Sentencia Civil Nº 180/2012, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 242/2012 de 27 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00180/2012

S E N T E N C I A Nº 180 / 2012

C I V I L

Recurso de apelación

Número 242 Año 2012

Juicio Ordinario nº 345/2011

Juzgado de 1ª Instancia de

S E G O V I A Nº 1

En la Ciudad de Segovia, a veintisiete de julio de dos mil doce.

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Andrés Palomo del Arco, Pdte.; Dª María Felisa Herrero Pinilla, Magistrados y Dª Pilar Alvarez Olalla, Magistrado Suplene, ha visto en grado de apelación los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de la mercantil PVOESA S.A., con domicilio social en Segovia, C/ Gremio de los Carpinteros nº 5 , Polígono Industrial de Hontoria, contra La entidad BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A. (Banesto S.A.), con domicilio social en Madrid, C/ Avenida de Hortaleza nº 3; sobre juicio ordinario, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelante, la demandada, representada por el Procurador Sr. Galache Diez y defendida por la Letrado Sra. Alfonso Valle y como apelada, la demandante, representada por el Procurador Sr. Bartolomé Núñez y defendida por el Letrado Sr. Marcos Bernardo de Quirós y en el que ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Suplente Dª Pilar Alvarez Olalla.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de los de Segovia, nº 1, con fecha treinta de abril de dos mil doce, fue dictada Sentencia , que en su parte dispositiva literalmente dice : " FALLO: Estimar la demanda formulada por el procurador Don Alfonso Bartolomé Núñez en nombre y representación de la entidad mercantil Povesa, S.A. frente a la entidad mercantil Banco Español de Crédito, S.A. con los siguientes pronunciamientos:

1.- Declarar la nulidad del "contrato sobre operaciones financieras" aportado como documentos nº 2 de la demanda, con las consecuencias inherentes a dicha reclamación.

2.- Condenar a la entidad demandada a abonar a la entidad actora las cantidades recibidas de ésta en virtud de dicho contrato una vez descontadas las cantidades abonadas por la entidad bancaria al actor en virtud del mismo contrato, con los intereses correspondientes.

3.- La entidad demandada deberá abonar las costas causadas en el presente procedimiento."

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la entidad demandada, se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por interpuesto el mismo para ante la Audiencia en legal forma, en base a lo establecido en el art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según redacción dada en la Ley 37/2011 (BOE. 11 /10/2011), dándose traslado a la adversa y emplazándola para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, oponiéndose al mismo por la apelante, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.

TERCERO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.- Declarada la nulidad de un contrato de permuta financiera de tipos de interés con Techo y Suelo Parcial, es recurrida en apelación la sentencia que contiene tal declaración por la entidad bancaria demandada.

Como la base de la fundamentación, es que "la actora no conocía el objeto del contrato que firmaba por falta de información de la entidad bancaria demandada y no coincide la voluntad interna real de la actora con el consentimiento prestado"; la entidad BANESTO, en su primer motivo, alega error en la valoración de la prueba considerando que el contrato litigioso define de forma clara su funcionamiento, avisando de los riesgos y ofreciendo simulaciones, de manera que no puede haber error. Añade que los contratos de swaps tienen cierto riesgo por su carácter aleatorio, y que del interrogatorio se desprendía que el cliente sabía de la conexión de este contrato con otro préstamo referenciado a interés variable. Añade que el error sería inexcusable en cuanto el cliente reconoció no haber leído el contrato. En su motivo segundo resume la teoría de la anulabilidad por error y expone los requisitos del error como vicio invalidante, tales como la excusabilidad y esencialidad, esto es, la necesidad de que concurra un nexo causal entre error y celebración del contrato, y alega la aplicación restringida de esta causa de anulabilidad. Termina alegando la vulneración de las normas sobre la carga de la prueba, esto es, la incorrecta aplicación del art. 217 LEC .

Los actores sostienen que en ningún momento se dieron explicaciones claras del contenido del contrato, ni mucho menos se informó de que la evolución de los tipos de interés tendía a la baja.

SEGUNDO.- El contrato suscrito y cuya nulidad se insta se suele denominar "swap" o contrato de permuta financiera de tipos de interés en el que se intercambian obligaciones de pago, de forma aleatoria, en función de la subida o bajada de los tipos de interés. Se trata de un contrato especulativo que conlleva un riesgo de producir pérdidas o ganancias en el cliente en la medida en que fijado un tipo de interés inicial fijo en el contrato, si éstos bajan, se produciría una pérdida, pero si suben, se lograría un beneficio. Es un contrato atípico, pero lícito al amparo del art. 1.255 del CC y 50 del CCo ., incorporado del sistema jurídico anglosajón, caracterizándose por ser consensual, bilateral, sinalagmático (con interdependencia de prestaciones actuando cada una como causa de la otra), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas. En su modalidad de tipos de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional), los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés (aunque no sean tales en sentido estricto, pues en realidad no se produce un préstamo de capital), limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios, resultando a favor de uno y otro contratante un saldo deudor o, viceversa.

Es cierto que a la operación, dada la fecha en la que fue concertada, no les resultaba de aplicación lo establecido en la Orden EHA 2899/2011 de 28 de octubre de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios que en su art. 9 impone a las entidades bancarias la obligación de facilitar a todo cliente explicaciones adecuadas y suficientes para comprender los términos esenciales de todo servicio bancario ofertado y adoptar una decisión informada. Pero no es menos cierto que el incumplimiento de tales obligaciones implícitas en el buen hacer del sector bancario, han sido objeto de sanción por parte del TS en sentencias como la de 22 de diciembre de 2009 , aún con anterioridad a la promulgación de la citada Orden Ministerial. En dicha resolución se hace constar que "como señala algún autor, la especial complejidad del sector financiero -terminología, casuismo, constante innovación de las fórmulas jurídicas, transferencia de riesgos a los clientes adquirentes...- dotan al mismo de peculiaridades propias y distintas respecto de otros sectores, que conllevan la necesidad de dotar al consumidor de la adecuada protección tanto en la fase precontractual -mediante mecanismos de garantía de transparencia de mercado y de adecuada información al consumidor (pues sólo un consumidor bien informado puede elegir el producto que mejor conviene a sus necesidades y efectuar una correcta contratación)- como en la fase contractual -mediante la normativa sobre cláusulas abusivas y condiciones generales, a fin de que la relación guarde un adecuado equilibrio de prestaciones- como finalmente, en la fase postcontractual, cuando se arbitran los mecanismos de reclamación".

Pues bien, no parece verosímil considerar que la entidad bancaria actuase respetando esas exigencias de transparencia y adecuada información cuando al cliente se le oculta el verdadero funcionamiento de la operación de permuta que se está ofertando, y especialmente, que la evolución de los tipos había comenzado un periodo a la baja, dato que no podía ser desconocido por la entidad que ideó y ofertó este producto financiero en el momento en el que el mismo se celebró.

No cabe tampoco alegar la inexcusabilidad del error padecido por el cliente, alegando que el mismo no leyó el contrato, cuando la redacción del mismo es totalmente oscura, sin que en ningún momento conste de manera clara cuales son las prestaciones a que viene obligada una y otra parte, y en qué casos éstas son exigibles. En estos casos, los clientes, al prestar su consentimiento, actúan en función de la relación de confianza que la entidad les ofrecía y no leen en su mayoría las condiciones que aparecen impresas en los contratos de permuta financiera, que suelen tener una redacción incomprensible, como ocurre en este caso, para una persona carente de conocimientos financieros.

Como ya se preguntó esta Sala en ocasiones anteriores, ¿fueron suficientes las explicaciones dadas por el personal de la entidad para evitar que se produjese ese error? La respuesta ha de ser la misma que entonces: negativa; y no ya sólo porque los clientes son meros consumidores, sino porque, de acuerdo con las exigencias específicas de la normativa bancaria, la entidad queda obligada a prestar ese servicio de información, ofreciéndolo de manera comprensible y detallada. La entidad no puede prevalerse de esa especial confianza que en ella tiene el cliente, para concertar productos financieros que en absoluto redundan en beneficio alguno para el cliente.

Conforme a lo establecido en la Sentencia de 10 de diciembre de 2.010 de la Sección 7ª de la AP de Asturias, la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, pesa sobre el profesional financiero con el que se contrate, respecto del cuál la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de éstos últimos se trataría de un hecho negativo, como es la ausencia de dicha información ( Sentencia de la AP de Valencia de 26-04-2006 ).Como también se expresó en la citada Sentencia, citando otras de la misma Sala, para resolver la cuestión objeto de debate se ha de hacer sobre la base de exigir la diligencia profesional específica a la entidad bancaria o de inversión, con un deber de información riguroso y adaptado a las características de la persona a quien se dirige.

Por tanto, y a pesar de insistirse en lo contrario, hubo error sobre la esencia del contrato, no siendo coincidente ésta con la voluntad del cliente, hoy parte apelada. No consta que la parte actora llegase a conocer los efectivos riesgos y consecuencias del contrato que suscribió. Desde luego para ello no hubiere bastado una mera lectura del mismo. Como se ha señalado, éste no es sencillo para una persona ajena al ámbito financiero o legal, y que puede firmarse ante un empleado bancario en quien se tiene confianza. No se quiere afirmar que pretendiera engañarles, sino sólo que no se aseguró de que conociesen las consecuencias negativas que les podría acarrear un cambio de tendencia en los tipos de interés, cambio de tendencia que ya se había iniciado en el momento de la firma del contrato.

Se expresará en el contrato que se trata de una permuta financiera de tipo de interés y que el objeto es intercambiarse entre sí el pago de cantidades resultantes de aplicar un tipo de interés fijo y otro variable sobre un importe nocional y durante un periodo de tiempo; la fórmula para efectuar las liquidaciones periódicas podrá ser más o menos simple; e incluso se declarará que el cliente ha recibido información sobre la negociación llevada a cabo; incluidos los riesgos, pero todo ello no excluye que la intención real del cliente no coincidiese con lo realmente firmado, llegando a asumir lo que le presentaban a la firma, pero sólo ante la confianza que les daba quien tomaba en esos momentos por su asesor financiero, por ser cliente de la entidad demandada.

Como se recoge en la Sentencia de la Sección 7ª de la AP de Asturias de 29 de octubre de 2010 , se oferta un producto coincidiendo con una tendencia alcista, hasta ese momento, de los tipos puramente coyuntural "a la Sala no se le escapa que quien, de las dos partes contratantes, se hallaba en condiciones de predecir con mayor fiabilidad la crisis y evolución de los mercados financieros en tal momento y desarrolla una campaña entre sus clientes para ofertar este tipo de productos, es la entidad financiera y no el actor, - en este caso, los actores, - por más que sea empresario". En nuestro caso, la empresa demandante se dedica a la producción de pollos, actividad que nada tiene que ver con los servicios financieros.

En definitiva, el error padecido por los actores fue esencial, relevante e inevitable, por lo que ninguna infracción de los arts. 1.265 y siguientes del CC se aprecia en la resolución impugnada.

TERCERO.- Por último combate el recurrente la imposición de costas contenida en la sentencia de primera instancia, al concurrir dudas de derecho que se ponen de manifiesto por la existencia de jurisprudencia menor contradictoria sobre esta cuestión. Sin embargo, en el momento de contestación a la demanda, octubre de 2011, ya había recaído alguna resolución de esta Sala, como la de 21 de julio de 2011 en el sentido de declarar la nulidad de contratos similares al que nos ocupa, por lo que no cabía duda al respecto del criterio jurisprudencial a aplicar. Por ello se desestima la pretensión de revocación de la imposición de costas que lleva a cabo la resolución recurrida, según el criterio del vencimiento. Del mismo modo y de conformidad con lo establecido en el art. 398 LEC , las costas de esta segunda instancia deberán ser satisfechas por la recurrente.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Segovia, el pasado 30 de abril de 2012 , debemos confirmar y confirmamosíntegramente dicha resolución; ello con expresa imposición de las costas devengadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

La confirmación de la Sentencia de instancia supone la pérdida del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, al que deberá darse el destino legal ( D.D 15ª de la L.O.P.J ) según redacción de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Suplente Ponente Dª Pilar Alvarez Olalla, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.