Sentencia Civil Nº 180/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 135/2012 de 16 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00180/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 135/2012

SENTENCIA Nº 180

En PALMA DE MALLORCA, a dieciséis de abril de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, constituida como órgano unipersonal por el Ilmo. Magistrado Sr. D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ, los autos de Juicio Verbal 247/2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº. 10 de Palma de Mallorca, a los que ha correspondido el Rollo de Sala 135/2012, entre partes, de una como demandada apelante, D. Florian y Dª. Mariola , representados por la Procuradora de los Tribunales Dª. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ y asistido del Letrado D. ÓSCAR FUSTER CLAPÉS; y de otra como actora apelada la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN C/ DIRECCION000 Nº NUM000 ESQUINA CON C/ DIRECCION001 Nº NUM001 , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. CONCEPCIÓN ZAFORTEZA GUASP y asistida de la Letrada Dª. MARÍA DOLORES SERRA VARA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Palma de Mallorca, se dictó Sentencia nº 195 en fecha 16 de septiembre de 2011 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "QUE ESTIMANDO TOTALMENTE LA DEMANDA interpuesta por la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , esquina con C/ DIRECCION001 nº NUM001 , representada por la Procuradora Dª. Concepción Zaforteza Guasp, contra D. Florian y Dª. Mariola , representados por la Procuradora Dª. Mª. José Rodríguez Hernández, DEBO CONDENAR Y CONDENO A LOS DEMANDADOS AL PAGO A LA PARTE DEMANDANTE DE LA SUMA DE DOS MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CUATRO EUROS CON DIECISÉIS CÉNTIMOS DE EURO (2.694,16 EUROS), más los intereses legales fijados en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución, e imposición de las costas a la parte demandada" .

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia y por la representación procesal de la parte demandada, D. Florian y Dª. Mariola , se interpuso Recurso de Apelación y, seguido el mismo por sus trámites, se trajeron los autos a la vista del Magistrado designado para dictar la presente.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Formulada demanda en reclamación de cantidad, en base al impago de cuotas y gastos comunitarios desde el segundo trimestre de 2008 al cuarto trimestre de 2010, por parte de la "Comunidad de Propietarios" del Edificio sito en C/ DIRECCION000 , NUM000 , esquina C/ DIRECCION001 , NUM001 , contra D. Florian y Dª. Mariola , en suplico de que "se dicte sentencia por la que se condene a los demandados a satisfacer a la actora la cantidad de DOS MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CUATRO EUROS CON DIECISEIS CENTIMOS (2.594,16€), en concepto de cuotas comunitarias impagadas y devengadas hasta el cuarto trimestre de 2010 inclusive (2.552,67€), más gastos de requerimiento -2 telegramas (30,84€)-, más el coste de la nota registral (10,65€). A todo ello se deberán sumar los intereses legales desde la presentación de la presente demanda, así como las costas judiciales correspondientes" , fue opuesta por el Sr. Florian alegando que su local carece de agua por lo que adeuda únicamente la cantidad de 786,11 Euros y, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, recayó Sentencia a 16 de septiembre de 2011 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "QUE ESTIMANDO TOTALMENTE LA DEMANDA interpuesta por la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , esquina con C/ DIRECCION001 nº NUM001 , representada por la Procuradora Dª. Concepción Zaforteza Guasp, contra D. Florian y Dª. Mariola , representados por la Procuradora Dª. Mª. José Rodríguez Hernández, DEBO CONDENAR Y CONDENO A LOS DEMANDADOS AL PAGO A LA PARTE DEMANDANTE DE LA SUMA DE DOS MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CUATRO EUROS CON DIECISÉIS CÉNTIMOS DE EURO (2.694,16 EUROS), más los intereses legales fijados en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución, e imposición de las costas a la parte demandada" .

Contra la anterior resolución se alza la representación procesal de D. Florian , alegando que su local carece de agua y fue dado de baja en "Emaya" cuyos gastos no le pueden repercutir, como tampoco los gastos de Abogado y Procuradora más recargo por los mismos, ni los gastos por requerimiento, notas registrales y fotocopias, y sólo en caso de condena en costas, por todo lo cual interesa que se "dicte sentencia por la que se revoque la Sentencia de fecha 16 de septiembre de 2011 , por los motivos aducidos en el cuerpo de este escrito, y por ello se tenga por allanados a mis mandantes en la cantidad de 786,11 Euros, todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora" .

La representación procesal de la "Comunidad de Propietarios" demandante se opone al recurso formalizado de adverso, alegando que no se cargan a los demandados gastos por consumo de agua ni por recogida de basuras, sólo por los servicios de agua, alcantarillado y canon de saneamiento que el local puede solicitar, que "Emaya" ha modificado las facturas y lo hace por 20 unidades; que las dos minutas no se incluyen en el saldo ahora reclamado; que los recargos por demora fueron aprobados en Junta General de 24 de septiembre de 2008, aprobadas las liquidaciones y los saldos en la de 9 de agosto de 2010; que los restantes conceptos han sido aprobados en sendas Juntas y no han sido impugnados, y son necesarios para el proceso; por todo lo cual interesa que "se dicte Sentencia mediante la que se desestime el recurso interpuesto de adverso y se confirme la sentencia dictada en primera instancia en la totalidad de sus pronunciamientos, con inclusión de la condena en costas de los demandados-apelantes no sólo por el criterio del vencimiento sino por manifiesta mala fe de adverso" .

SEGUNDO.- Previene el art. 3 de la Ley de Propiedad Horizontal que en el régimen de propiedad establecido en el artículo 396 del Código Civil corresponde al dueño de cada piso o local:

a) El derecho singular y exclusivo de propiedad sobre un espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, con los elementos arquitectónicos e instalaciones de todas clases, aparentes o no, que estén comprendidos dentro de sus límites y sirvan exclusivamente al propietario, así como el de los anejos que expresamente hayan sido señalados en el título , aunque se hallen situados fuera del espacio delimitado.

b) La copropiedad, con los demás dueños de pisos o locales, de los restantes elementos, pertenencias y servicios comunes .

A cada piso o local se atribuirá una cuota de participación con relación al total del valor del inmueble y referida a centésimas del mismo. Dicha cuota servirá de módulo para determinar la participación en las cargas y beneficios por razón de la comunidad. Las mejoras o menoscabos de cada piso o local no alterarán la cuota atribuida, que sólo podrá variarse por acuerdo unánime.

Cada propietario puede libremente disponer de su derecho, sin poder separar los elementos que lo integran y sin que la transmisión del disfrute afecte a las obligaciones derivadas de este régimen de propiedad.

La sola cuota indivisa no es más que una medida de la participación de cada comunero en la titularidad compartida y, por tanto, no tiene sentido jurídico distinguir cuotas indivisas en el derecho perteneciente a un sólo sujeto ni tampoco cabe en caso de comunidad, hablar de otra cuota que la global que corresponde a cada cotitular.

Sobre la cuota de participación, su naturaleza y función "...no es ya la participación en lo anteriormente denominado elementos comunes sino que expresa, activa y pasivamente, como módulo para cargas, el valor proporcional del piso y a cuanto él se considere unido en el conjunto del inmueble, el cual, al mismo tiempo que se divide física y jurídicamente en pisos y locales se divide así económicamente en fracciones o cuotas... mas el que la cuota sirva de módulo para las cargas, o sea, para la imputación individual de los desembolsos económicos a que han de atender conjuntamente los titulares, bien por derivarse de las instalaciones o servicios de carácter general, o bien por constituir cargas o tributos que afectan a la totalidad del edificio... no significa ni arrastra consigo de modo necesario que haya de ser la cuota la que absolutamente está llamada a regir la distribución de estos desembolsos, pues la Ley regula también "la constitución del régimen de propiedad horizontal" y atiende "a la determinación del conjunto de deberes y derechos que la integran" y así concediendo amplio margen a la autonomía privada admite que por obra de la voluntad, se especifique, completen y hasta modifiquen ciertos derechos y deberes, siempre que no se contravengan las normas de derecho necesario, claramente deducibles de los mismos términos de la Ley..." (S. 18 de diciembre de 1984).

Y, "La cuota de participación de los titulares de cada piso puede tener diversas aplicaciones, tales como señalar la proporción en la propiedad total del edificio o en la distribución de gastos y cargas, sin que necesariamente sean idénticas dichas participaciones, como claramente se desprende del art. 9.5 L.P.H ., que obliga a cada propietario a "contribuir con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido...". En principio, y si otra cosa no se dice en la escritura, la única cuota que normalmente se suele fijar por los propietarios se refiere indistintamente a su participación en gastos y cargas, en el total valor del inmueble y en los elementos comunes...".

El título constitutivo que en forma unilateral otorgó al promotor no le alcanza la consideración de blindado, para no poder ser modificado en materia de determinación de las cuotas participativas por los copropietarios, que son los auténticos y directos interesados en la gestión del régimen de propiedad horizontal y al que accedieron por la compra de sus respectivas viviendas o locales, pues la Ley especial que lo regula de 21 de julio de 1960 es expresamente permisiva y así lo autoriza, cumpliéndose con lo que previene su art. 16.

Aunque el promotor establezca las cuotas de participación, éstas no son inmutables, pero no las puede modificar a su conveniencia, ya que requiere el acuerdo unánime de la Junta de Propietarios como requisito legal imperativo. Es procedente, por tanto, la modificación del título constitutivo por medio de los Estatutos, en los que cabe establecer un régimen de coeficientes participativos distinto e incluso más gravoso que el precedente, así como fijar exclusiones, conforme a doctrina reiterada de la Sala (SS. 28 de diciembre de 1984 , 2 de marzo de 1989 , 2 de febrero de 1991 , 22 de diciembre de 1994 , entre otras).

El artículo 5 de la misma Ley que el título constitutivo de la propiedad por pisos o locales describirá, además del inmueble en su conjunto, cada uno de aquellos al que se asignará número correlativo. La descripción del inmueble habrá de expresar las circunstancias exigidas en la Legislación Hipotecaria y los servicios e instalaciones con que cuente el mismo. La de cada piso o local expresará su extensión, linderos, planta en la que se hallare y los anejos como garaje, buhardilla o sótano.

En el mismo título se fijará la cuota de participación que corresponde a cada piso o local, determinada por el propietario único del edificio al iniciar su venta por pisos, por acuerdo de todos los propietarios existentes, por laudo o por resolución judicial. Para su fijación se tomará como base la superficie útil de cada piso o local en relación con el total del inmueble, su emplazamiento interior o exterior, su situación o el uso que se presuma racionalmente que va a efectuarse de los servicios o elementos comunes.

El título podrá contener, además, reglas de constitución y ejercicio del derecho y disposiciones no prohibidas por la Ley en orden al uso o destino del edificio, sus diferentes pisos o locales, instalaciones y servicios, gastos, administración y gobierno, seguros, conservación y reparaciones, formando un estatuto privativo que no perjudicará a terceros si no ha sido inscrito en el Registro de la Propiedad.

En cualquier modificación del título, y a salvo de lo que se disponga en validez de acuerdos, se observarán los mismos requisitos que para la constitución.

Y, "...Es posible establecer un régimen especial de distribución de los gastos, que admita la preceptiva contenida en el art. 5.3 y regla 5ª del art. 9 de la L.P.H ., aunque dicha distribución no se atenga a los módulos que se deriven de la cuota de participación en el valor total del edificio..." (S. 20 de marzo de 1990).

Y, "...Las modificaciones del título constitutivo, las innovaciones de instalaciones y la atribución a uno sólo de los condóminos, excluyendo a los restantes, requiere el consentimiento de todos los propietarios para que pueda ser concedida..." (S. 25 de julio de 1991).

Y el art. 9.1 e) y f) de la misma Ley que: Son obligaciones de cada propietario: e) contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido , a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización. F) Contribuir, con arregle a su respectiva cuota de participación , a la dotación del fondo de reserva que existirá en la comunidad de propietarios para atender las obras de conservación y reparación de la finca.

El fondo de reserva, cuya titularidad corresponde a todos los efectos ala comunidad, estará dotado con una cantidad que en ningún caso podrá ser inferior al 5 por 100 de su último presupuesto ordinario.

Con cargo al fondo de reserva la comunidad podrá suscribir un contrato de seguro que cubra los daños causados en la finca o bien concluir un contrato de mantenimiento permanente del inmueble y sus instalaciones generales.

Y, "La primera regla a que ha de atenderse para la distribución de los gastos comunes es la del coeficiente o cuota de participación, pero que ello es susceptible de alteración y de acomodación por acuerdo posterior, acuerdo que a tenor de lo dispuesto en el art. 16 de la referida Ley, requiere la unanimidad o conformidad e todos los copropietarios, la cuan puede prestarse mediante el asentimiento expreso de los asistentes a la junta, o bien de manera tácita, dejando de impugnar judicial y eficazmente el acuerdo adoptado, los que disientan de él" (S. 22 de abril de 1974).

En idéntico sentido, la S. 22 de diciembre de 1993: "El sistema e distribución de los gastos generales que, en principio, ha de tener por base la cuota de participación fijada en el título de constitución en régimen de propiedad horizontal, puede ser modificado por medio de los estatutos, con observancia de los requisitos legales establecidos en el art. 16.1 L.P.H ., exigiéndose el acuerdo unánime de todos los propietarios que integran la comunidad...".

Y, "El art. 5 L.P.H . prevé que en el título constitutivo se fije la cuota de participación que corresponde a cada piso o local, según la cual, añade el art. 9.5, contribuirá su propietario, como verdadera obligatio propter rem , a los gastos comunes o generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, tributos, cargas y responsabilidades, se dispone, asimismo, en el art. 16.2 que para los acuerdos -como la determinación del presupuesto (general, de publicidad o cualquier otro)- es preciso el voto de la mayoría del total de propietarios que representen la mayoría de las cuotas de participación, y el mismo art. 16.1 exige la unanimidad para la validez de los acuerdos que modifiquen las reglas contenidas en el título constitutivo o en los estatutos. En este sentido, la S. 3 de marzo de 1994 reitera la doctrina jurisprudencial que expresa que el plan de gastos sólo necesita aprobación mayoritaria y la distribución de los gastos generales , si no se ajustan a lo prevenido en los Estatutos, requieren acuerdo unánime. A su vez, la S. 20 de marzo de 1996 advierte que hay que distinguir los gastos generales, que dan lugar a la obligación de contribuir a los mismos según la cuota de participación y los gastos particulares, que se satisfarán de acuerdo con lo previsto en los estatutos de la comunidad o, en su defecto, según lo pactado. Por otra parte, en relación con lo anterior, tampoco puede confundirse el concepto de gastos acordados o aprobados por la Junta de propietarios, según prevé el art. 13.2, con la distribución del importe de los mismos, entre todos los copropietarios, si es gasto general o de forma distinta (según estatutos o acuerdo de Junta) si no lo es.

Es decir, que la L.P.H. contempla gastos particulares, que corresponden a cada propietario, y gastos generales, que son los comunes (art. 9.5), que se deciden y presupuestan por la Junta de propietarios ( art. 13.2) por mayoría ( art. 16.2) y cuya distribución del pago se hace según la cuota de participación ( arts. 5.2 y 9.5 ) fijada en el título constitutivo o en los estatutos, que sólo pueden modificarse por unanimidad ( art. 16.1). En conclusión, la L.P.H . no contempla gastos atípicos, ni permite distribución atípica de pago de gastos, a no ser que ésta se halle prevista en el título constitutivo o en los Estatutos; y si no está prevista, es inevitable la unanimidad" (S. 30 de mayo de 1974).

Y, "Entre los múltiples problemas que plantea la propiedad horizontal se halla el de la contribución a los gastos, que sanciona el art. 20 L.P.H . como obligatio propter rem . Sin embargo, hay que distinguir los gastos generales, que dan lugar a la obligación de contribuir a los mismos según la cuota de participación y los gastos particulares, que se satisfarán de acuerdo con lo previsto en los estatutos de la comunidad o, en su defecto, según lo pactado. Por otra parte, en relación con lo anterior, tampoco puede confundirse el concepto e gastos acordados o aprobados por la junta de propietarios, según prevé el art. 13.2 L.P.H ., con la distribución del importe de los mismos, entre todos los copropietarios, si es gasto general o de forma distinta - según estatutos o acuerdo de Junta- si no lo es" ( STS 20 de marzo de 1997 ).

Y, según Sentencia de esta Sala, de fecha 1 de febrero de 2012: "Pues bien el TS en sentencia del año 2004 ya razonó: "...La jurisprudencia, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2004 , que transcribe la STS de 16 de octubre de 1992 expone "Como bien reconoce la parte recurrente, la Ley de Propiedad Horizontal exige el acuerdo unánime de todos los copropietarios para la modificación o alteración de los elemento comunes del inmueble (artículos 11 y 16.1 ° ); consentimiento que esta Sala viene demandando con unanimidad de doctrina, y exigiendo que su constancia aparezca suficientemente acreditada en los autos, sin que sea, por otra parte, imprescindible la certificación del acuerdo de la junta de propietarios (medio de prueba usualmente utilizado), pero señalando siempre, que el imprescindible consentimiento se logre demostrar de un modo concluyente, admitiendo la voluntad tácita de los copropietarios, cuando mediante actos inequívocos se llega a esta conclusión ( SSTS 28-4-1986 y 28-4-1992 , entre otras)", y tras indicar que en el supuesto allí examinado habían transcurrido veinte años sin formular objeción a las obras realizadas, concluye que "de cualquier forma el transcurso pacífico de tan largo período de tiempo, debe producir el efecto de tener por renunciado el derecho impugnatorio, pues no otra cosa exige la seguridad de las relaciones contractuales, las del tráfico jurídico, la prohibición de ir contra los actos propios y las normas de la buena fe ( STS 21-5-1982 )". Seguidamente, en su Fundamento de Derecho Tercero concluye: "Por las razones expuestas, procede deducir, que ha existido en el caso de autos un consentimiento tácito de todos los propietarios existentes cuando las modificaciones del elemento común se efectuaron, deduciendo esta voluntad del asentimiento que supone haber consentido durante tan largo período de tiempo, sin haber efectuado impugnación de clase alguna". Asimismo, debe realizarse necesaria referencia a la sentencia Tribunal Supremo de 16 de julio de 2009 en cuyo fallo se acuerda: " 3º.- Declarar como doctrina jurisprudencial la presencia de consentimiento tácito en las obras realizadas unilateralmente por el titular de la vivienda en el patio de la Comunidad, habida cuenta de que del comportamiento de la parte actora y de la Comunidad de Propietarios resulta implícita su aquiescencia a tal situación, sin que durante un largo período de tiempo se hubiera efectuado impugnación alguna pese a su notoriedad". Se analiza en esta sentencia un supuesto en el que se insta la reposición de un patio de luces al estado que tenía antes de las obras de cerramiento efectuadas en el mismo, sin consentimiento de la comunidad, y el Tribunal Supremo argumenta que "... el Juzgado de Primera Instancia, considera probado que la obra cuya demolición se solicita, efectivamente, fue realizada sin el consentimiento unánime de la Comunidad, pero, dado que tiene una antigüedad superior a 20 años, periodo durante el cual ni la Comunidad ni los condóminos han mostrado oposición alguna a su realización, aprecia que existe un consentimiento tácito."

Y en el año 2008 Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª). Sentencia núm. 452/2008 de 22 mayo RJ20083166.

"PROPIEDAD HORIZONTAL: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS: junta: impugnación de acuerdos: improcedencia: local: acuerdo de determinación de cuota en función de los gastos anuales, de acuerdo con su coeficiente de participación: contribución en una proporción inferior a su cuota -hasta la Junta cuya impugnación se postula en el pleito-, por acuerdo posterior a la constitución de la Propiedad Horizontal, no recogido estatutaria ni documentalmente, pero cuya existencia reconocen las partes: no se exige la unanimidad de todos los copropietarios para la adopción del acuerdo impugnado, al cual, dada la emisión de voto afirmativo por todos los propietarios asistentes, ha de reconocerse plena validez.

SEGUNDO

El único motivo aducido por el recurrente expresa, a través del artículo 1.692-4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEG 1881, 1), denuncia de infracción de los artículos 5 , 9.5 ª y 16.1 de la Ley de Propiedad Horizontal 49/1960, de 21 de julio (RCL 1960, 1042) y 17.1 de la nueva Ley de Propiedad Horizontal 8/1999 de 6 de abril (RCL 1999, 879), respectivamente).

Se alega que al local propiedad de la entidad demandante le corresponde un coeficiente o cuota de participación del 10,70 por cien, sin que en la escritura de división horizontal, ni en ningún otro título, figure exclusión o exoneración alguna en orden a la contribución a los gastos comunes, ni otra regla diferente para su distribución que la aplicación del coeficiente. Se añade que en las Juntas de Propietarios anteriores a la que se contrae la impugnación, objeto de este proceso, no se adoptó nunca acuerdo modificativo del título de constitución de la propiedad horizontal en orden a que los locales contribuyan de forma distinta a la prevista en la escritura de constitución y división horizontal, sin que la situación de hecho creada durante años suponga modificación del título, de tal modo que la modificación de esta situación de hecho no requiere la unanimidad que contempla la Audiencia Provincial en la Sentencia impugnada.

El motivo debe ser estimado con las consecuencias que más tarde se dirán.

Es necesario partir de que en la Escritura de Constitución de la Propiedad Horizontal se atribuye una cuota de participación del 10,70 por cien para el local comercial, titularidad de la mercantil demandante. Por otra parte, es admitido el hecho de que la demandante, junto con el otro local comercial de la finca, ha contribuido al sostenimiento de los gastos de la Comunidad en una proporción inferior a su cuota -hasta la Junta cuya impugnación se postula en el pleito-, por acuerdo posterior a la constitución de la Propiedad Horizontal, no recogido estatutaria ni documentalmente, pero cuya existencia reconocen las partes. En la Junta de Propietarios, celebrada el 3 de noviembre de 1998, se acordó que "sometido a la consideración de todos, se coincide en que los propietarios no deben asumir gastos que por Ley no les corresponde, por lo que se aprueba, por unanimidad [de los asistentes], que a partir del 1º de enero de 1999, se les aplique a los locales, la cuota pertinente, en función de los gastos anuales, de acuerdo con su coeficiente de participación, resultándoles, de esa forma: ......... ptas. trimestrales para el local Sótano de ......... y ......... ptas. para el local Bajos de .........".

La sentencia de apelación admitió la tesis de la demandante -rechazada en la primera instancia- por considerar que el acuerdo adoptado supone una "modificación de la situación fáctica hasta la entonces creada e incontrovertida en esta litis", y continúa razonando que "nos encontramos ante un acuerdo cuya finalidad no era otra que volver a la situación de origen recogida en el Título Constitutivo en lo que se refiere a la contribución a los gastos generales, lo que requiere la aprobación unánime de los copropietarios de conformidad con lo prevenido en la norma primera del art. 16 de la Ley de Propiedad Horizontal ". Dicha norma, en su redacción original, establecía que, para la adopción de los acuerdos que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad, será necesaria la unanimidad de los propietarios. Por tanto, en el fundamento jurídico segundo de la sentencia impugnada se contiene una contradicción argumentativa: se afirma que es precisa la unanimidad para la modificación de una situación fáctica por tratarse de una modificación del título constitutivo, cuando, es reconocido, lo que se pretendió con la Junta no era la modificación de este, sino precisamente lo contrario, la aplicación del título, cuya omisión se venía produciendo sistemáticamente en el tiempo en detrimento del resto de propietarios, a los que tanto el titulo constitutivo como la legislación vigente les reconocían el derecho a abonar cuotas de menor importe en virtud del prorrateo aprobado por unanimidad en la constitución.

De ahí que la sentencia deba ser casada y asumir los correctos razonamientos de la de primera instancia, al no exigirse la unanimidad de todos los copropietarios para la adopción del acuerdo impugnado, al cual, dada la emisión de voto afirmativo por todos los propietarios asistentes, ha de reconocerse plena validez. Todo ello se dice a tenor de lo dispuesto en el artículo 1715- 1-3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y asumiendo la instancia, y en su consecuencia confirmar la sentencia de primera instancia y por ende desestimar la demanda.

La jurisprudencia de esta Sala sobre el artículo 9.5º de la Ley de Propiedad Horizontal es reiterada, en el sentido de que puede establecerse estatutariamente un régimen especial sobre distribución de gastos, que articule módulos diferentes a la cuota de participación fijada en el título constitutivo para cada piso o local, en relación con el total del edificio, prevaleciendo en este punto la autonomía de la voluntad - Sentencias de 28 de diciembre de 1984 ( RJ 1984 , 6300) , 2 de marzo de 1989 ( RJ 1989 , 1745) , 2 de febrero de 1991 ( RJ 1991, 700 ) y 14 de marzo de 2000 ( RJ 2000, 1832) , entre otras muchas-.

Por tanto, la cuota de participación en los gastos, establecida en el Título Constitutivo únicamente puede ser modificada por acuerdo unánime de los propietarios, según establecía el art. 16.1 de la Ley de Propiedad Horizontal 49/1960 en su redacción original, no así el acuerdo consensuado de establecimiento de las referidas cuotas de participación -que puede fijar unas cuotas diferentes a las establecidas en el título constitutivo-, cuya modificación, al constituir una novación en la voluntad convencional, exige la mayoría simple de los propietarios, como expresión de la voluntad general de la Junta de Propietarios ."

De los precedentes jurisprudenciales anteriores se infiere que el consentimiento tácito prestado al acuerdo de los propietarios para asumir el pago de los gastos de comunidad de las viviendas -desde la constitución de la comunidad de propietarios - por igual en vez de por coeficientes impide acodar la nulidad de tal modificación especial de las cuotas que si bien no consta en los estatutos-cuya parquedad acredita la vigencia real de acuerdos convencionales menos obsoletos- son la regla especial por la que se rige el reparto de gastos desde que se inició la comunidad. Por todo ello procede la desestimación de la única acción que no se considera caducada".

Pues bien , a los demandados no se les cobra el consumo de agua ni la recogida de basuras, sino los servicios de agua, alcantarillado y canon de saneamiento, facturados por "Emaya" a la "Comunidad de Propietarios", a cuyas redes pueden engancharse en cuanto quieran los demandados, al pagar los servicios derivados de tales instalaciones. Cierta es la coincidencia en el número de partes determinadas, entre el título constitutivo (Escritura de Declaración de Obra Nueva y de Propiedad Horizontal -f. 182 a 184- y las primeras facturas emitidas por "Emaya" -f. 176 a 178-, pero también lo es la posterior modificación de éstas respecto de 15 viviendas, 1 local y 4 cocheras, que habilitan la distribución del importe por parte del Administrador, salvo del consumo de agua y por recogida de basuras, que no se aplican a los codemandados; lo que se tradujo en la modificación del reparto de gastos en la Junta General de 12 de enero de 2009, en correlación con el coeficiente de propiedad, y los servicios por cuotas individualizadas (véanse, respecto de la modificación operada, las facturas de "Emaya", desde 12 de mayo de 2008 hasta 8 de marzo de 2011 -como f. 228 a 245 de autos-, así como los servicios, cuotas variables, fijas, mantenimiento, canon fijo y variable, bonificaciones y bases imponibles.

Este Tribunal, en Sentencia de fecha 24 de octubre de 2003 ya recomendaba a los demandados, que impugnasen los acuerdos comunitarios por los que les carguen conceptos que estimen improcedentes o inexistentes (f. 67 y 68), como hace el Juzgador de Instancia.

TERCERO.- Establece el art. 14 de la L.P.H . que corresponde a la Junta de propietarios:

a) Nombrar y remover a las personas que ejerzan los cargos mencionados en el artículo anterior y resolver las reclamaciones que los titulares de los pisos o locales formulen contra la actuación de aquéllos.

b) Aprobar el plan de gastos e ingresos previsibles y las cuentas correspondientes.

c) Aprobar los presupuestos y la ejecución de todas las obras de reparación de la finca, sean ordinarias o extraordinarias, y ser informada de las medidas urgentes adoptadas por el administrador de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20.c).

d) Aprobar o reformar los estatutos y determinar las normas de régimen interior .

e) Conocer y decidir en los demás asuntos de interés general para la comunidad, acordando las medidas necesarias o convenientes para el mejor servicio común.

Y, "La aprobación, si procede, de las cuentas correspondientes al plan de gastos e ingresos previsibles, y que corresponde a la junta de propietarios según el número dos del art. 13 de la L.P.H . no cae bajo el concepto de "aprobación o modificación de reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad o en los estatutos" para el que la norma primera del art. 16 requiere la unanimidad, debiendo inscribirse dentro del amplio concepto de "los demás acuerdos" propios de las juntas de propietarios y que se rigen por la norma segunda del mismo art. 16..." ( STS 8 de julio de 1985 ).

Pueden tomarse por mayoría simple la aprobación de cuentas correspondientes al plan de ingresos y gastos.

Y el art. 18 de la misma Ley que: Los acuerdos de la Junta de Propietarios serán impugnables ante los tribunales, de conformidad con lo establecido en la legislación procesal general, en los siguientes supuestos:

a) Cuando sean contrarios a lal ley o a los estatutos de la comunidad de propietarios.

b) Cuando resulten gravemente lesivos para los intereses de la propia comunidad en beneficio de uno o varios propietarios.

c) Cuando supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho.

Estarán legitimados para la impugnación de estos acuerdos los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto. Para impugnar los acuerdos de la Junta el propietario deberá estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas. Esta regla no será de aplicación para la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios.

La acción caducará a los tres meses de adoptarse el acuerdo por la Junta de propietarios, salvo que se trate de actos contrarios a la ley o a los estatutos, en cuyo caso la acción caducará al año . Para los propietarios ausentes dicho plazo se computará a partir de la comunicación del acuerdo conforme al procedimiento establecido en el artículo 9.

La impugnación de los acuerdos de la Juta no suspenderá su ejecución, salvo que el juez así lo disponga con carácter cautelar, a solicitud del demandante, oída la comunidad de propietarios.

Y el art. 21, en sus nº 1, 2, 5, 6 y 7: Las obligaciones a que se refieren los apartados e) y f) del artículo 9 deberán cumplirse por el propietario de la vivienda o local en el tiempo y forma determinados por la Junta. En caso contrario, el presidente o el administrador, si así lo acordase la Junta de propietarios, podrá exigirlo judicialmente a través del procedimiento establecido en este artículo.

La utilización de este procedimiento requerirá la previa certificación del acuerdo de la Junta aprobando la liquidación de la deuda con la comunidad de propietarios por quien actúe como secretario de la misma, con el visto bueno del Presidente, siempre que tal acuerdo haya sido notificado a los propietarios afectados en la forma establecida en el artículo 9.

Y, presentada la demanda y admitida a trámite, el juez requerirá al demandado para que, en el plazo de veinte días, pague al demandante, acreditándolo ante el tribunal, o comparezca ante éste y alegue, en escrito de oposición, las razones por las que, a su entender, no debe, en todo o en parte, la cantidad reclamada. El requerimiento deberá efectuarse en el domicilio en España previamente designado por el deudor o, en su defecto, en el propio piso o local, con el apercibimiento de que, de no pagar ni comparecer alegando las razones de la negativa al pago, se despachará contra él ejecución según lo revisto en el número siguiente.

Si el demandado no compareciere ante el tribunal o no se opusiere a la demanda, el juez dictará auto en el que despachará ejecución, que proseguirá conforme a lo dispuesto para la de sentencias judiciales, por la cantidad adeudada más los intereses y costas previstos y por los gastos previos extrajudiciales de las notificaciones de la liquidación de la deuda, cuando se haya utilizado la vía notarial.

Si el deudor atendiera al requerimiento de pago, tan pronto como lo acredite se le hará entrega del documento en que conste la deuda y se archivarán las actuaciones.

No obstante, serán de su cuenta las costas que se indican en el número 10 de este artículo y los gastos a que se refiere el número anterior.

Pues bien, según la Sentencia de este Tribunal, de fecha 16 de abril de 2010 : "El artículo 21.3 LPH se refiere al requerimiento de pago previo a la interposición de la demanda y una vez aprobada por la Junta de Propietarios la reclamación de la misma, en el cual es incardinable el burofax, cuyo importe ha sido estimado en la demanda, y cuyo gasto estimamos procedente, incluso a pesar de que la comunidad de propietarios haya seguido el trámite del procedimiento verbal y no del monitorio. Dichas reclamaciones anteriores son gastos tendentes a evitar el procedimiento, pero no se pueden incluir en dicho artículo ni en el concepto de costas procesales.

Nos hallamos ante un procedimiento verbal y no monitorio en el cual los documentos aludidos no son requisito o presupuesto necesario para que pueda prosperar la demanda, si bien, ciertamente, son convenientes, la preparación de la documentación corresponde al Abogado que presenta la demanda, sin perjuicio de la colaboración del secretario de la comunidad, que es el facultado para expedirlos, si bien en este supuesto, parece ser que el administrador efectúa también la función de secretario, debemos suponer que en virtud de un pacto con la comunidad.

El artículo 21.3 de la LPH antes trascrito al aludir a la cantidad "derivada de los gastos del requerimiento previo de pago, siempre que conste documentalmente la realización de éste, y se acompañe a la solicitud el justificante de tales gastos". Por tanto, no alude expresamente a los honorarios que puedan corresponder al administrador por tales conceptos, sino que se limita a los gastos derivados del propio requerimiento de pago, sin alusión alguna a los costes de su gestión o preparación.

Ciertamente, la exposición de motivos de la LPH en su reforma por ley 8/99 indica que una de las razones que han inspirado a la misma ha sido la demanda social de lograr que las comunidades de propietarios puedan luchar contra la morosidad, y ello mediante un procedimiento ágil y eficaz a través del cual se terminen abonando las deudas por gastos comunitarios y todos los gastos extrajudiciales derivados del intento de poner fin a dicha situación de impago. No obstante ello, el artículo 21.3 circunscribe la reclamación a los gastos del requerimiento previo de pago".

En el caso , todos los gastos están justificados a tenor del contenido de cada liquidación (f.9 a 44), que no han sido impugnadas, como tampoco en las Juntas de Propietarios los saldos deudores, ni cada concepto, porcentaje de contribución o participación ni las cuantías, siquiera impugnando los acuerdos adoptados en las mismas; y necesarios para evitar el proceso, aún del juicio verbal -como ya se ha reseñado-, y al igual que los gastos de Letrado y Procurador, notas registrales y fotocopias, que no integran el de costas judiciales. Es más, las minutas no se han incluido en la reclamación presente, y los realmente aplicados lo fueron por ser susceptibles de individualización a cada propietario moroso, no según la cuota según el título inicial (local nº 2: 4%), sino con las cuotas establecidas por unanimidad en la Junta de 28 de enero de 2002 con un 4% al local nº 2 (f. 187 a 192 de autos) en la que el codemandado fue precisamente nombrado Presidente.

Los requerimientos son de fecha 18 de febrero de 2011, como previos a la demanda judicial y para evitar un proceso, con los gastos que conlleva; se insiste que el Administrador Sr. Daniel ha ratificado el contenido de las liquidaciones, y que éstas y hasta el 2º trimestre -2010-, ni los saldos morosos, han sido impugnadas por los demandados.

CUARTO.- Los intereses por recargo al 6%, trimestral y acumulativo, fueron aprobados mediante acuerdo comunitario a 24 de septiembre de 2008 (f. 45 a 51), se capitalizan al incrementar la deuda y el principal, con independencia de los de demora que derivan de la presente reclamación; y a todos los gastos integradores de una liquidación impagada procede aplicar tal recargo, y no solamente sobre las cuotas impagadas. Idem en la Junta General de fecha 9 de agosto de 2010. Por demás, los intereses judiciales no están contabilizados a efectos del recargo, sino que éste se aplica sobre el saldo deudor anterior.

QUINTO.- La desestimación del recurso obliga a imponer a la parte apelante las costas causadas en esta alzada, en estricta aplicación de los principios objetivo y de vencimiento, y conforme a lo prevenido en los art. 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo precedentemente expuesto,

Fallo

1º) Desestimar el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. María José Rodríguez Hernández, en representación de D. Florian y de Dª. Mariola , contra la Sentencia de fecha 16 de septiembre de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de esta Capital , en los autos de Juicio Verbal nº 247/11, de que dimana el presente Rollo de Sala; y en su virtud,

2º) Confirmar los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene.

3º) Se imponen a la parte apelante las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así, por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por Ilmo. Magistrado que la firma y leída por el Ilmo. Magistrado designado en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.