Sentencia Civil Nº 180/2011, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 395/2010 de 31 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00180/2011

SENTENCIA nº 180/11

ROLLO: 395/10

ILTRMOS. SRES.

PRESIDENTE

DON JOSÉ IGNACIO ÁLVAREZ SÁNCHEZ

MAGISTRADOS

DON AGUSTÍN AZPARREN LUCAS

DON GUILLERMO SACRISTÁN REPRESA

En Oviedo, a treinta y uno de marzo de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 492/2009, procedentes del JDO. 1A. INST. E INSTRUCCION N.2 de LENA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 395/2010 , en los que aparece como parte apelante, DON Leon , DOÑA Benita y DOÑA Lina , representados por la Procuradora de los Tribunales, DOÑA JOSEFINA ALONSO ARGÜELLES, asistido por el Letrado DON CARLOS PAREDES LOPEZ, y como parte apelada, DON Carlos María , representado por el Procurador de los Tribunales, DON LUIS ALBERTO PRADO GARCIA, asistido por el Letrado DON MARCO ANTONIO FERNANDEZ PINTADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Lena dictó Sentencia en los autos referidos con fecha veinticuatro de mayo de dos mil diez, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando las demandas interpuestas por el Procurador Sra. Fernández Martínez en representación de D. Carlos María contra d. Leon , Dª. Benita y Dª. Lina , debo declarar y declaro la disolución del condominio de las fincas nº NUM000 y NUM001 , objeto de litis, acordado se proceda a la venta conjunta de las mismas en pública subasta, con admisión de licitadores externos, de conformidad con las normas establecidas en el art. 655 y ss de la LEC y con un precio de salida de 315.731,39 euros, que será repartido por mitad entre ambas partes procesales en función a sus respectivas cuotas, con imposición de costas a los demandados.

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 16 de noviembre de 2011, quedando los autos para sentencia.

VISTOS, siendo Ponente el Iltrmo. Sr. Magistrado Don AGUSTÍN AZPARREN LUCAS.

Fundamentos

PRIMERO.- Aunque son varios los motivos que alega la parte apelante, dedica la mayor extensión al primero de ellos relativo a la condena al pago de las costas, al entender que la estimación de la petición subsidiaria de la demanda no debe llevar consigo dicha condena, tanto porque sostiene, como tesis principal, que no se trata de una petición subsidiaria sino de peticiones sucesivas pretendiendo burlar lo dispuesto en el art. 394 de la LEC , como porque realmente la sentencia no concede todo lo que se pide en la denominada petición subsidiaria al omitir el pronunciamiento sobre la deducción de los gastos antes de repartir el precio.

Si bien el orden lógico de examen de los motivos debería llevar a que el estudio del relativo a las costas se hiciera en último lugar, dado que la estimación de cualquiera de los otros motivos haría innecesario el examen de la condena en costas, por seguir el orden del recurso se examina en primer lugar.

SEGUNDO.- Sobre la jurisprudencia relativa al pronunciamiento sobre costas en los casos de peticiones alternativas o subsidiarias, en nuestra sentencia de 30 de diciembre de 2009 se hace un amplio estudio sobre esta problemática que se reproduce a continuación:

"La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha seguido un criterio bastante consolidado por el cual considera que la estimación de una petición subsidiaria supone estimación total a los efectos de la condena en costas, sin embargo podemos encontrar alguna resolución que se aparta de este criterio como la Sentencia de 6 de septiembre de 2006 y algunas más de nuestra Audiencia provincial que parecen inclinarse por esta última interpretación; en todo caso tal contradicción puede ser más aparente que real.

Opta por considerar estimación total y aplicar el criterio del vencimiento objetivo, en un caso de acogimiento de la petición subsidiaria, la STS de 14 de septiembre de 2007 que aunque se refiere al art. 523 de la LEC de 1881 es perfectamente aplicable al actual 394.1 , y que dice que "la solución adecuada si se tiene en cuenta la "mens legislatoris", es la de estimar que el hecho de admitir la petición principal, o la subsidiaria o cualquiera de las formuladas alternativamente implica en principio una admisión total de la demanda, ya que a) cuando el actor formula peticiones alternativas, la sentencia que accede a una de las solicitudes conlleva una admisión total de lo pedido en cuanto no pueden en principio concederse las dos o más alternativas a la vez; b) Que cuando se contiene en el "petitum" de las demandas una petición subsidiaria lo que con ello se hace es ofrecer también al Juzgador una posibilidad de opción entre las dos, con lo cual la decisión del mismo en uno u otro sentido lleva implícita una admisión total de la pretensión por la que opte, en cuanto tampoco pueden en términos generales concederse la principal y la subsidiaria; c) Porque comprendiendo lo dicho, no pueden eliminarse de la idea del "victus victori" o vencimiento objetivo los supuestos de procesos en que formulándose las peticiones del acto con criterio de alternatividad o de subsidiariedad, la decisión del juzgador optando por una u otra petición elimine dicho vencimiento, en cuanto ello implicaría una interpretación en perjuicio del actor cuando dichas situaciones se presentaren". Tal doctrina viene siendo reiterada en las SSTS de 30 de mayo de 1.994 , 1 de junio de 1.994 , 1 de junio de 1.995 , 11 de julio de 1997 , 4 de mayo de 2004 y 27 de septiembre de 2005 , entre otras".

Aparte de las citadas por esta sentencia, también sigue similar criterio la de 25 de abril de 2005 que con cita de la sentencia de 18 de diciembre de 1999 , señala que "la jurisprudencia ha fijado con toda claridad el alcance y sentido de los conceptos de alternatividad y subsidiariedad en relación a las pretensiones ejercitadas ( sentencias de 29 de octubre de 1992 , 27 de noviembre de 1993 y 1 de junio de 1994 ) para decretar correcta la condena en costas, cuando se admite la petición principal e incluso la formulada en forma alternativa o subsidiaria ( sentencia de 1 de junio de 1995 ), por representar aceptación total de la demanda".

O la STS 10 de junio de 2004 que declara que "al formular el actor peticiones principales junto a otras que se presentan alternativas o subsidiarias, permite al juzgador decidir por una u otra, y esto significa admisión total de la demanda ( Sentencias de 29-10-1992 , 16-11-1993 y 1-6-1994 ), ya que lo que resulta claro es que no concurre supuesto de estimación en parte de la demanda ( Sentencia de 1-6-1995 ). La sentencia de 27 de Noviembre de 1.993 , estudia de modo detallado la cuestión para sentar la doctrina que el artículo 523-1º procede tanto si se acoge la pretensión principal , como las subsidiarias o alternativas, ya que no resulta posible en principio conceder las dos o más peticiones alternativas a la vez y viene a predominar la idea de "victus victori".

En contra parece mostrarse la STS de 6 de septiembre de 2006 que no impone las costas al demandado a pesar de haberse acogido la petición subsidiaria, sin embargo la diferencia en este supuesto es que se trataba de reclamación de cantidad y la petición subsidiaria se había hecho de manera genérica, con la formula siguiente: "o, alternativamente, la que se fije en Sentencia".

Dice esta resolución que "la Sentencia recurrida acude al dato de haberse estimado en su totalidad el pedimento subsidiario, pero el actor postulaba la condena en la cifra de catorce millones de pesetas "o, alternativamente, la que se fije en Sentencia", expediente que permitiría que cualquier cantidad acordada como indemnización pudiese ser tenida como vencimiento total, cuando el sentido del precepto contenido en el artículo 523 LEC 1881 , en que se habla de "rechazo total" y de "estimación o desestimación parciales" no permite subsumir un pedimento como el descrito entre los casos de vencimiento total, y menos puesto en relación con las exigencias de claridad y precisión que exigen los artículos 524 y 533.6º de la propia LEC 1881 ".

El mismo criterio de esta sentencia del Tribunal Supremo es seguido por diversas resoluciones de nuestra Audiencia provincial, como la Sentencia de la Sección 6ª de 9 de febrero de 2009, en cuya demanda se contenía una pretensión subsidiaria de condena a los demandados "a aquellas cantidades que resulten de la prueba", y así dice que " esta Sala en resoluciones precedentes (por todas sentencia de 22 de noviembre de 1999 ) ya ha tenido ocasión de señalar que la formulación alternativa de pretensiones, que en definitiva trata de obviar pronunciamientos adversos en materia de costas, no puede convertirse en un subterfugio para burlar el principio objetivo del vencimiento"

En el mismo sentido se muestran la SAP Asturias, Sección 4ª, de 6 de marzo de 2009 ("se acoge la petición subsidiaria; lo que supone la estimación parcial de la demanda"), o la de la Sección 4 ª de 27 de noviembre de 2003 que justifica el apartamiento de la línea jurisprudencial mayoritaria: "la apelante pretende aplicar a este supuesto la doctrina Jurisprudencial expresiva de que cuando se formulan varios pedimentos de forma subsidiaria el acogimiento de cualesquiera de las peticiones lleva aparejada la condena en costas. Sin embargo la pretensión subsidiaria que se hace a este respecto no merece este calificativo pues no cumple lo ordenado por el art. 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no contener petición concreta alguna, habiendo declarado este Tribunal en diversas ocasiones, y la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial en su sentencia de 21 de mayo de 1999 , que esta forma de pedir no es correcta pues conforme a ella nunca cabría estimar parcialmente una demanda".

En conclusión, el principio general que acoge la jurisprudencia es que la estimación de una petición alternativa o subsidiaria supone estimación total de la demanda a los efectos de la imposición de las costas, excepto en los casos en que la petición alternativa o subsidiaria sea formulada genéricamente y con total falta de concreción pretendiendo convertirse en un subterfugio para eludir la aplicación del criterio legal del vencimiento objetivo".

TERCERO.- Si aplicamos la Jurisprudencia examinada en el anterior fundamento al supuesto de autos, observamos que la petición que se incluye en el suplico de las demandas como subsidiaria es concreta y no condicionada a un hecho incierto como en los casos de utilización de fórmulas como "la que resulte de la prueba", o "la que se fije en sentencia", es más, en el presente caso la petición subsidiaria se convierte en principal desde el mismo momento en que se persona cualquiera de los demandados oponiéndose a la petición principal, por lo que podría decirse que la mera formulación de la contestación a la demanda oponiéndose a la disolución del condominio y a la compensación económica a favor del actor, hace que el proceso se siga por la petición subsidiaria lo que refuerza aún más el carácter de estimación íntegra de las demandas, y por contestar a la pregunta que se hace el apelante, ante la disconformidad con la petición principal cabría perfectamente un allanamiento a la petición subsidiaria.

En cuanto a que la sentencia omita parte del pronunciamiento solicitado en ambas demandas tampoco desvirtúa lo dicho, pues de hecho la parte apelante se pregunta si ello sería incongruencia. Se trata realmente de una omisión sin duda por error como lo demuestra que la sentencia después de descartar la petición principal declara que dicha resolución es "estimatoria de la demanda" (de las demandas hay que entender), por lo que tal estimación recoge implícitamente la petición, después omitida por error en el fallo, y así debe interpretarse éste a los efectos de ejecución.

CUARTO.- El segundo motivo de oposición hace referencia a la nulidad del contrato de compraventa por el que el demandante dice haber adquirido las fincas cuya división pretende. Tal nulidad fue alegada en las respectivas contestaciones a la demanda sin formular reconvención si bien se dio traslado al actor para que contestara a los efectos del art. 408.2 de la LEC en la primera de las audiencias previas del juicio 492/2009.

La nulidad se basa en un primer motivo referido a la inexistencia de precio cierto ya que, como se deduce de la escritura aportada, la contraprestación consistía en una serie de obligaciones de hacer. Para el caso de que se entendiera que existió precio se alega que el actor no cumplió con las obligaciones asumidas que se concretan en la escritura pública de compraventa.

A pesar de que en la escritura notarial se denomina al contrato de "compraventa" y que en el Registro de la Propiedad (folio 364 de los autos) aparece inscrita la finca NUM001 a nombre de Carlos María "por título de compraventa con condición resolutoria", sin embargo, las estipulaciones recogidas en la citada escritura no parecen propias de un contrato de compraventa, pues efectivamente como dice la parte apelante no existe "precio cierto en dinero o signo que le represente". Sin embargo, la consecuencia de ello no es la nulidad de la compraventa sino que el contrato suscrito entre las partes no es de compraventa, sino que se trataría de un contrato atípico, pues ni siquiera encajaría en el ámbito de la permuta, pero que en todo caso sería perfectamente válido en base al principio de libertad contractual que recoge el art. 1.255 del C.C ., sin que por otra parte, resulte de la prueba obrante en autos que dicho contrato sea contrario a las leyes, la moral o el orden público.

Concurriendo los requisitos del art. 1.261 del C.C . el contrato existe con independencia de la denominación que se le quiera dar.

Partiendo pues de que nos encontramos ante un contrato atípico o innominado, la segunda cuestión que plantea en este motivo la parte apelante es que el demandante no cumplió con las obligaciones asumidas que se concretan en la escritura pública mencionada.

Si bien es cierto que tanto de la prueba del interrogatorio del actor (a partir del minuto 13.32 del juicio) como de la testifical del Arquitecto Sr. Gonzalo (a partir del min. 36) y del Sr. Raúl (a partir del minuto 47.18) e incluso de las fotografías acompañadas al informe de valoración del Arquitecto Sr. Juan Pablo , se deduce que algunas de las obligaciones que como contraprestación asumió el demandante y que figuran en el otorgamiento tercero letra D) de la escritura, no han sido cumplidas, sin embargo el propio contrato establece cual es la consecuencia de tal incumplimiento y así lo regula en el otorgamiento tercero letra C) como facultad de resolución que tienen los transmitentes de las fincas, condicionándose el ejercicio de tal facultad a unos requisitos que figuran en la propia escritura, y dado que no consta en autos que se hubiera ejercitado tal facultad, ni cumplido con los requisitos de la misma, no procede en este proceso excepcionar ni acoger la falta de cumplimiento.

QUINTO.- Por último se alega por la parte apelante que no existe una comunidad de bienes sino una sociedad irregular civil (ahora en apelación se añade "o mercantil") constituida con el fin de reanudar el negocio de hostelería, citando en apoyo de su tesis la STS de 11 de octubre de 2002 .

Hay que señalar que la alegación en esta alzada de la existencia de una sociedad irregular mercantil es una cuestión nueva que no es admisible en esta alzada según reiterada jurisprudencia, así, la STS de 30 de octubre de 2008 , con cita de la de 18 mayo 2006 , dice que "el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas -pendente apellatione nihil innovetur".

En todo caso de los términos del contrato y en concreto de las obligaciones asumidas por las partes no se deduce que la voluntad de los contratantes fuera la de crear una sociedad civil o mercantil, el mismo D. Emiliano , hijo y hermano de los demandados y que intervino activamente en las negociaciones, según reconoce D. Carlos María en su interrogatorio (min. 3.24), manifiesta en su declaración en el juicio que "la finalidad era hacer una sociedad de explotación la cual iríamos a explotar a medias al 50% y lo que se había tratado verbalmente, yo iba a ser el encargado de regentar el negocio..." (min. 51,47), lo que evidentemente y se desprende de sus palabras, sería un paso posterior a que fueran cumplidas las contraprestaciones comprometidas por el demandante en el contrato suscrito mediante escritura pública ("en el momento que estuviera la obra hecha" según D. Emiliano -min. 59,28-), sin cuyo cumplimiento no resultaría posible constituir posteriormente dicha sociedad y cuyo incumplimiento suponía la facultad de resolución que de haber sido ejercitada en ningún caso llevaría consigo liquidación de negocio alguno al ser este inexistente, y de hecho nunca se inició la supuesta explotación.

Por ello no resulta aplicable la doctrina de la STS de de 11 de octubre de 2002 citada por la parte apelante, pues esta resolución se refiere a un supuesto en que se presume la existencia de una sociedad mercantil irregular entre los demandados que se dedicaban a la venta de los productos suministrados por el actor, afirmando que dicho tipo de sociedad surge "desde el momento que los contratantes se obligaron a poner en común determinados bienes con intención de obtener un lucro", lo que no es el caso litigioso, donde una de las partes aporta inmuebles y la otra se compromete a realizar una serie de obras para acondicionar y legalizar un restaurante, obteniendo las licencias correspondientes, con un compromiso de contratación del hijo y hermano de los demandados como encargado, pero sin que se establezca previsión alguna en relación a la explotación del referido negocio, por mucho que insistiera en la existencia de la supuesta sociedad el letrado de la parte demandada en el interrogatorio de D. Carlos María , lo que éste negó explicando con bastante claridad la finalidad del contrato alejada de la idea de sociedad (min. 7.24 del juicio).

SEXTO .- En definitiva deben rechazarse los motivos de apelación formulados con desestimación del recurso, lo que supone la confirmación de la sentencia apelada y la condena de la parte apelada al pago de las costas de la apelación conforme al art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la LEC .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR y confirmamos en todos sus pronunciamientos la sentencia recurrida, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.