Sentencia Civil Nº 180/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1050/2009 de 30 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DUODÉCIMA

ROLLO Nº 1050/2009 -B

MODIFICACIÓN MEDIDAS DIVORCIO Nº 1298/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE BADALONA

S E N T E N C I A nº 180/10

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PAULINO RICO RAJO

D. JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a treinta de marzo de dos mil diez

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación Medidas Divorcio nº 1298/08, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Badalona, a instancia de Dª. Casilda , representada por el Procurador D. Jesús Miguel Acín Biota y dirigida por el Letrado D. Juan A. Jené, contra D. Plácido , incomparecido en esta alzada; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por el DEMANDADO contra la Sentencia dictada en los mismos el día 14 de julio de 2.009, por la Juez del expresado Juzgado; habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO la demanda deducida por Casilda contra Plácido y en consecuencia, modifico la sentencia de divorcio de 22 de mayo de 2008 en el sentido de acordar la privación total de patria potestad del demandado sobre sus hijos menores, con cesación del régimen de visitas y los demás efectos legales inherentes a dicha declaración.

No procede hacer imposición de costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte DEMANDADA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma legal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 10 de marzo de 2.010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PAULINO RICO RAJO.

Fundamentos

Se aceptan los de la Sentencia apelada en todo aquello que no vengan modificados por los de esta resolución y,

PRIMERO.- Contra la Sentencia dictada en fecha 14 de julio de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Badalona en el procedimiento sobre modificación de medidas registrado con el número 1298/2008 seguido a instancia de Doña Casilda contra Don Plácido , cuyo fallo ha quedado transcrito en el antecedente de hecho primero de esta resolución, interpone recurso de apelación el Sr. Plácido en solicitud de que "se dicte Sentencia por la que se estime íntegramente el recurso de apelación planteado, revocándose la Sentencia objeto de apelación, admitiendo en consecuencia el suplico de la contestación a la demanda presentada por esta parte, con expresa imposición de las costas de esta instancia a la adversa si se opusiere", al que se opone la Sra. Casilda .

SEGUNDO.- No obstante la solicitud dirigida a la Sala que ha quedado transcrita en el precedente Fundamento de Derecho, que se acomoda a la previsión legal contenida en el artículo 458.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que no exige en la interposición del recurso de apelación expresar con claridad y precisión lo que se pide, sin embargo, del contenido de dicho escrito se deriva que el ahora apelante muestra su disconformidad con el pronunciamiento de la Sentencia de primera instancia que, con estimación de la demanda de modificación de medidas adoptadas en Sentencia de divorcio, acuerda privarle de la patria potestad respecto a los hijos Jan, nacido en fecha 2 de febrero de 2003, y Roc, nacido en fecha 9 de diciembre de 2003.

Y en orden a su resolución ha de tenerse en cuenta, que atendida una realidad social tan cambiante como la propia de las relaciones de familia, el legislador dispone en el artículo 80.1 del Código de familia que "las medidas previstas en la sentencia pueden ser modificadas, en atención a circunstancias sobrevenidas", y, por su parte, el artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que podrá solicitarse la modificación de medidas convenidas por los cónyuges siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas, derivándose de dicho adverbio "sustancialmente"empleado por el legislador que la variación de las circunstancias tenidas en cuanta al aprobarlas o, a falta de acuerdo, acordarlas, ha de ser muy importante o esencial, cuya carga de la prueba incumbe a quien la alega, conforme al principio general sobre la misma previsto en el artículo 217 de dicha Ley de ritos.

En el caso de autos se observa que la Sra. Casilda , ahora recurrida, en su demanda rectora del procedimiento del que la presente alzada trae causa adujo como circunstancias sobrevenidas en apoyo de su pretensión modificativa un hecho violento acaecido en presencia de los menores así como que el padre sufrió un accidente de circulación conduciendo un vehículo en el que iban como ocupantes los referenciados hijos, habiéndose negado a la prueba de alcoholemia, no obstante lo cual en el informe del Hospital se hace constar resultado positivo a consumo de cocaína y alcohol, lo que consta documentado, esto último sobre el accidente de circulación y adicción al alcohol y a la cocaína de la documental obrante en autos.

No obstante lo cual ha de señalarse que el artículo 133 del Código de Familia prevé que "la potestad constituye una función inexcusable y, en el marco del interés general de la familia, se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad", y, por su parte, dispone el artículo 136.1 del mismo texto legal que "el padre y la madre pueden ser privados de la titularidad de la potestad sólo por sentencia firme, fundamentada en el incumplimiento grave o reiterado de sus deberes, o por sentencia dictada en causa penal o matrimonial.", habiendo dicho la jurisprudencia, en relación a las normas del Código Civil pero aplicable, igualmente, a la normativa propia de Cataluña, que "la patria potestad de la prole actúa como derecho inherente de la paternidad y maternidad y en nuestro ámbito tiene indudable carácter de función tutelar que la configura como institución en favor de los hijos, así lo dice el referido artículo 154 , y lo tiene declarado la jurisprudencia desde antiguo (Sentencias de 28-10-1891, 25-6-1923, 3-3-1950, 18-2-1969 y 9-3-1984 ), así como las más recientes (Sentencias de 23-7-1987 [RJ 1987 5809], 30-4-1991 [RJ 1991 3108], 18-10-1996 [RJ 1996 7507] y 5-3-1998 [RJ 1998 1495 ]). La protección a cargo de la familia, que impone la condición de menor, conforme declara el artículo 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Nueva York, 19 de diciembre de 1966) (RCL 1977 893 ; NDL 3630) y que refiere el artículo 39.3 de la Constitución, en su vertiente obligatoria de derecho-función, llevó al legislador a la procura de un ejercicio correcto de la patria potestad, y evitar que pudiera resultar contrario a los intereses de los hijos, por ello el artículo 170 del Código Civil establece que se pueda privar total o parcialmente de su potestad a los progenitores mediante sentencia civil, que ha de fundarse en incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, lo que ha de presentarse plenamente probado (Sentencia de 6-7-1996 [RJ 1996 6608 ]). Se trata de una declaración genérica al no precisar el Código las conductas determinantes de tal sanción, por lo que los Tribunales, en cada caso concreto, han de decidir el alcance de los incumplimientos, midiendo su gravedad y también su reiteración", (S.T.S. de 9 de julio de 2002, RJ 2002 2905 ).

Aplicando dicha jurisprudencia al caso de autos, teniendo en cuenta el contenido del artículo 136 del Código de Familia sobre la privación de la potestad que queda dicho y que, como el antedicho artículo 133 del Código de Familia prevé, constituye una función inexcusable, se colige que la privación de la potestad ha de ser objeto de interpretación restrictiva, siendo necesario para adoptar una medida tan drástica y trascendente que concurran circunstancias excepcionales (incumplimiento grave o reiterado de sus deberes, conforme al artículo 136 del Código de Familia ) que así lo aconsejen, siempre en interés y beneficio del menor, en este caso de los referenciados menores, que es el interés que debe ser protegido preferentemente a la hora de adoptar cualquier medida que les afecte, conforme a lo dispuesto en el artículo 82.2 del Código de Familia , por lo que, teniendo en cuenta, además, a los efectos que ahora importa, que dicha medida, no supone una sanción indefinida como se deriva de que el propio artículo 136.2 del Código de Familia prevé que "la autoridad judicial debe acordar, en beneficio e interés de los hijos, la recuperación de la titularidad de la potestad cuando haya cesado la causa que había motivado su privación", empleando en dicho apartado relativo a la recuperación de la patria potestad la forma imperativa "debe" al contrario de la facultativa "pueden" empleada en el apartado 1. referente a la privación de la potestad, y que, sin necesidad de privar al padre de la patria potestad puede conseguirse el efecto de no poner en peligro la integridad física y psíquica de los menores cuyo interés preferente queda salvaguardado acordando que la patria potestad sea ejercida exclusivamente por la madre y que el régimen de visitas se lleve a cabo durante dos horas los sábados alternos en el Punt de Trobada, con informe semestral al Juzgado, que garantice el necesario referente paterno de los hijos, procede, en definitiva, la estimación parcial del recurso de apelación.

TERCERO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no ha lugar a hacer especial condena en cuanto a las costas causadas por el mismo.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por Don Plácido contra la Sentencia dictada en fecha 14 de julio de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Badalona en el procedimiento sobre modificación de medidas con el número 1298/2008 seguido a instancia de Doña Casilda contra Don Plácido , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha Sentencia en el sentido de acordar que la patria potestad de los hijos Jan y Roc sea ejercida exclusivamente por la madre y en el de acordar que el régimen de visitas paterno-filial se lleve a cabo durante dos horas los sábados alternos en el Punt de Trobada, con informe semestral al Juzgado, confirmándola en lo demás. Y sin hacer especial condena en cuanto a las costas causadas por el recurso de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.