Sentencia Civil Nº 180/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 756/2010 de 31 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER DE TORREMOLINOS.

JUICIO DE GUARDA Y CUSTODIA NÚMERO 11/2009.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 756/2010.

SENTENCIA Nº 180/2011

Iltmos Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistrados:

Don José Javier Díez Núñez

Doña Soledad Jurado Rodríguez

En la Ciudad de Málaga, a treinta y uno de marzo de dos mil once. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio verbal especial número 11 de 2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Tres de Torremolinos (Málaga), sobre guarda y custodia de menores, seguidos a instancia de doña María Consuelo , representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Lloyd Silberman Montañez y defendida por el Letrado don Francisco Damián Vázquez Jiménez, contra don Maximino , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don José María Valdés Morillo y defendido por el Letrado don Rafael Hernández Martínez; actuaciones en las que habiendo intervenido el Ministerio Fiscal se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Torremolinos (Málaga) se siguió juicio verbal especial número 11/2009, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha 19 de febrero de 2010 se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora doña Belén Alonso Montero, en nombre y representación de doña María Consuelo contra don Maximino . Y estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por la procuradora doña Esther Rivas Martín, en nombre y representación de don Maximino contra doña María Consuelo debo decretar y decreto judicialmente la ruptura de la unión estable constituida entre don Maximino y doña María Consuelo , y debo acordar y acuerdo como medidas de carácter personal y patrimonial a partir de la presente resolución deben regir las relaciones entre los mismos, las siguientes: 1º.- Se atribuye a la madre, doña María Consuelo , la guarda y custodia de los hijos menores de edad, siendo la patria potestad compartida con el padre don Maximino . 2º.- Se establece a favor del padre un derecho de visitas respecto de sus hijos, en cuya virtud el padre podrá estar con sus hijos, fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio o desde las 18Ž30 horas hasta las 20Ž00 horas del domingo. De igual modo, en las festividades que la madre trabaje, el padre estará con los menores desde las 10Ž00 horas hasta las 20Ž00 horas. Durante las vacaciones de semana blanca, se dividirán dos períodos: el primero desde las 10Ž00 horas del lunes hasta las 14Ž00 horas del jueves; y el segundo período desde la hora y día hasta anterior hasta las 20Ž00 horas del domingo. Si la vacaciones no coinciden con los días mencionados, su duración será dividida en dos partes iguales. Las vacaciones de Semana Santa, se dividen en dos períodos: uno desde el Viernes de Dolores a las 17Ž00 horas hasta el Martes Santo a las 17Ž00 horas; y el segundo período desde dicha fecha y hora hasta las 20Ž00 horas del Domingo de Resurrección. Las vacaciones de verano, se dividirán por meses, correspondiendo a cada progenitor pasar con los menores un mes completo, o julio o agosto. En día 15 de julio y el día 15 de agosto, el progenitor que no le corresponda estar con sus hijos dicho mes, podrá recogerlos a las 10Ž00 horas y deberá devolverla a las 21Ž00 horas. Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos, desde el inicio de tales vacaciones hasta el día 31 de diciembre a las 13Ž00 horas; y el segundo período desde dicho día y hora hasta el día anterior al inicio de las clases escolares a las 20Ž00 horas. Para elegir cada uno de los anteriores períodos, elegirá la madre los años pares y el padre los años impares. Durante el período vacaciones el régimen de visitas ordinario quedará suspendido. La entrega y recogida de la menor se realizará en el domicilio de los menores. 3º.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar así como del ajuar doméstico, a los menores y a al esposa, doña María Consuelo , en cuya compañía quedan éstos. 4º.- Por último se impone a don Maximino la obligación de abonar una pensión de alimentos a favor de sus hijos menores de edad en la cuantía de ciento doscientos euros mensuales (200 euros). Dicha cantidad deberán ser ingresadas por mensualidades anticipadas, dentro de los primeros cinco días de cada mes, en el número de cuenta que a tal efecto designe la madre, siendo dicha cantidad actualizada anualmente conforme al IPC o índice equivalente que lo sustituya sin necesidad de previa reclamación,. De igual modo los gastos extraordinarios de los menores, serán abonados por mitades entre ambos progenitores. No ha lugar a la imposición de costas".

SEGUNDO .- Contra la expresada sentencia, en tiempo y forma, preparó e interpuso recurso de apelación la representación procesal de la demandante, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandada, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al solicitarse práctica probatoria y considerarse la misma improcedente e innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del día de hoy, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO .- La demandante, recurrente en apelación, interesa la revocación parcial de la sentencia dictada en la anterior instancia a fin de que la pensión alimenticia fijada pase de los doscientos euros (200 €) establecida a cuatrocientos (400) o para que, en su caso, subsidiariamente, sea elevada dicha suma, argumentando haberse producido error en la apreciación de la prueba, ya que con dicho importe no se cubren las necesidades indispensables de los dos hijos, siendo el interés del menor el más necesitado de protección, lo que no se consigue alcanzar con la fijación de los doscientos euros (200 €) mensuales, máxime cuando anteriormente en auto de medidas cautelares de orden civil de fecha siete de enero de dos mil nueve se estableció una pensión de cuatrocientos euros (400 €) mensuales que se adecua más a las necesidades de los menores, teniendo en cuenta el juzgador de primer grado tan solo la cantidad de ochocientos ochenta y nueve euros con treinta y cinco céntimos (889Ž35 €) que percibe actualmente don Maximino , pese a que los propios testigos aportados de contrario, incluso su madre, como se aprecia en la grabación de la vista, reconocen sin género de duda que efectivamente don Maximino tiene un local en Torremolinos donde ejerce de carpintero, percibiendo ingresos que se suman a los que dispone del desempleo, circunstancia que no se ha tenido en cuenta por el juzgador.

SEGUNDO .- Planteada la disconformidad de la demandante con la sentencia dictada en la anterior instancia en los términos expresados en el apartado anterior, necesariamente se deben sentar como premisas básicas a tener en cuenta dos consideraciones preliminares: 1) Por un lado que, como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001 , "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia" y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales (artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes (artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil, y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 precitado que "el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos" , recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil, disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que "una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad (artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad" , correspondiendo fijar la determinación de la cuantía alimenticia a Jueces o Tribunales, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio - T.S. 1ª SS. de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974 -, doctrina que proyectada sobre el caso objeto de enjuiciamiento, y 2) En segundo término, que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal "ad quem" para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium" , de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial "a quo" para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del de instancia.

TERCERO .- En base a las anteriores consideraciones, considera el tribunal colegiado de alzada que el pronunciamiento recurrido no es plenamente ajustado a derecho, por cuanto que, indudablemente, concurriendo pruebas directas la determinación de la cuantía alimenticia no plantea problema alguno, en cambio, en supuestos como el tratado en el que no se pueden contar con elementos precisos probatorios acreditativos de los reales ingresos económicos del progenitor alimentante, la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , recoge la posibilidad de que Jueces y Tribunales hagan uso de la prueba indiciaria, de presunciones, para poder llegar a una determinada conclusión, presunciones que si bien tienen un carácter supletorio, deben utilizarse cuando un hecho dudoso no tenga demostración eficaz por los demás medios - T.S. 1ª SS. de 11 de abril de 1947 , 5 de febrero de 1964 y 9 de marzo y 5 de julio de 1990 , entre otras muchas-, de manera que mediante la apreciación de enlace preciso y directo entre el hecho base y el deducido o el que se pretende deducir, por estar únicamente unido sometido a las reglas del criterio humano, que no figuran determinadas en ningún precepto legal, puede llegarse a una determinada conclusión, correspondiendo esta operación intelectiva al tribunal de instancia, cuyo juicio ha de acatarse, tanto para eliminar como para admitir la presunción, a menos que se demuestre su patente improcedencia, siendo lo cierto que de lo actuado aparece que el progenitor paterno, no custodio, se encuentra en la actualidad dado de alta como demandante de empleo (folio 69), situación en la que se encuentra desde el dos de septiembre del año dos mil nueve, percibiendo en concepto de desempleo la cantidad de ochocientos ochenta y nueve euros con treinta y cinco céntimos -889Ž35 €- (folio 70), situación por la que, al menos, en principio, parecería lógico respetar la exigua cantidad marcada como alimentos a favor de los dos menores hijos Plácido y Carlos Miguel , nacidos el nueve de octubre de dos mil uno y veintiocho de enero de dos mil cinco, respectivamente, de nueve y seis años de edad, pero es el caso que de lo actuado en el acto del juicio se puede constatar, como bien defiende la recurrente en apelación, que los testimonios ofrecidos por los propios testigos propuestos por la parte demandada, contribuyen a poder afirmar que en la economía sumergida el Sr. Maximino obtiene cantidad indeterminada en su condición de carpintero practicando lo que vulgarmente se conoce como "chapús" , admitiéndose así doña Valentina , madre del demandado, y no negándolo en manera alguna don Eloy , razón por la que si bien no parece oportuno fijar los alimentos en la suma reclamada de los cuatrocientos euros (400 €) mensuales a que aludía el auto de medidas cautelares de siete de enero de dos mil nueve dictado en las Diligencias Urgentes 27/2009 tramitadas por el Juzgado de Instrucción número Tres de Torremolinos , dado que la referida suma fue establecida en situación laboral de empleo del demandado, no impide que la marcada judicialmente por sentencia se considere mínima para responder a las necesidades más vitales de dos menores de nueve y seis años de edad, pese a que consta acreditado que la progenitora materna viene recibiendo ayudas del Ayuntamiento y de la Junta de Andalucía para la adquisición de la vivienda familiar y para cubrir gastos de material y comedor escolar, procediendo a su incremento hasta los ciento cincuenta euros (150 €) mensuales por hijo, habida cuenta que debe entenderse como probado que en esa actividad laboral del demandado como carpintero, en mayor menor medida, se obtienen ingresos indeterminados con los que se incrementa el poder adquisitivo del alimentante y, en su consecuencia, debe responder a cubrir las necesidades más elementales de sus dos hijos menores en forma adecuada.

CUARTO .- En otro orden de cosas, la representación procesal del demandado insiste en la pretensión de concesión de guarda y custodia compartida de los menores hijos, petición completamente inoportuna si nos atenemos a que nadie puede poner en duda encontrarnos en presencia de un derecho fundamental recogido en el artículo 9.3 de la Convención Universal sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 , entendiéndose por la doctrina, a la vista del contenido del artículo 39.3 de la Constitución Española, en relación con el 154, 158 y 160 del Código Civil , que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos, señalando al respecto la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 30 de abril de 1991 que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, quedando recogido como doctrina el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en interpretación del artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que garantiza el derecho al respeto de la vida privada y familiar, concretada en numerosas sentencias (caso W.B y H contra el Reino Unido de 8 de julio de 1987 , Eriksson contra Suecia de 22 de julio de 1989 , Olsson contra Suecia de 24 de marzo de 1988 y Margareta y Roger Anderson contra Suecia de 25 de febrero de 1992 ) al afirmar la vulneración de tal derecho cuando se suprime todo tipo de relación entre los menores acogidos y su familia de origen, de ahí que si bien pueda sentarse como regla general la del contacto directo y regular que los hijos de progenitores que vivan separados deben mantener con los mismos a tenor del principio referido y a que alude el artículo 94 del Código Civil , dicho principio no puede concebirse como absoluto e incondicional, pues en todo caso queda subordinado al interés de los menores - T.S. 1ª S. de 21 de julio de 1993 -, según contempla expresamente la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor , al señalar que en cuantas medidas hayan de tomar los tribunales con respecto a los menores "la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño" , aún cuando entren en juego con otro intereses legítimos de protección, como podrían ser los de los progenitores biológicos, cabiendo, no obstante, a su virtud, la posibilidad de decretar la suspensión de los contactos en función de las concurrencia de concretas circunstancias fácticas que se den y que pongan en peligro concreto y real la salud física, psíquica o moral de los hijos, tal y como apuntara el Alto Tribunal en sentencia de 19 de octubre de 1992 , y así, en el caso que nos ocupa ahora, para que pueda entrar en juego la guarda y custodia compartida pretendida por el demandado impugnante se debe contar con informe favorable del Ministerio Fiscal, lo que no sucede en el caso tratado, conforme a lo prevenido en el artículo 92.8 del Código Civil , pero, es más, dicha solicitud se presenta por completo improcedente a partir del momento en el que no se cumplen los presupuestos mínimos indispensables para ello, habida cuenta que la situación personal entre los progenitores no es lo más favorable para esa concesión, baste tener en cuenta las actuaciones penales instruidas al respecto, pareciendo desafortunado el planteamiento de la medida de guarda y custodia compartida por la representación técnica del demandado cuando en el acto del juicio pretendió enfocar la cuestión por derroteros que le fueron impedidos adecuadamente por el tribunal unipersonal de instancia, dado que de existir esos malos tratos sobre los menores hijos, extremo por completo carente de refrendo probatorio, lo oportuno hubiese sido denunciar inmediatamente en vía penal para poner fin a la situación irregular, lo que no ha sucedido, planteamiento, por otro lado, incomprensible al peticionar exclusivamente la guarda y custodia compartida o, en su caso, a favor de la progenitora materna con amplio régimen de visitas a favor del progenitor paterno no custodio, pero sin solicitar en ningún caso la guarda y custodia en su favor, respondiendo perfectamente a dar cobertura a las relaciones paternofiliales al régimen dispuesto en la sentencia recurrida, sin necesidad de su ampliación, dado que con el establecido se responde perfectamente a dar satisfacción plena al no custodio y a los propios hijos menores, sin perjuicio de que esa serie de incidencias que se relatan en el escrito de impugnación puedan ser alegadas y resueltas en el ámbito oportuno.

QUINTO .- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , procederá imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte impugnante, sin que se haga especial pronunciamiento de las devengadas por la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por doña María Consuelo , representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Silberman Montañez, contra la sentencia de diecinueve de febrero de dos mil diez, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Torremolinos (Málaga) en autos de juicio verbal especial número 11 de 2009, sobre guarda y custodia de menores, debemos acordar y acordamos revocar parcialmente la misma en el sentido de que la cuantía de la pensión alimenticia a cargo de don Maximino a favor de sus dos menores hijos no matrimoniales, Plácido y Carlos Miguel , lo sea por importe de CIENTO CINCUENTA EUROS (150 €) por cada uno de ellos, manteniéndose los restantes pronunciamientos emitidos en la instancia, todo ello sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales causadas en esta alzada. Por otra parte, debemos acordar y acordamos desestimar la impugnación formalizada por don Maximino , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Valdés Morillo, contra la referenciada sentencia, imponiendo las costas procesales causadas en esta alzada a la parte impugnante.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Violencia sobre la Mujer de donde dimanan, para que proceda llevar a cabo su cumplimiento y, en su caso, ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en la Sala de Vistas de este Tribunal, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.