de dicho ascensor. Sin que pueda acogerse lo que se solicita "ex novo" en esta alzada por el recurrente sobre un nuevo recuento de los votos emitidos, en todo caso, no impugnados de contrario por los vecinos que los emitieron.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la L.E.C ., en relación con el art. 394 del mismo Cuerpo legal, se imponen a la parte apelante las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la representación de D. Victoriano , frente a la Sentencia de fecha 17 de Julio de 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de número 1 de Mérida, en el Procedimiento Ordinario Autos nº 305/2009, Recurso nº 4/10 , y DEBEMOS CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la meritada resolución. Se imponen a la parte apelante las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución por el IItmo. Sr. Magistrado que la dictó estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha de todo lo que certifico

DILIGENCIA.- La extiendo yo, el Secretario, para hacer constar que contra la anterior Sentencia no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 214 y siguiente de la LEC y 267 de la LOPJ. Doy fe.