Sentencia Civil Nº 180/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 448/2011 de 02 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00180/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA

Rollo: RECURSO DE APELACION Nº 448/2011

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. MIGUEL ANGEL AGUILO MONJO

MAGISTRADOS

Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

Dª ANTONIA PANIZA FULLANA

S E N T E N C I A nº 180/2012

En PALMA DE MALLORCA, a 2 de Mayo de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos de Modificación de Medidas nº 895/2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Palma, a los que ha correspondido el ROLLO nº 448/2011 , en los que aparece como parte actora-apelante , a D. Ignacio , representada por el Procurador D. Antonio Colom Ferrá, asistida de la Letrada Dª. Mª José Aguilar Tejera, y como demandada-apelada a Dª. Manuela , representada por la Procuradora Dª. MARTA FONT JAUME, asistida de la Letrada Dª. Alicia Timoner Ribas. Es parte en el procedimiento el MINISTERIO FISCAL.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia antedicho en el encabezamiento del presente, se dictó SENTENCIA de fecha 25 de Mayo de 2011 , cuya parte dispositiva dice:

"Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Colom en nombre y representación de D. Ignacio contra Dª Manuela debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de las medidas en su día aprobadas en sentencia de divorcio en el sentido siguiente:

a) Se fija a favor del padre el siguiente régimen de visitas: fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20 horas del domingo, la semana que no le corresponda al padre tenerla el fin de semana, la menor estará con el padre los lunes desde la salida del colegio hasta las 20 horas y los miércoles desde la salida del colegio hasta el jueves que la reintegrará al centro escolar, la semana que le corresponda al padre tenerla el fin de semana los martes desde la salida del colegio hasta las 20 horas y los jueves desde la salida del colegio hasta el viernes que la reintegrará al centro escolar, los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano se dividirán por mitad, eligiendo en caso de discrepancias el período a disfrutar el padre los años pares y la madre los impares

b) El padre contribuirá en 200 euros mensuales la pensión alimenticia, cantidad que se considera más ajustada a las necesidades de la hija y a los ingresos de uno y otro de los progenitores. Pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes y revisable anualmente en el mes de Enero según las variaciones del IPC.

Sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas de este juicio.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso por la representación de la parte actora recurso de apelación, que fue admitido, y, seguido éste por sus trámites, sin que ninguna de las partes interesare el recibimiento del pleito a prueba, quedaron las actuaciones pendientes de votación y fallo, cuando por el turno establecido les correspondiere.

TERCERO.- El presente correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de instancia en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO .- En la sentencia recaída en el primer grado jurisdiccional se estimó, en parte, la demanda interpuesta por el procurador D. Antonio Colom, en nombre y representación de D. Ignacio , contra Dª Manuela , y se declaró haber lugar a la modificación de las medidas en su día aprobados en sentencia de divorcio en el sentido siguiente:

a) Se fija a favor del padre el siguiente régimen de visitas: fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20 horas del domingo, la semana que no le corresponda al padre tenerla el fin de semana, la menor estará con el padre los lunes desde la salida del colegio hasta las 20 horas y los miércoles desde la salida del colegio hasta el jueves que la reintegrará al centro escolar, la semana que le corresponda al padre tenerla el fin de semana los martes desde la salida del colegio hasta las 20 horas y los jueves desde la salida del colegio hasta el viernes que la reintegrará al centro escolar, los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano se dividirán por mitad, eligiendo en caso de discrepancias el período a disfrutar el padre los años pares y la madre los impares

b) El padre contribuirá en 200 euros mensuales la pensión alimenticia, cantidad que se considera más ajustada a las necesidades de la hija y a los ingresos de uno y otro de los progenitores. Pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes y revisable anualmente en el mes de Enero según las variaciones del IPC.

Sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas de este juicio.

SEGUNDO .- La representación procesal de la parte actora se alzó contra la referida sentencia y solicitó la revocación de la misma y que se dictara otra en su lugar en los términos siguientes:

Otorgar la guarda y custodia de Manuela de forma compartida entre ambos progenitores extinguiendo el derecho de uso sobre la vivienda que fue familiar, estableciendo que ambas partes contribuirán por mitades y partes iguales a los alimentos ordinarios y extraordinarios de su hija menor y, subsidiariamente para el caso de confirmarse la custodia a favor de la madre, se amplíe el régimen de visitas a favor del padre y, en relación a al hija, estableciendo el derecho de la hija a relacionarse con su progenitor una noche mas y, un días mas de tal como que:

-Fines de semanas alternos desde el viernes a la salida de su centro de estudios, hasta el lunes a la entrada del mismo.

-la semana que no le corresponde fines de semana, los lunes y martes desde la salida del colegio hasta las 20 horas y, los miércoles con pernocta desde la salida del colegio hasta el jueves a la entrada del mismo.

-La semana que le corresponde fines de semanas en compañía paterna, los martes y, miércoles desde a salida del colegio hasta las 20 horas y, los jueves con pernocta desde la salida del colegio hasta el jueves a la entrada del mismo.

Y, en este último supuesto, rebajar la pensión de alimentos acordada a favor de la hija y con cargo al padre fijándola en 180,00 mensuales dadas las prestaciones in natura que presta el padre, estableciendo para el uso de la vivienda familiar un límite temporal, con imposición en costas a la parte apelante si se opusiera al presente recurso.

TERCERO .- La parte apelante alega en su recurso de apelación que la sentencia de instancia no ha tenido en consideración la evaluación efectuada por la psicóloga Dª Candida , así como tampoco la evaluación efectuada por el equipo psico social adscrito al Juzgado, ya que ambos informes concluyen aconsejando y consideran deseable el establecimiento de la guarda y custodia de Manuela de forma compartida entre ambos progenitores. Tampoco tiene en cuenta el deseo de la menor. Concluyendo que la guarda y custodia compartida constituye el régimen más favorable para la menor.

CUARTO .- Esta Sala considera que el referido motivo principal del recurso de apelación no puede prosperar. Y ello habida cuenta las consideraciones siguientes:

1) Por cuanto ni del informe pericial emitido por la psicóloga adscrita al juzgado de Familia de procedencia de los autos ni tampoco del resultado de la exploración de la menor realizada por la Juez "a quo" puede deducirse, según pretende el apelante en su recurso, que la guarda y custodia compartida constituya el régimen más favorable para la menor. Así, en la valoración y conclusiones del indicado informe pericial se indica que " Manuela de 11 años, se siente bien en la actual situación familiar. El régimen de visitas funciona, aporta estabilidad y le permite a Manuela sentirse cuidada por su padres". Y en la exploración, la referida menor manifestó: "quiere estar más tiempo con su padre. Ahora está bien, pero hay 6 días que no lo ve y la gustaría quedarse una tarde con el padre y otra noche a dormir con él, esto se lo ha comentado a su madre y le parece bien. Le gustaría pasar un día más con su padre. Los lunes de la semana que le toca pasar el fin de semana con el padre y quedarse a dormir con su padre el jueves de la semana que sólo le ve los martes y jueves.

2) Por cuanto en el supuesto que ahora nos ocupa, tal y como admite la parte apelante en su recurso, no existe informe favorable del Ministerio Fiscal para acordar la guarda y custodia compartida, tal y como exige, de manera imprescindible, el apartado 8 del artículo 92 del Código Civil .

QUINTO.- Por lo que se refiere al motivo subsidiario del recurso de apelación, esta Sala considera que, salvo lo que se indicará después, no procede la estimación de dicho recurso.

Es decir, consideramos que no puede estimarse el motivo del recurso de apelación que ahora nos ocupa a excepción de que el fin de semana que la menor esté con el padre permanecerá en compañía de éste hasta el lunes por la mañana que deberá acompañarla al centro escolar al que asiste la referida menor; respetando de esta manera la voluntad de la menor manifestada en su exploración y por entender esta Sala que con ello se protege el interés superior de la repetida menor.

En lo demás, en contra de lo que pretende el apelante en su recurso, ya se ha tenido en cuenta y respetado la voluntad de la hija, manifestada en dicha exploración.

SEXTO .- No procede estimar tampoco las peticiones formuladas en el recurso sobre rebaja de la cuantía de la pensión alimenticia y fijación de un plazo o límite temporal de atribución del uso y disfrute de la vivienda que constituyó el domicilio familiar.

Por lo que se refiere a la cuantía de la pensión alimenticia, al entender esta Sala que la fijada en la sentencia de instancia teniendo en cuenta la ampliación del tiempo en que la menor estará con el padre, resulta totalmente adecuada. Sin que la ampliación a la pernocta del domingo del fin de semana que la menor esté en compañía del padre que se acuerda en la presente resolución deba conllevar rebaja alguna de la cuantía fijada en la sentencia de instancia.

Por lo que se refiere a la atribución del uso y disfrute de la vivienda que constituyó el domicilio familiar, por cuanto de conformidad con lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 96 del Código civil el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a la hija y a la madre, en cuya compañía queda aquella. sin que proceda fijar plazo alguno o límite temporal a dicha atribución.

SEPTIMO .- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

En virtud de cuanto antecede,

Fallo

1) Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Colom Ferrá, en nombre y representación de D. Ignacio , contra la sentencia de fecha 25 de mayo 2011, dictada por la Ilma. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Palma , en el procedimiento del cual el presente Rollo dimana, cuya sentencia, en su consecuencia, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS en el único extremo que se indicará a continuación; CONFIRMÁNDOLA en todos los demás:

El fin de semana que corresponda a la menor estar en compañía de su padre, permanecerá con éste hasta el lunes por la mañana; y la acompañará al centro escolar al que asiste dicha menor.

2) .No procede hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Recursos .- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación , por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente .- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos .- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforma introducida por la Ley 37/2011.

Aclaración y subsanación de defectos .- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.