Sentencia Civil Nº 180/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 600/2012 de 03 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00180/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4 de PALMA DE MALLORCA

S40040

PLAÇA D'ES MERCAT, 12

-

Tfno.: 971/722370 Fax: 971/227222

N.I.G. 07026 42 1 2011 0007470

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000600 /2012

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N.3 de IBIZA/EIVISSA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001320 /2011

Apelante: Jeronimo

Procurador: JOSE LUIS MARI ABELLAN

Abogado:

Apelado: Noelia

Procurador: ANTONIO COLOM FERRA

Abogado:

SENTENCIA NUM 180/2013

ILMOS SRS.

PRESIDENTE:

D. Miguel Ángel Aguilo Monjo.

MAGISTRADOS:

Dña. María del Pilar Fernández Alonso.

D. Miguel Alvaro Artola Fernandez.

En Palma de Mallorca, a tres de mayo de dos mil trece.

VISTOSpor la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, ordinario, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ibiza, bajo el nº 1320-2011, Rollo de Sala nº 600/2012 , entre partes, de una como demandante-apelante, don Jeronimo , representado por el Procurador D. José Luis Mari Abellán, y de otra, como demandada-apelada, doña Noelia , representada por el Procurador D. Antonio Colóm Ferra , asistidas ambas de sus respectivos letrados.

ES PONENTE el Ilma.Sra. Magistrada Dña María del Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº3 de Ibiza, en fecha 21-6-2012, se dictó sentencia , cuyo fallo dice: 'desestimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Mari Abellán en nombre y representación de Jeronimo contra Noelia , con condena a la parte actora al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandante, que fue admitido a ambos efectos, y seguido el procedimiento por sus trámites, se señaló para votación y fallo el día dos de mayo del presente año; quedando el presente recurso concluso para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia desestimó la demanda en reclamación de cantidad en concepto de importe de las pensiones compensatorias percibidas por la demandada como consecuencia del divorcio formulada por el señor Jeronimo sobre la base de que la citada pensión compensatoria ha sido indebidamente percibida por la demandada señora Noelia desde el año 2002 al mantener una relación de concubinato notorio con el señor Juan Miguel , lo que constituye causa de extinción de dicha pensión.

La sentencia desestima la demanda por no considerar probada la existencia de una la relación permanente y estable similar a la matrimonial o de 'concubinato notorio ' entre la demandada señora Noelia y el señor Juan Miguel .

Contra dicha sentencia se alza en apelación la parte actora interesando con carácter principal la revocación y la reposición de las actuaciones al momento de acordar diligencias finales de interrogatorio de los testigos Estrella , Celestino y Francisco , o , subsidiariamente se dicte sentencia por la que se estime la devolución al actor de las cantidades entregadas a la demandada desde el año 2002 con condena en costas a la parte contraria.

SEGUNDO.- Pues bien, en el acto del juicio la parte actora solicitó que se celebrase el juicio con los testigos que tenían porque había dos que no habían acudido por los motivos que alegó de no poder desplazarse y en caso de no considerar probado concubinato notorio se practicase el interrogatorio domiciliario como diligencia final.

La letrada del actor en el acto del juicio informó al juzgado que no comparecerían los testigos Estrella y Francisco según le habían comunicado, y que se celebrara el juicio con los documentos y estado que se encontraba y si se consideraba necesario, por no considerar probado el concubinato notorio, se acordara su interrogatorio domiciliario como diligencia final.

En segunda instancia no se solicito la práctica de las pruebas testificales no practicadas en la primera y en las que basa la apelante su petición de nulidad de actuaciones, motivo por el que sin más debe desestimarse la petición primera de nulidad de actuaciones, al no existir indefensión alguna para quien ahora pide la nulidad.

TERCERO.- Para desestimar el recurso. Ello por cuanto no consta en autos que en momento alguno se haya decretado judicialmente la extinción de la pensión compensatoria en su día pactada en convenio regulador a favor de Doña Noelia y a cargo del señor Jeronimo ..

La extinción de la pensión compensatoria tiene carácter constitutivo, esto es, sus efectos se producen a partir del momento en que se decreta su extinción, hasta este momento, aún cuando concurra causa de extinción , la parte a cuya favor fue establecida tiene derecho a percibirla.

Por lo tanto, no puede nunca prosperar la demanda si previamente no se declara la extinción de la pensión compensatoria. Extinción que como decimos no ha sido decretada, al no haber sido solicitada por el señor Jeronimo . Para que la demanda pudiera prosperar el hoy actor debía de haber interesando previamente y ya antes del año 2002 la modificación de los efectos del divorcio y en concreto la extinción de la pensión compensatoria por mediar la causa contractualmente pactada de 'concubinato notorio' de la ex esposa con el señor Juan Miguel .

Sorprende que se solicite una condena al pago de cantidad por cobro indebido de pensión compensatoria debido a una situación de concubinato notorio, que se remonta según se afirma, nada menos que a 10 años atrás, y no se haya intentado durante todo este tiempo poner fin judicialmente a la obligación de pago de la pensión por dicha causa pactada, paso previo y obligado para poder hablar de pago indebido.

Es por ello que siendo debida la pensión compensatoria por el hoy actor, la demanda en ninguna caso podría prosperar ni en base a los artículos 1235 , 1376 , 1377 del código civil belga, ni en base a los artículos 1895 y ss del código civil español, similares a los citados del derecho belga.

Se exige por dichos artículos para la restitución que se pretende que el pago sea hecho sin ser debido, y ya vimos que en el caso que nos ocupa ello no ha ocurrido así.

Por ello y sin necesidad de entrar a valorar el resto de motivos de recurso este debe ser desestimado en su integridad.

CUARTO.- Que con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 394 de la Lec ., al ser la sentencia confirmatoria de la de primera instancia. se imponen a la parte recurrente.

Fallo

DESESTIMAR el RECURSO DE APELACIONinterpuesto por el Procurador D. José Luis Maria Abellán, en nombre y representación de don Jeronimo , contra la sentencia de fecha 21-6-2012 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº3 de Ibiza, en los autos Juicio ordinario, de los que trae causa el presente Rollo , Yen consecuencia CONFIRMAMOS DICHA SENTENCIA.

Imponemos a la parte recurrente las costas de esta alzada.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentenciasdictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesalo el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforma introducida por la Ley 37/2011.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se lleva certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.