Sentencia Civil Nº 180/2010, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 197/2009 de 07 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 197/2.009

Nº Procd. Civil : 737/2.007

Procedencia : Primera Instancia de ZAMORA, Nº 2

Tipo de asunto : PROCEDIMIENTO ORDINARIO

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 180

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

D. ANDRÉS MANUEL ENCINAS BERNARDO.

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En la ciudad de ZAMORA, a siete de Octubre de dos mil diez.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 737/2007, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº.2 de ZAMORA, RECURSO DE APELACION (LECN) 197/2009; seguidos entre partes, de una como apelante la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE ZAMORA, representada por el Procurador D. DANIEL RODRIGUEZ ALFAGEME, y dirigida por la Letrada Dª. MERCEDES SEOANE BARJACOBA, y de otra como apelada la sociedad mercantil PROTECCION Y TECNICAS EN FACHADAS S.L. Y LAZARILLO 2000 S.L., representada por la Procuradora Dª. ELISA ARIAS RODRIGUEZ y dirigida por la Letrada Dª. Mª LUISA MATEOS TAMAME.

Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. D. ANDRÉS MANUEL ENCINAS BERNARDO.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. Nº.2 de ZAMORA, se dictó sentencia de fecha 23-01-2.009 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por el procurador D. Daniel Rodríguez Alfageme en nombre y representación de Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 debo absolver y ABSUELVO A PROTECIÓN Y TÉCNICAS EN FACHADAS S.L. Y LAZARILLO 2000 S.L. de los pedimentos de la demanda, todo ello con expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte demandante".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 22 de septiembre de 2.009.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal, salvo el plazo para dictar la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los de 1a sentencia que se recurre.

SEGUNDO.- Por la representación de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 núm. NUM000 , se alega como motivos de impugnación: 1.- infracción o indebida aplicación de preceptos legales. 2.- Error en la valoración de las pruebas. 3 .- Error en la aplicación del artículo relativo a las costas.

TERCERO.- Que ejercitándose, como reza en el encabezamiento de la demanda, una acción negatoria de servidumbre de paso, no puede olvidarse que como acción que nace del dominio viene a responder al fin jurídico de consolidar y hacer efectivo el principio de libertad del dominio, y tiene por exclusivo objeto proporcionar al dueño un medio legal para que se declare que su propiedad esta libre de todo gravamen, correspondiendo en esta acción las pruebas de la existencia de la carga al demandado por el principio de que el domino se supone libre hasta que se acredita que se haya gravado.

Por otra parte, no puede olvidarse, que por la propia naturaleza de este derecho real, la acción precisa que tanto el que se manifiesta como titular del derecho correspondiente al predio dominante, como el que niega la existencia de la carga, ostenten la condición de titulares dominicales como presupuesto necesario para ejercitar con éxito la acción real encaminada a la negación del gravamen o a su constitución.

CUARTO.- El error en la aplicación e interpretación de preceptos legales y estatutarios que se invoca, va dirigido a poner de manifiesto que la LPH (art 7 ) ni los art. 6 y 7 de las Estatutos pueden dar a cogida a la apretura de hueco por parte de los demandados, con la finalidad de acceder al garaje.

Contrariamente al contenido del recurso ninguna vulneración de preceptos legales y estatutarios se ha producido, no se olvide: - por una parte que las entidades demandadas son propietarias no sólo de las fincas registrales o locales sitos en los bajos de la comunidad Actora, que fueron adquiridos en su totalidad por escritura del año 2004 por los demandados, y que se describe como dep nº 1 local para negocio con acceso independiente a la calle de su situación ( DIRECCION000 NUM000 ), que ocupa toda la planta baja a excepción de la parte destinada a elementos comunes de escalera del edificio, portal y vestíbulo. - Por otra, que los demandados también son propietarios, desde el año 2004, de 2 fincas colindantes con el de la Comunidad actora, señaladas con las letras A y C de las Escrituras (solar y casa con huerto), que después agrupan, formando una sola finca y sobre la que han levantado un edificio de nueva construcción Pues bien, la polémica se centra en que las entidades demandadas han comunicado los departamentos/locales de las que son titulares y sitos en los bajos de la Comunidad Actora, con el nuevo edificio construido colindante con aquella y para ello han derribado un muro/pared en su totalidad y que les ha servido para acceso a garaje. El problema está en determinar si los demandados estaban autorizados para abrir ese hueco. La solución viene dada por los Estatutos de la Comunidad Actora, que autoriza en los arts. 6 y 7 , que transcribe la Sentencia, donde se autoriza a los titulares de los locales de la planta baja, hacer indefinidamente, previo informe favorable de huecos, puertas, ventanas, escaparates, y demás comunicaciones, tanto en tabique interior como en pared que linde con vía pública, "con otros locales de esta casa o de la colindante, si el dueño común o los respectivos de ambos así lo convienen", pues bien, esta facultad es la que han utilizado los demandados para abrir el acceso al garaje desde los locales sitos en la comunidad actora y por lo tanto en base a un derecho que tenían reconocido, bastando para ello el consentimiento de los titulares de ambos locales, no de las respectivas Comunidades, es más, los estatutos no resultan hayan sido modificados. Tampoco resulta, contrariamente a lo manifestado en el informe de la actora (vid f 21), que el muro que se ha derribado fuera de carga, y menos aún, que se haya alterado la estructura del edifico (vid al respecto contenido de informe técnico del Sr. Jesús Manuel ). Si a ello unimos el expediente tramitado en el Ayuntamiento, las licencias concedidas, da como resultado que no se ha producido vulneración ni del art 7 de la LPH ni de los preceptos citados por el recurrente correspondiente a los Estatutos, dando por reproducidos al respecto los acertados fundamentos de la resolución de instancia. Véase, además, que la constitución de servidumbre se llevó a cabo por Escritura de 2004 entre los titulares del local sito en la comunidad Actora y los de la finca colindante, además de solicitarse autorización al Ayuntamiento (doc 4 y 5 contestación).

Finalmente está, igualmente probado, el informe previo, favorable y la comunicación a la comunidad mediante escrito remitido en su día, que si bien fue impugnado, no obstante dicha comunicación y conocimiento resulta de las testificales, así como de la audiencia en el expediente del Ayuntamiento.

Para finalizar, causa perplejidad que se alega interpretación errónea del art 7 de la LPH , cuando la propia apelante ni siquiera los menciona en su demanda, siendo así que alude al igual numero del CC civil relativo al ejercicio antisocial de un derecho. Por otra parte, como venimos diciendo, lo único que han llevado a cabo los demandados es la apertura de hueco, por serles autorizados por los estatutos y, muy bien la Comunidad recurrente, de no haber estado de acuerdo con su contenido, pudieron efectuar su modificación, cosa que no han realizado, desprendiéndose del contenido y redacción de los art. 6 y 7 de los Estatutos, que era precisamente la posibilidad de comunicación con fincas/terrenos colindantes a la que van dirigidos.

QUINTO.- Se alega error en la valoración de las pruebas, concretamente de las testificales, olvidando que debe prevalecer la apreciación del juez de instancia, máxime cundo el motivo se desprende no una errónea valoración del testimonio prestado por testigos y peritos, sino una interpretación subjetiva de sus testimonios, como así resulta del hecho de no otorgarse valor al testimonio de alguno de ellos, sobre todo cara a acreditar el conocimiento de la Comunidad de la apertura del hueco de comunicación, por lo que en este extremo damos por reproducidos, igualmente las valoraciones efectuadas en la resolución, hoy impugnada.

SEXTO.- Con relación a las costas, cuya no imposición se pretende por entender que existen dudas de hecho y sobre todo donde existen diversas interpretaciones jurídicas, compartimos la apreciación de la recurrente, en el sentido de que el supuesto enjuiciado presenta perfiles fácticos y jurídicos complejos y, no obstante la desestimación de la pretensión ello no impide reconocer que a dicha solución se ha llegado a través de una ponderación de circunstancias ciertamente complejas y a veces difícilmente interpretables, por su misma naturaleza. No sólo ha de ponderarse la mayor o menor dificultad que presenta el asunto al órgano jurisdiccional sino también la que ha representado para las partes, en especial a la demandante, por la creencia fundada de su postura en base a elementos que parecían respaldarla y por la situación que puede calificarse de poco normal con relación al contenido de los Estatutos y la puesta en comunicación de dos edificaciones distintas, por lo que la no aplicación de la imposición de costas, no obstante el vencimiento se estima totalmente adecuada y correcta, lo que se hará extensivo a las de esta alzada por persistir las mismas razones.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACION interpuesto en nombre de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 NÚM. NUM000 , debemos revocar parcialmente la Sentencia dictada el 23 de enero de 2009 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Zamora en el Juicio ordinario 737/2007, únicamente en el apartado relativo a las costas, declarando su no imposición, ni en primera, ni en segunda instancia.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.