Sentencia Civil Nº 180/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 600/2011 de 07 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 600/2011-B

JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 1 GAVÀ

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 73/2010

S E N T E N C I A Nº 180/12

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a siete de marzo de dos mil doce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 73/2010 seguidos por el Juzgado Violencia sobre la mujer 1 Gavà, a instancia de D. Olegario , representado por el procurador D. FERNANDO BERTRAN SANTAMARIA y dirigido por el letrado D. FRANCISCO HERRADA LÓPEZ, contra Dª. Tarsila , representada por la procuradora Dª. ENCARNACION PEREZ NOFUENTES y dirigida por la letrada Dª. LUISA FERNÁNDEZ GÁLVEZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 7 de marzo de 2011 y contra el Auto de Aclaración de fecha 14 del mismo mes y año, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Olegario contra Dª Tarsila , DEBO DECLARAR Y DECLARO LA DISOLUCIÓN POR DIVORCIO DEL MATRIMONIO formado por ambos cónyuges contraído en Hospitalet de Llobregat, el día 31 de diciembre de 1.983, sin hacer expresa condena en costas de ninguno de ellos, por lo que cada uno abonará las causadas a su instancia y las comunes lo serán por mitad, acordando, con carácter DEFINITIVO, las siguientes MEDIDAS reguladoras del nuevo estado civil de los esposos:

1ª.- Los cónyuges D. Olegario Y Dª Tarsila podrán vivir separados, así como el cese de la presunción de convivencia conyugal y la revocación de todos los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

2ª.- La guardia y custodia de la hija menor de edad, Noa, se atribuye a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

3ª.- Como régimen de visitas para el padre, podrá estar en compañía de su hija Noa, de 3 años de edad, de acuerdo con el siguiente régimen:

- Fines de semana alternos, desde las 17.00 horas del viernes o salida del colegio hasta las 20.00 horas del domingo, debiendo el padre recogerla y reintegrarla en el domicilio materno. Los festivos intersemanales se repartirán de forma alternativa comenzando el padre; a excepción de que esos días fuesen viernes, lunes o hubiese un festivo "puente", en cuyo caso se le anexiona el cónyuge al que le corresponde el fin de semana. Las entregas y recogidas de la menor las podrán efectuar terceras personas, con conocimiento del otro progenitor.

- Dos tardes intersemanales, martes y jueves, desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas. En el caso de que el padre no pudiera recogerla por motivos laborales deberá avisar a la madre con la suficiente antelación.

- Vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa, pasando la primera mitad con la madre los años pares y la segunda mitad los años impares.

Por primera mitad de las vacaciones navideñas se entiende desde las 10.00 horas del día 23 a las 18.00 horas del día 31 de diciembre; y por segunda mitad, desde las 18.00 horas del día 31 de diciembre a las 20.00 horas del día 7 de enero.

Por primera mitad de las vacaciones de Semana Santa se entiende desde las 10.00 horas desde la mañana del sábado anterior al Domingo de Ramos hasta las 20.00 horas del miércoles; y por segunda mitad, de las 20.00 horas del miércoles a las 20.00 del Lunes de Pascua.

- Vacaciones de verano y/o escolares se repartirán por mitad, estando el padre con la menor la segunda mitad los años impares y la primera mitad los años pares. Por primera mitad se entiende desde las 10.00 horas del primer sábado desde que acaba el colegio hasta las 20.00 horas del día 31 de julio, hasta las 20.00 horas del domingo anterior al que empiece el colegio.

El progenitor que no tenga en su compañía a su hija tendrá derecho a comunicarse por teléfono con ella en horas oportunas al normal y cotidiano desarrollo de la vida de la menor.

4ª.- Se atribuye el uso del domicilio y ajuar familiar, sita en el PASEO000 , nº NUM000 , NUM001 , NUM002 NUM003 , de Castelldefels, a la menor Noa y a su madre, quienes residirán en dicha vivienda, debiendo el otro progenitor abandonarlo y pudiendo retirar sus enseres y objetos de uso personal.

5ª.- En concepto de alimentos y cargas a favor de la hija del matrimonio, D. Olegario abonará a Dña. Tarsila , por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de trescientos euros (300 euros) (en doce mensualidades, a satisfacer aun cuando el menor se encuentre disfrutando de períodos de visitas con el progenitor no custodio); cantidad que será actualizada anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística. Y ello mediante ingreso en la c/c o libreta que al efecto designe la acreedora. Los gastos extraordinarios de la menor serán satisfechos por mitad, previa presentación de factura.

La pensión alimenticia cubre exclusivamente las necesidades básicas, ordinarias y normales de los hijos señaladas en el artículo 142 en relación con el 154 del Código Civil , esto es, todo aquello que es preciso para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción y, en definitiva, formación integral, todo ello entendido conforme al "status" familiar; son gastos ordinarios los uniformes, libros escolares, matrícula, excursiones escolares, comedor escolar, gastos médicos y de farmacia habituales, gafas y dentista no cubiertos por la Seguridad Social o Mutua privada. Estos gastos no precisan del consenso previo de los progenitores ni autorización judicial para su devengo sino que el acreedor a cuyo cargo se encuentran los beneficiarios puede disponer de la pensión discrecionalmente en ejercicio de la administración doméstica.

Sí son gastos extraordinarios los que suponen un tratamiento médico no habitual, así como viajes de especial duración y clases particulares, sean deportivas, culturales o de otra naturaleza, así como cualesquiera otros que revistan la suficiente entidad como para que se derive de ello un grave perjuicio para algunos de los intereses en relación a la situación de equilibrio entre los progenitores. Los gastos extraordinarios integran también la obligación alimenticia pero nacen de necesidades de los hijos de naturaleza excepcional, eventuales, difícilmente previsibles y de un montante económico considerable que por ello no pueden incluirse en la pensión ordinaria, a la vez que no pueden ser costeados por uno solo de los progenitores sin desequilibrar en su perjuicio la equivalencia de sus respectivas contribuciones (personal y económica). Ello no significa que hayan de ser siempre imprescindibles y necesarios (silla de ruedas, elementos ortopédicos, ortodoncias, asistencia por terceras personas en caso de enfermedad, etc.), cabe también que puedan ser accesorios (por ejemplo, operaciones quirúrgicas cubiertas por la Seguridad Social que, sin embargo, se practica en centros privados) o, simplemente, complementarios (viajes de estudios, clases particulares, etc.). Consecuente con lo anterior, y para evitar que el cumplimiento de las obligaciones quede al arbitrio de una de las partes, lo que vulneraría el artículo 1.256 del Código Civil , la regla general es que los gastos extraordinarios deben ser consentidos previamente a su devengo por ambos progenitores a fin de que cada uno de ellos pueda opinar sobre su conveniencia o su cuantía y, a falta de acuerdo, que sea autorizado judicialmente. Excepcionalmente, en evitación de que se causen perjuicios irreparables a los hijos, lo que contraviene lo preceptuado en el 158 del Código Civil, y, en general, el principio del favor filii y las normas sobre protección de menores, los gastos inaplazables y, por ende, que no toleran demora sin grave riesgo o daño del hijo, pueden ser autorizados judicialmente "a posteriori" si concurriere discordia entre los obligados.

Notificada fehacientemente al no custodio, por el otro progenitor, la decisión que pretenda adoptar en relación con el menor y que comporte la realización de un gasto extraordinario, recabando de aquél su consentimiento a la decisión proyectada, se entenderá tácitamente prestado el mismo, si en el plazo de diez días naturales siguientes éste último no lo deniega de forma expresa.

6ª.- Se acuerda la disolución de la comunidad que los Sres. Olegario - Tarsila mantienen sobre el inmueble, sito en Castelldefels, PASEO000 , nº NUM000 , NUM001 , NUM002 NUM003 . Procédase a su división en la forma establecida en el Acta Notarial de Manifestaciones de fecha 11 de mayo de 2006 y respetándose el derecho de uso establecido en esta resolución.

Cada parte satisfará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.".

Siendo la parte dispositiva del Auto Aclaratorio la siguiente: "Se rectifica la sentnecia de 7 de marzo de 2011 y se rectifica en el encabezamiento el nombre del letrado sustituyendo el de D. Narcís Trenado Seara por el Dª. Luisa Fernández Gálvez. Se añade en el fallo de la sentencia, como número 7º: El Sr. Olegario ha de costear el 50% de los gastos que derivan de forma directa y clara de la titularidad del bien (hipoteca, impuestos y comunidad de propietarios extraordinaria). Los gastos de suministros y gastos de comunidad ordinarios (conservación, mantenimiento y reparación ordinaria) deberán ser sufragados por la Sra. Tarsila . Todo lo anterior hasta la efectiva división del inmueble, de conformidad con lo establecido en el punto anterior."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpusieron recursos de apelación ambas partes mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 1 de marzo de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada.

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia, que ha decretado el divorcio de los litigantes, y ha fijado las medidas reguladoras de sus efectos, es objeto de apelación en virtud de los recursos interpuestos por ambas partes.

Actor y demandada pretenden con sus recursos la revocación parcial de la resolución respecto a las medidas reguladoras de los efectos de crisis conyugal.

La representación del actor impugna un único pronunciamiento, el de la atribución del uso de la vivienda a la esposa, por cuanto considera que el pacto previo en previsión de la ruptura es prevalente y ha de ser cumplido en sus propios términos.

La representación de la demandada formula su recurso respecto a tres pronunciamientos: pretende que se reduzca el régimen de comunicación y estancias del padre con la hija menor, que se incremente la contribución paterna a los alimentos de la misma y que se realice pronunciamiento expreso respecto a los préstamos personales que tienen concertados.

SEGUNDO .- La cuestión que plantea el esposo demandante es la relativa a la atribución indefinida de la vivienda a la esposa por razón de la convivencia con la misma de una hija menor (NOA nació el 23.1.2008). La vivienda es propiedad común de ambos esposos. La razón por la que el recurrente pretende que se establezca como término extintivo el de la liquidación efectiva de la propiedad indivisa es el pacto que suscribieron ambos con motivo de una ruptura anterior, y que protocolizaron como acta de manifestaciones ante notario el 11.5.2006.

La sentencia de primera instancia recoge la doctrina consolidada sobre la materia en el sentido de que, aun cuando se tiene por ejercitada la acción de división de la cosa común ( SSTS 5.6.1989 y 8.3.1999 ), como establecen los artículos 552-9 a 552-12 del cc de Cataluña, cuyas operaciones se realizarán en ejecución de sentencia, el derecho de uso conferido al progenitor que tiene la custodia de la hija menor ha de mantenerse en tanto subsista la referida medida, por lo que no procede el límite que el actor propugna.

Con el recurso se sostiene por la representación del esposo que ha de prevalecer el pacto que suscribieron por el que se ponía fin al derecho de uso en el mismo momento de la liquidación del proindiviso. Se reitera el argumento de que para eso realizaron el gasto ante el notario, pero se olvida de que el artículo 83.1 del Código de Familia , aplicable al caso de autos por razones de derecho transitorio, establece que los pactos sobre la vivienda son prevalentes, salvo que resulten perjudiciales para los hijos a criterio de la autoridad judicial que resuelva esta cuestión. La circunstancia de que los cónyuges suscribieran un pacto en previsión de la ruptura no es suficiente, puesto que además de no ser un pacto coetáneo o posterior a la ruptura, sino anterior a la misma y por tanto de distinto régimen jurídico, está condicionado "ex lege" al interés del menor como ha señalado en numerosas ocasiones el TS en criterio que ha reiterado en las recientes SSTS 236/2011, de 14 de abril y nº 221/2011, de 21 de abril .

Por otra parte el principio jurídico "pacta sunt servanda" se ha aplicar de forma conjunta con el principio "rebus sic stantibus", como se ha configurado la previsión legal en el artículo 234-5 que se remite al 231-20 del vigente cc de Cataluña, en cuyo párrafo 5º se condiciona la eficacia los pactos anticipados en previsión de la ruptura a la acreditación de que se han producido circunstancias sobrevenidas relevantes no previstas en el momento en el que el pacto se concertó. En el caso que nos ocupa el acuerdo protocolizado (que no era escritura pública como impone el precepto para que el notario pueda informar de la legalidad), se produjo durante una crisis anterior, en el mes de mayo de 2006, cuando únicamente existía una hija común, Sara, que era mayor de edad. Con posterioridad al pacto se reconciliaron los esposos y nació el 23.1.2008 una segunda hija, Noa, cuyo interés ha de prevalecer. En este sentido el recurrente no ha acreditado que la madre, a quien se ha conferido la custodia de la niña, tenga a su disposición otra vivienda ni posea medios para proveer a la niña de una residencia habitual en condiciones suficientes.

El recurso del actor no puede ser acogido.

TERCERO.- Por lo que se refiere al recurso de la demandada, se concreta en tres puntos diferenciados: el régimen de visitas, la cuantía de los alimentos y los créditos asumidos en común.

Por lo que se refiere al régimen de visitas y estancias de la menor Noa con el padre, la representación de la recurrente funda su recurso en el subjetivo parecer de que la niña es de corta edad y que por tanto considera excesiva la frecuencia de las estancias con el padre, opinión que traslada también a los periodos vacacionales que solicita que sean más cortos para evitar que la niña no esté tan largos periodos de tiempo alejada de la madre.

En esta materia se ha de atender al interés del menor como criterio prioritario, y en este aspecto la sentencia de primera instancia ya tuvo en cuenta la corta edad de la menor para ordenar el ejercicio conjunto de las responsabilidades parentales. El hecho de que se atribuya la guarda a la madre, desestimando el régimen de custodia compartida solicitado inicialmente en la demanda por el padre, no significa que no sea positivo para una niña, que ya tenía tres años cuando se decretó el divorcio y que en la actualidad tiene cuatro, el sistema de alternancia en los cuidados y la frecuencia en las visitas, favoreciendo la presencia de ambos progenitores para garantizar que la menor pueda desarrollar su personalidad disfrutando del afecto y de las atenciones de ambos. Más aún, es en esta edad en la que los esquemas vitales de la niña se conforman lo que le permitiirá aceptar con naturalidad la circunstancia que le ha correspondido vivir, que es la de que su padre y su madre vivan separados, pero que ello no es obstáculo para convivir equitativamente con ambos. El interés de la menor reside en visualizar que sus padres son capaces de consensuar criterios educativos, cuidados para su salud y cobertura de sus necesidades materiales.

No se ha acreditado en este sentido que el sistema establecido implique ningún perjuicio para la niña, y ambos progenitores disponen del recurso a la mediación familiar para la resolución de discrepancias en estas materias que en el futuro pueden afectar a la hija menor. En consecuencia el régimen de estancias y visitas ha de ser mantenido en los términos establecidos.

Respecto al pronunciamiento sobre la cuantía de la pensión alimenticia para la hija, se ha de considerar que la sentencia de divorcio la ha fijado en 300 € mensuales, que es la misma cifra que la recurrente solicitó en el escrito de contestación a la demanda, sin que se haya justificado el cambio del "petitum" al respecto con motivo del recurso. Es cierto que también solicitaba una prestación por cargas, pero tal pretensión ha sido debidamente enjuiciada y decidida en el sentido de que cada litigante ha de atender los créditos según el título que constituyó las obligaciones asumidas en común.

Se ha de tener en cuenta que los rendimientos del trabajo de ambos progenitores son similares. Ha quedado probado que el actor percibe un sueldo promedio de 1.512 € como vigilante de seguridad, y que la demandada percibe un promedio de 1.239 € como recepcionista del centro hospitalario de Sant Boi, pero la esposa disfruta del uso del domicilio familiar que le representa un beneficio económico indirecto. Ambos progenitores han de contribuir a los gastos de la menor, por lo que la cifra señalada es ajustada a derecho, especialmente si se tiene en cuenta que el padre ha de soportar los gastos de la niña cuando la tenga en su compañía más el 50 % de los gastos extraescolares y extraordinarios.

Por lo que se refiere a la pretensión de la demandada de que se le imponga al actor la obligación de pagar en su integridad un crédito personal solicitado para la adquisición de un turismo, y el 50 % de otro crédito solicitado para obras de reforma en la vivienda, debe ser rechazada también al tratarse de obligaciones concertadas con terceros que no pueden ser objeto de novación en el proceso de familia.

CUARTO.- La desestimación de los recursos de apelación determina la imposición de las costas de la alzada a cada uno de los recurrentes por el recurso que les ha sido rechazado, de conformidad con lo que establece el artículo 398, en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, debemos desestimar y DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por DON Olegario , parte actora, y por DOÑA Tarsila , parte demandada, contra la Sentencia de fecha 7 de marzo de 2011 Y AUTO ACLARATORIO DE 14.3.2011 del Juzgado de VIDO nº UNO de GAVÁ, sobre divorcio, (autos nº 73/2010), en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal y en consecuencia debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la expresada resolución en todos sus extremos. Se imponen las costas de la alzada a cada una de las partes por los recursos que, respectivamente, les han sido desestimados.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.