Sentencia Civil Nº 180/2010, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 497/2009 de 06 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00180/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

LEON

Sección 001

Domicilio : C/ EL CID, NÚM. 20

Telf : 987.23.31.35

Fax : 987.23.33.52

Modelo : SEN00

N.I.G.: 24089 37 1 2009 0101096

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000497 /2009 CIVIL

Juzgado procedencia : JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.4 de LEON

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000405 /2007

RECURRENTE : CONSTRUCCIONES VIPOMAR S.L., MARMOLES ALDEITURRIAGA S.L.

Procurador/a : BERTA FERNANDEZ DIEZ, MONTSERRAT ARIAS AGUIRREZABALA

Letrado/a : , COSME GONZALEZ DEL RIO

RECURRIDO/A :

Procurador/a :

Letrado/a :

S E N T E N C I A Nº.180/2010

Iltmos. Sres.

D. MANUEL GARCIA PRADA. Presidente.

D. RICARDO RODRIGUEZ LOPEZ. Magistrado.

Dª. ANA DEL SER LOPEZ.- Magistrada.

En la ciudad de León, a Seis de Mayo del dos mil diez.

VISTO ante el tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial el recurso de apelación civil arriba indicado, en el que ha sido parte apelante-apelada la mercantil MARMOLES ALDEITURRIAGA S.L., representada por la Procuradora Sr. Arias Aguirrezabala y como parte apelada-apelante la entidad CONSTRUCCIONES VIPOMAR S.L., representada por la Procuradora Sra. Fernández Díez, actuando como Magistrada Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Dª. ANA DEL SER LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº. 4 de León dictó Sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Montserrat Arias Aguirrezabala en nombre y representación de la mercantil MÁRMOLES ALDEITURRIAGA, S.L. contra CONSTRUCCIONES VIPOMAR, S.L., debo declarar y declaro haber lugar a la misma, condenando a la demandada a pagar a la parte actora la cantidad de NUEVE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SIETE EUROS con DOS CÉNTIMMOS de EURO (9.457,02 €), cantidad que devengará desde la fecha de esta sentencia y hasta su completo pago el interés legal incrementado en dos puntos.

Y estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Berta Fernández Díez en nombre y representación de la mercantil CONSTRUCCIONES VIPOMAR, S.L. contra MÁRMOLES ALDEITURRIAGA, S.L., debo declarar y declaro que la demandada-reconviniente debe de abonar a la actora-reconvenida la cantidad de OCHO MIL QUINIENTOS SESENTA Y TRES EUROS con QUINCE CÉNTIMOS de EURO (8.563,15 €).

Las cantidades líquidas a cuyo pago se condena a las mercantiles litigantes devengarán desde la fecha de esta sentencia y hasta su completo pago el interés legal incrementado en dos puntos.

No se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes".

SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia, que lleva fecha 15 de Mayo de 2009 , se interpuso recurso por ambas partes, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia, ante la que se personaron dentro del término del emplazamiento y en legal forma los litigantes y seguidos los demás trámites se señaló el día 4 de Mayo de 2010 para deliberación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiones controvertidas.

Por la parte actora se ejercitaba una acción de reclamación de cantidad debida por la ejecución de trabajos consistentes en colocación de piedra y suministro y colocación de mármol en la obra ejecutada por la demandada. Frente a tal reclamación se presentó reconvención alegando retraso en las obras realizadas y reclamando en concepto de penalización por retraso y perjuicios por la contratación de una tercera empresa para finalizar los trabajos no ejecutados.

La Sentencia dictada en primera instancia estima la demanda por considerar acreditados los trabajos y el precio de los mismos y estima en parte la reconvención al apreciar un retraso en la ejecución de la obra pero solo imputable parcialmente a la demandada por lo que modera la cantidad correspondiente por los perjuicios causados, todo ello sin hacer expresa imposición de costas.

La entidad mercantil demandante recurre la Sentencia solicitando la aplicación del principio de vencimiento en materia de Costas respecto de la demanda principal que fue estimada en su totalidad y discrepa respecto de la estimación parcial de la reconvención, alegando que no se cumple ninguno de los requisitos para la aplicación de la penalización.

La parte demandada que formuló reconvención recurre igualmente la Sentencia y partiendo de los hechos que se declaran como probados en la misma insiste en la reclamación formulada por retraso en la ejecución de la obra.

SEGUNDO.- Contrato de arrendamiento de obra. Carga de la prueba.

Se parte de que el éxito de la acción ejercitada depende de la aplicación de las reglas generales de la carga de la prueba, recogidas en el vigente artículo 217 de la LECivil , de las que resulta que corresponde al actor la prueba de los hechos constitutivos de su derecho, mientras que a la parte demandada le es atribuida la justificación de los impeditivos o extintivos de aquéllos efectos jurídicos (Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de Marzo de 1.981, 24 de Julio de 1.986, 5 de Junio de 1.987, 12 de Noviembre de 1.988, 13 de Diciembre de 1.989, 25 de Abril de 1.990 ). Por tanto, el demandante debía acreditar que entregó la obra correctamente ejecutada, tal como se deduce de la línea seguida al efecto por la doctrina jurisprudencial, que se refiere a que el arrendamiento de obras descrito en el artículo 1.544 del Código Civil , es un contrato bilateral, originador de obligaciones recíprocas.

En este extremo ambas partes reconocen la existencia del contrato y la ejecución de las obras estando acreditado el importe de las mismas y los hechos constitutivos de la pretensión formulada en la demanda siendo fundamental a estos efectos el interrogatorio del legal representante de la entidad demandada, por lo que la estimación íntegra de la reclamación debe ser confirmada compartiendo los razonamientos del Juez de Primera Instancia en este punto. Y la parte demandada no ha logrado acreditar la incorrección del importe facturado ni existe prueba alguna de que las diferencias en las mediciones hayan supuesto una alteración en la cantidad adeudada.

TERCERO.- Retraso en la obra. Penalización.

La cláusula novena del contrato que vinculaba a las partes establece penalizaciones: a)- por mora si "el contratista incumpliese el plazo de ejecución total por causas imputables a él...y b)- Por falta de capacidad para afrontar los trabajos si la causa del retraso es debida a la falta de personal o medios por parte del SUBCONTRATISTA, y dicho retraso representa una ralentización del resto de las actividades de la obra, el CONSTRUCTOR podrá reforzar en medios humanos y materiales los tajos necesarios para mantener la buena marcha de la obra, siendo el coste de esos medios a cargo del SUBCONTRATISTA".

Pues bien, la Sentencia recurrida descarta la aplicación de la penalización por mora del apartado a) al considerar acreditado que no era posible finalizar la obra en el plazo pactado no solo por causa imputable a la demandante y modera la reclamación formulada al amparo del apartado c) por no haber exigido a la empresa contratada igual rapidez y los mismos plazos de ejecución, rebajando la suma reclamada a la tercera parte en que se cuantifica la materialización económica de la cláusula de penalización.

Ambas partes discuten tales conclusiones sin que en sus respectivos escritos de recurso se pongan en cuestión los hechos probados.

En la no aplicación de la cláusula penal por mora se ha considerado correctamente que se encuentra acreditado que el retraso en la obra estaba producido no solo por la actuación de la empresa demandante sino también de la constructora demandada, y así se deduce de la declaración del testigo D. Santiago que afirma se fueron sin comenzar el tercer bloque porque la fachada no estaba preparada, y se quedaron sin trabajo así como que los portales tampoco estaban preparados, D. Carlos José que indica que antes de marzo de 2005 no hubieran podido hacer nada en los portales y el Jefe de Obra de la mercantil OCV SL que manifestó que cuando llegaron a la obra en febrero no se encontraba preparada la fachada posterior en uno de los cuatro edificios (téngase en cuenta que el plazo de ejecución de los trabajos según la cláusula segunda del contrato era de octubre de 2004 a febrero de 2005 ). Se constata, por tanto, que el retraso en la ejecución no era únicamente imputable a la parte actora y por ello resulta la inaplicación de la penalización por mora pactada.

Y en cuanto a la aplicación de la cláusula penal por falta de capacidad para afrontar los trabajos siendo la causa del retraso debida a la falta de personal o medios por parte del subcontratista cuando represente una ralentización del resto de actividades se considera correctamente interpretada y razonables las conclusiones a las que llega la resolución de Primera Instancia que modera la cantidad reclamada por este concepto.

En primer lugar resulta rechazable el contenido del recurso formulado por la parte actora solicitando la desestimación de la reconvención en este punto ya que de las pruebas practicadas se considera totalmente acreditada la contratación de la empresa O.C.V., S.L., debido a la lentitud de los trabajos desarrollados por la demandante, siendo la declaración del Jefe de obra de esta mercantil sumamente clarificadora de las circunstancias en que se produjo su intervención en los trabajos que se estaban desarrollando por la demandante y las condiciones de los mismos.

Y respecto del recurso formulado por la demandada para la aplicación en su totalidad de la penalización por falta de capacidad para afrontar los trabajos, nuevamente se comparte el acierto en la moderación de la cláusula penal pues consta mediante las facturas aportadas con la contestación y por la constatación de los plazos de ejecución de la empresa contratada como refuerzo que la demandada no fue estricta en la exigencia de una especial rapidez en la terminación de los trabajos lo cual implica que sea considerara a efectos de moderar la pena contractualmente fijada en este caso. Las vicisitudes habidas en torno a la ejecución de la obra no pueden justificar la inaplicación de la pena pactada, pero deben ser tenidas en consideración en la determinación de sus consecuencias y en la procedencia de la moderación en los términos en que lo ha sido. Cabe citar en supuestos similares, la STS 165/2002 de 27 febrero , que admite la moderación de la cláusula penal con delimitación de los días de demora que se entienden no imputables al contratista; y en sentido análogo la STS 898/2002 de 8 octubre , que tras recordar que las dudas sobre el alcance de la cláusula penal deben interpretarse con carácter restrictivo (entre otras, SSTS de 14 de febrero de 1992 y 6 de mayo de 1998 ), admite la moderación en cuanto a la delimitación del tiempo en que se aplica la cláusula penal, del que, obviamente, es preciso descontar los días de demora que no son imputables al contratista, pues otra respuesta sería exagerar indebidamente el alcance de la pena.

En consecuencia, tampoco en el particular examinado puede ser acogido el motivo de recurso.

Finalmente argumentar en relación con el importe de la penalización y decir que el retraso representó la ralentización del resto de actividades de la obra, tal como se exigía contractualmente para la aplicación de la penalización, pero dicho retraso en la ejecución no era debido únicamente a la actividad de la demandante sino a la falta de conclusión de otros trabajos por la constructora por lo que se estima existió un incumplimiento parcial de obligaciones siendo entonces posible la aplicación del artículo 1154 del mismo Cuerpo Legal, con arreglo al cual el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor, o sea, que dicha facultad moderadora ha de actuar cuando, prevenida la pena para el incumplimiento total de la obligación, el cumplimiento es parcial o irregular y a éste se equipara la demora en la ejecución cuando no es causada totalmente por la empresa contratada. Todo ello considerando que no nos encontramos ante la denominada cláusula penal moratoria, la cual está estipulada exclusivamente para el supuesto del retraso en que incurra el deudor en el cumplimiento de la obligación, prevista en el apartado a) de la Cláusula novena del contrato y que ha sido descartada en su aplicación por las razones antes examinadas.

CUARTO.- Recurso de la parte demandante: Imposición de las Costas de Primera Instancia.

En el fundamento de derecho sexto de la Sentencia recurrida se descarta el pronunciamiento sobre costas por las dudas que ha generado la decisión a adoptar y por la estimación parcial de la reconvención.

La parte actora en su recurso solicita la imposición de las costas de la demanda principal que fue estimada en su integridad por aplicación estricta del principio de vencimiento objetivo.

En lo que se refiere a las costas de primera instancia los artículos 394 y 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 contemplan varias situaciones en atención a los pronunciamientos de la sentencia que pone fin al litigio: el vencimiento total (que comporta, en principio, la imposición de las costas a la parte vencida, cuyas pretensiones hubiesen sido totalmente rechazadas), el vencimiento parcial (supuesto en el que, como regla general, no se hace imposición de costas a ninguna de las partes, salvo que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad), y el allanamiento de la parte demandada.

En relación con la primera de estas situaciones el artículo 394.1 sigue manteniendo, como regla general y como ya hacía el artículo 523 Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , el criterio objetivo del vencimiento (rechazo total de las pretensiones), aunque contemplando como excepción para la no imposición de las costas de primera instancia el supuesto de que el caso enjuiciado presente serias dudas de hecho o de derecho. Así pues, el precepto de la vigente Ley ha limitado la discrecionalidad del órgano jurisdiccional para no imponer las costas de primera instancia al litigante vencido, ya que el artículo 523 párrafo 1º in fine de la anterior Ley Procesal Civil permitía la no imposición de costas cuando concurriesen circunstancias excepcionales que el precepto no concretaba y cuya apreciación dejaba al arbitrio judicial, mientras que el artículo 394.1 párrafo 1º inciso final vigente limita las circunstancias que justifican la no imposición de costas al litigante vencido a la apreciación de que el caso sometido a la decisión del órgano jurisdiccional presente serias dudas de hecho o de derecho, decisión que habrá de ser razonada de forma expresa por dicho órgano.

Esta excepción, como indican las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2000 y 6 de julio de 2001 (en relación con el artículo 523.1 anterior) cobra sentido en cuanto a la no imposición de costas a quienes en virtud del principio general del vencimiento debieron ser condenados al pago de las mismas, y se aplica en función de las circunstancias excepcionales ha sido tratada por el Tribunal Supremo (entre otras, SSTS de 30 de abril de 1991, 22 de junio de 1993, 2 de julio de 1994 y 4 de noviembre de 1994 ), pronunciándose en el sentido de que para "la modificación del citado principio general, el Juez debe razonarla debidamente, apreciando y señalando las circunstancias excepcionales que conducen a ella (STS de 2 de julio de 1991); que la libertad de apreciar justos motivos que hagan quebrar el principio general supone una discrecionalidad razonada".

En este caso el Juez razonó expresamente la no imposición de costas pues el vencimiento de la parte actora queda en entredicho cuando se ha estimado en parte la reconvención y las cantidades a que condena el fallo de la resolución se compensarán como resulta lógico sino además por la evidente complejidad de las cuestiones de orden fáctico sometidas a debate, conclusiones que compartimos en esta segunda instancia debiendo ser rechazado este motivo de recurso.

QUINTO.- Costas de la apelación.

Procede imponer las costas de cada uno de los recursos a las partes recurrentes dada la desestimación de ambos recursos de apelación (art. 398.1 y 394 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

DESESTIMAMOS íntegramente los recursos de apelación formulados por las representaciones de las entidades MÁRMOLES ALDEITURRIAGA, S.L. y CONSTRUCCIONES VIPOMAR, S.L., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia núm. 4 de León, de fecha 15 de Mayo de 2009 , en los autos de procedimiento ordinario Nº. 405/07, CONFIRMANDO esta resolución en su totalidad, con imposición a cada una de las partes recurrentes de las costas causadas en esta alzada con su recurso de apelación.

Notifíquese a las partes personadas haciéndoles saber que esta resolución es firme y que contra ella no cabe interponer recurso alguno, a salvo, en su caso, de lo dispuesto en el art. 466.1 LEC .

Así por esta Sentencia, y de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.