Sentencia Civil Nº 180/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1031/2009 de 14 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º UNO DE FUENGIROLA

JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS N.º 923/07

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 1.031/09

S E N T E N C I A N.º 1 8 0 / 1 0.

Ilmos. Sres.

Presidente

D. Antonio Alcalá Navarro.

Magistrados

D. José Javier Díez Núñez

D.ª Inmaculada Suárez Bárcena Florencio.

En Málaga, a catorce de abril de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Modificación de Medidas N.º 923/07 procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 1 de Fuengirola, sobre modificación de medidas matrimoniales, seguidos a instancias de Don Luis Miguel , representado en el recurso por el Procurador Don Carlos Buxó Narváez y defendido por el Letrado Don Manuel Temboury Moreno, contra Doña Adelaida , representada en el recurso por la Procuradora Doña Amparo Ramírez Crespo y defendida por el Letrado Don Alfonso García Prado, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia N.º 1 de Fuengirola dictó Sentencia de fecha 23 de octubre de 2008 en el juicio de modificación de medidas N.º 923/07 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO.- Que estimando como estimo la demanda formulada por D. Luis Miguel frente a D.ª Adelaida , y desestimando como desestimo la reconvención formulada por ésta frente aquél, debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de las medidas probadas judicialmente en sentencia de 11-V-05 (autos 136/05 ) en lo que respecta al régimen de guarda y custodia de sus menores hijos, pensión alimenticia y régimen de visitas, en los siguientes términos: - se atribuye a D. Luis Miguel la guarda y custodia de sus menores hijos Juan Francisco y José Luis, sin perjuicio de que la patria potestad sea compartida por ambos progenitores. - D.ª Adelaida deberá contribuir con la suma de 100 euros para sus dos hijos (50 euros cada uno) en concepto de pensión de alimentos, a satisfacer en los cinco primeros días de cada mes mediante su ingreso en la cuenta corriente, libreta o cartilla que designe el padre, y que será actulizada anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u organismo que lo sustituya. - Dª Adelaida podrá comunicar con sus hijos y tenerlos en su compañía, a falta de acuerdo, los fines de semana alternos, desde las 10Ž00 a las 20Ž00 horas del domingo. No se efectúa expresa condena en costas". (sic)

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 14 de abril de 2010 , quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Inmaculada Suárez Bárcena Florencio.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia dictada en la anterior instancia por la que se estima la demanda de modificación de medidas promovida por la representación procesal de Don Luis Miguel , frente a Doña Adelaida y se desestima la reconvención y, en su virtud, se acuerda atribuir al Sr. Luis Miguel la guarda y custodia de sus hijos Juan Francisco y José Luis, bajo la patria potestad compartida por ambos progenitores, y se fija un régimen de visitas madre e hijos en la forma establecida, fijándose a cargo de la madre y en favor de los hijos una pensión alimenticia de 50 euros, esto es un total de 100 euros, es combatida en apelación por la representación procesal de la Sra. Adelaida , que suplica su revocación y el dictado de otra en virtud de la cual se rechace la modificación de medidas pretendida de adverso y se declare extinguido el acuerdo temporal alcanzado por los esposos de forma extrajudicial, de modificación de las medidas fijadas judicialmente, devolviéndose a la madre la guarda y custodia de los hijos menores, en los términos en que dicha custodia le fue judicialmente atribuida, con imposición al actor de las costas de la primera instancia.

SEGUNDO.- La correcta resolución de las cuestiones planteadas en el recurso de apelación pasa por la necesidad de exponer previamente una serie de consideraciones de índole doctrinal, acerca tanto de la modificación de medidas adoptadas en procesos matrimoniales o de menores, como sobre la atribución de la guarda y custodia de hijos menores de edad. En este sentido, la Sala tiene reiterado que, para que proceda la modificación de una medida definitiva adoptada en un previo proceso de nulidad matrimonial, separación, divorcio o de menores, es preciso, conforme a reiterada jurisprudencia de cita excusada, por ser sobradamente conocida, que interpreta el artículo 91 del Código Civil , que se haya producido una alteración sustancial de las circunstancias, en relación con las que se tuvieron en cuenta cuando la medida fue adoptada, es decir, una alteración relevante y significativa, o lo que es lo mismo, que se trate de circunstancias sobrevenidas, de notoria entidad, imprevistas y, por tanto, sin posibilidad de previsión anticipada y que presenten tintes de estabilidad en el tiempo. Por otra parte, en orden a la guarda y custodia de hijos menores, también tiene reiterado esta Sala que, toda ruptura matrimonial, al implicar la cesación de la convivencia familiar, determina la imposibilidad de que los hijos habidos permanezcan bajo la guarda de los dos progenitores, debiendo, necesariamente, encomendarse la custodia de los mismos a uno de ellos, sin que tal atribución lleve consigo la incapacidad o insuficiencia del otro progenitor para realizar las labores cuidadoras y educativas de los menores, sino simplemente la necesidad física de permanencia con uno de ellos. El principio básico que rige esta materia, de carácter fundamental, es el "favor minoris" recogido en la convención de derechos del niño de la O.N.U., en el artículo 39 de la Constitución Española y en diversos preceptos del Código Civil (92, 93, 94, 151, 154, 158 y 170 ). Ello quiere decir, que deben apreciarse determinadas circunstancias que revelen el interés superior del menor, que debe, sin duda, ser perfectamente tutelado, conforme dispone el artículo 92.2 del Código Civil y así, habrá de ponderarse el ambiente más propicio para el desarrollo de las facultades intelectuales, afectivas y volitivas del menor, la atención que pueden prestarle, tanto de tipo material como afectivo cada uno de los progenitores, la madurez intelectual y evolutiva del menor, etc., resultando en definitiva fundamental la situación psicológica y física de los menores y la relación afectiva que los mismos tengan con cada uno de sus progenitores. Debe indicarse que el carácter tuitivo y protector de los menores que impregna nuestra legislación civil, determina que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos , de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídico-privadas, pero que resultan inaplicables a estos supuestos, por eso, la actuación de los jueces y tribunales, en desarrollo de las funciones que constitucionalmente tienen atribuidas para la defensa y protección de los menores (artículos 29 y 124 de la Constitución), se desarrolla «ex officio» a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado, y este carácter de la Legislación Española se acomoda a la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de Noviembre de 1989 y ratificado por España el 30 de Noviembre de 1990, en cuyo articulado parte del principio de que en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen, se atenderá como consideración primordial al interés superior del niño -expresión ésta que se repite reiteradamente a lo largo del texto-, y en lo que se refiere en concreto a las relaciones paterno-filiales, en el artículo 18 se reconoce el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes y responsabilidad primordial en lo que se refiere a la crianza y el desarrollo del niño desde la perspectiva de que «su preocupación fundamental será el interés superior del niño», declarando por su parte el artículo 9 que el niño no debe ser separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando tal separación sea necesaria en el interés superior del niño. Tales criterios se consolidan y desarrollan en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 Enero, de Protección Jurídica del Menor , la cual previene expresamente que en su aplicación primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Partiendo de estos principios, constituye ya criterio de esta Sala que no todo parecer o deseo de un menor de edad puede calificarse de capricho, y que como tal, no merezca ser atendido, criterio que también se recoge en nuestras normas positivas cuando el artículo 92. 2 del Código Civil impone al Juez la obligación de velar por el cumplimiento del derecho de los niños a ser oídos antes de adoptar cualquier medida sobre su custodia, cuidado y educación, y en el mismo sentido se pronuncia el artículo 777.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , preceptos que no hacen mas que recoger los principios de la citada Convención sobre los Derechos del Niño en cuyo artículo 12 no solo dispone el derecho del niño a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afecten, sino que también se proclama que deben tenerse en cuenta las opiniones del niño, y que con ese fin se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que le afecte.

En el caso enjuiciado, D.ª Adelaida tiene atribuida la guarda y custodia de sus hijos Juan Francisco y José Luis, en virtud de Sentencia de fecha 11 de mayo de 2005, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia N .º 1 de Fuengirola en autos de separación conyugal N.º 136/05 que aprobaba el convenio regulador, suscrito y ratificado por los cónyuges. Posteriormente, en fecha 4 de septiembre de 2006, los hoy litigantes, privadamente y sin someterlo a aprobación judicial, convinieron por escrito que los menores, temporalmente, quedaran conviviendo con el padre, en el domicilio de este, al tenerse que desplazar la madre a residir a la localidad de Úbeda, estableciéndose en favor de la madre el mismo régimen de visitas que en su día se fijó en favor del padre en el convenio de separación que aprobó aquella Sentencia, suspendiéndose, en consecuencia, la obligación del padre de abonar la suma de 250 euros fijados en concepto de alimentos de los menores, mientras que los mismos se encuentren conviviendo con el padre, que asume las cargas alimenticias de sus hijos. Igualmente convinieron que lo modificado quedaría sin efecto y por tanto las medidas acordadas en Sentencia recobrarían vigencia, cuando la madre decidiese que los hijos volviesen a convivir con ella. Así las cosas, y con independencia de cuáles fuesen los motivos que impulsasen a la actora a residir en Úbeda, que son intrascendentes a los efectos de la presente litis, lo que es indudable y es un hecho objetivo es , que ambos hijos, uno de ellos ya mayor de edad a la fecha de esta sentencia, desde que ambos litigantes suscribieron el acuerdo de 4 de septiembre de 2006 , residen en compañía de su padre, con el cual están completamente adaptados, lo cual, per se, implica ya una alteración sustancial de circunstancias en atención a las existentes al tiempo en que se adoptaron las medidas , en la medida que existe una situación de hecho de convivencia de los mismos con su padre que se prolonga ya más de tres años en el tiempo, con el refrendo de ambos progenitores, fruto de la cual los hijos han logrado estabilidad e integración con su padre y entorno, lo cual, unido a la voluntad claramente expresada por los mismos, que por su edad tienen capacidad de juicio más que suficiente, de permanecer en compañía de su padre, aun manteniendo los contactos con su madre, a través del oportuno régimen de visitas, lleva a la conclusión, aun considerando que la madre también es persona idónea para ejercer la guarda, pues nada hay acreditado en contra de ello, de que lo más beneficioso para los niños es modificar el régimen de guarda y custodia que venía fijado en la Sentencia de separación y consolidar así la situación que de facto y por mutuo acuerdo de los padres, aun sin contar con el refrendo judicial, se prolonga ya más de tres años, porque es ello lo más beneficioso para los hijos en aras de no deshacer el grado de estabilidad alcanzado por ellos durante estos años de convivencia en compañía de su padre, en la medida en que la voluntad de los hijos en tal sentido, expresada de forma seria y reflexiva ante la judicial presencia, ha de ser respetada por esta Sala por constituir un cambio de circunstancias que justifica la modificación pretendida en la demanda formulada por el padre, sin poderse perder de vista además que el mayor de los hijos, a la fecha de esta Sentencia, ha alcanzado ya con creces la mayoría de edad. Resolver en el sentido interesado por la recurrente supondría una infracción al favor filii, en la medida en que se obligaría a los hijos a vivir en un domicilio distinto al que han elegido y distinto a aquel en que han desarrollado su vida en los últimos años, resultando, no obstante ello, beneficioso para los mismos que mantengan los contactos y lazos afectivos con su madre, lo que se realizará mediante el régimen de visitas establecido, que la apelante no combate expresamente, procediendo por todo lo expuesto la desestimación del recurso de apelación y, consecuentemente, la confirmación de la Sentencia apelada.

TERCERO.- No obstante la desestimación del recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la LEC, dada la especial naturaleza de la cuestión controvertida y las circunstancias particulares concurrentes en los autos, no se hace especial imposición, a ninguno de los litigantes, de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D.ª Adelaida , frente a la Sentencia de fecha veintitrés de octubre de dos mil ocho dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia N .º Uno de Fuengirola , en los autos de Modificación de Medidas N.º 923/07 a que este Rollo se refiere y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, no haciéndose especial imposición, a ninguno de los litigantes, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.