Sentencia Civil Nº 180/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 388/2012 de 03 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMOQUINTA

Rollo núm. 388/2012-2ª

Juicio Ordinario núm. 529/2010

Juzgado Mercantil núm. 6 Barcelona

SENTENCIA núm. 180/2013

Ilustrísimos Señores Magistrados:

D. JUAN FRANCISCO GARNICA MARTÍN

D. JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO

D. JORDI LLUÍS FORGAS FOLCH

En la ciudad de Barcelona, a tres de mayo de dos mil trece.

VISTOSen grado de apelación por la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de juicio ordinario, tramitados con el número arriba expresado por el Juzgado Mercantil número 6 de esta ciudad, por virtud de demanda de Nemesio contra Rogelio y Teodoro , pendientes en esta instancia al haber apelado el demandante la sentencia que dictó el referido Juzgado el día diez de enero de dos mil doce.

Han comparecido en esta alzada la parte apelante Nemesio , representada por el procurador de los tribunales Sr. Rogelio Almazán Castro y defendida por el letrado Sr. David Dualde Balasch, así como la parte demandada en calidad de apelada, representada por las procuradoras Sras. Joanna María Miguel Fageda y Nicolasa Montero Sabariego y defendida por los letrados Sres. José Luis Valdez Lázaro y Jaume Abella Sáez.

Antecedentes

PRIMERO.La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor siguiente: FALLO:" Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Nemesio contra Rogelio y Teodoro , con imposición de costas a la parte actora ">.

SEGUNDO.Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día doce de diciembre pasado.

Actúa como ponente el magistrado Sr. JORDI LLUÍS FORGAS FOLCH.

Fundamentos

PRIMERO. El objeto del proceso de que dimana el presente recurso está constituido por el ejercicio de una acción de responsabilidad que se ejercita por Nemesio frente a los administradores de la sociedad Xamfrà Cellers SL con fundamento en el art. 135 Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (LSA ), al que se remite el art. 69 Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (LSRL ).

En la Sentencia de primera instancia se desestimó íntegramente la acción ejercitada.

Recurre frente a ella el referido actor, que expone los siguientes motivos de discrepancia frente al parecer expresado en la resolución recurrida: Error en la valoración de la prueba documental en cuanto a la existencia de la deuda social reclamada e incongruencia omisiva en cuanto a las sumas aportadas por el actor que no constan en la contabilidad de Xamfra Cellers SL, así como de la falta de legitimación pasiva del codemandado Teodoro alegada por éste.

SEGUNDO. En cuanto al primer motivo son hechos relevantes los siguientes:

El 17 de febrero de 2006, el actor firmó un contrato de compraventa con la sociedad Xamfrà Cellers SL por el que adquiriría una vivienda en la finca sita en las CALLE000 num. NUM000 - NUM001 y DIRECCION000 NUM002 , de Sabadell, por el precio total de 244.857,10 euros.

En este contrato de compraventa se estipuló, pacto tercero, que el actor entregaba a la sociedad vendedora en el momento de su otorgamiento (a) 22.883,84 euros (más 1.601,87 euros, en concepto de IVA) y que se comprometía a entregar (b) 22.883,84 euros (más 1.601,87 euros, en concepto de IVA) que deberán ser satisfechos una vez finalizada la cubierta del edificio y (c) 11.441,92 euros (más el 7% de IVA) que deberán ser satisfechos una vez finalizada la fachada del edificio, debiéndose acreditar los dos últimos extremos (b y c) por el certificado emitido por el arquitecto de la obra Sr. Rogelio . Asimismo, se estipuló en el contrato que todas esas cantidades entregadas por anticipado tendrán la consideración de arras penitenciales( art. 1454 Código Civil ). También se pactó en el contrato de compraventa que el resto del precio se abonaría en el momento de la entrega de llaves de la vivienda y del otorgamiento de la escritura pública.

Por último, en el pacto cuarto del contrato de compraventa se estipuló que el plazo de entrega de la vivienda era el de 24 meses desde la recepción, es decir, según se integra en el propio contrato, desde la concesión de la licencia municipal de obras, la cual fue concedida en fecha 9 de junio de 2006 (doc.1 -B de la demanda). Con fecha 13 de junio de 2008 se concede una prórroga de la licencia de obras por parte del Ayuntamiento de Sabadell.

El demandante efectuó un segundo pago del importe del precio el día 14 de marzo de 2008 por un importe de 15.000,20 euros.

En la junta general de Xamfrà Cellers SL celebrada el 3 de marzo de 2009, el actor, en su calidad de socio titular del 5% de su capital social, respecto de las cantidades entregadas en su día solicita información respecto de los avales que estaban obligados a formalizar en su día.

El actor, mediante comunicación fehaciente a Xamfrà Cellers SL, de fecha 9 de marzo de 2009, procedió a resolver el contrato de compraventa ante el incumplimiento de la sociedad vendedora y le reclamó el pago de 39.485,71 euros por las cantidades correspondientes al precio entregadas y así como el pago de 81.729,49 euros, cantidad prestada por el demandante a Xamfrà Cellers SL en su condición de socio de ésta (fs. 44 a 46). En esa fecha no se habían ejecutado ni las obras de cubierta del edificio ni las de su fachada (doc.núm.10 demanda).

El demandante señaló, asimismo, que los codemandados eran los administradores de Xamfrà Cellers SL en el momento de la venta pero que el codemandado Sr. Teodoro había cesado en su cargo en la junta general extraordinaria de 24 de julio de 2008. También se indicó que Xamfrà Cellers SL solicitó el concurso de acreedores el 31 de marzo de 2009 y que por medio de auto de 6 de mayo del mismo año fue declarada en concurso, lo que no resulta un hecho controvertido.

TERCERO. En el recurso de apelación la incongruencia omisiva de la sentencia apelada se concreta en la falta pronunciamiento acerca de las sumas aportadas por el actor que no constaban en la contabilidad de Xamfra Cellers SL de 2006, 2007 y 2008, así como en la falta de legitimación pasiva del codemandado Teodoro . Al respecto debe señalarse, en primer lugar, que es cierto que la sentencia apelada no se pronunció acerca de las sumas aportadas por el actor que no constaban en la contabilidad de Xamfra Cellers SL de 2006, 2007 y 2008, lo que constituye una incongruencia omisiva ya que se trataba de una de las imputaciones de la acción de responsabilidad, por lo que tenía que haberse pronunciado con independencia de que del análisis de esa imputación se revelara su falta de relevancia.

Por otro lado, si bien la sentencia no analiza la falta de legitimación pasiva del codemandado al haber cesado, no incurre en incongruencia omisiva pues desestima, en primer lugar, la pretensión por no existir deuda social y, en segundo lugar, al analizar la responsabilidad concluye que no debe prosperar la acción al no concurrir los requisitos que determinan la misma.

CUARTO.Se hace preciso distinguir, dado que la sentencia de primera instancia desestimó la demanda, en primer lugar, por no acreditarse la realidad de la deuda social reclamada a los administradores, el importe de 39.485,71 euros reclamados por el incumplimiento del contrato de compraventa y la cantidad de 46.127,71 euros reclamada por la no devolución de préstamos efectuados por el actor a Xamfrà Cellers SL por dicho importe. La propia parte actora así lo distingue en la exposición de hechos que sustentan su demanda.

En cuanto a la primera cantidad se ha acreditado que la sociedad vendedora no cumplió con la entrega de la vivienda en el periodo pactado, ya en el establecido contractualmente ya en el acordado en la junta de general de socios de Xamfrà Cellers SL de 17 de junio de 2008 (fs. 457 a 459), en la que se expone que, respecto de 'La obra de la CALLE000 NUM000 - NUM003 está el 55% certificado (como ya pasa del 50% ya ha venido el tasador). La previsión para acabar la obra es para marzo/abril de 2009'. No consta la aportación del certificado de obra emitido por el arquitecto y que requería la estipulación contractual del pacto tercero letra c) in finey tampoco consta documentación alguna que acreditase que la obra estaba acabada en los términos contractualmente estipulados antes de que el actor resolviera el contrato. No resulta controvertido que el actor llevó a cabo la entrega de las cantidades a cuenta del precio total cuyo importe ahora reclama, de ahí que procediera la resolución contractual efectuada el 9 de marzo de 2009 y proceda la reclamación del referido importe en concepto del precio entregado, crédito, por lo demás, reconocido por la administración concursal.

En cuanto al importe reclamado por el demandante por cantidades prestadas a la sociedad y no devueltas, debemos señalar que aquél, en su escrito de demanda, indicó que tales importes fueron realizados para poder atender a la finalización de la obra de la vivienda objeto de la compraventa(págs. 4 y 7 de la demanda). La existencia del importe de 46.127,71 euros por los préstamos o aportaciones del actor a la sociedad resulta acreditada tanto de la lista confeccionada por el actor, en la que se refieren diversas cantidades entregadas a la sociedad, como de los docs. núms.18 y 19 adjuntados al escrito de contestación a la demanda formulados, admitiendo los demandados que se trataba de aportaciones efectuadas por todos los socios, incluido el actor, para la adquisición del solar para la promoción de la edificación del grupo de viviendas entre la que se encontraba la adquirida por el actor. Asimismo y como en el caso de las cantidades anticipadas por el actor para la adquisición de la mentada vivienda, el referido importe por préstamos o aportaciones del actor a Xamfrà Cellers SL, consta reconocido por la administración concursal. Así en los docs. núms. 8-A y 18 de la demanda consta la comunicación del actor de esos créditos a la administración concursal, especificándose en la comunicación que el contrato se hallaba resuelto y, con base a ello, solicitó su reconocimiento y calificación. En el doc.núm.8-B de la demanda se acredita que dichos créditos fueron reconocidos por el órgano concursal en la lista de acreedores definitiva, documento que no fue impugnado ni por la concursada ni por los administradores demandados.

QUINTO. Para pretender la condena de los administradores al pago de esa cantidad en la demanda se anudó (hechos quinto, sexto y séptimo del escrito de demanda) al incumplimiento su obligación legal de garantizar las sumas entregadas a cuenta de la vivienda, en particular, de lo establecido en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. En dicha norma se establece la obligación de la entidad promotora de garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta.

Es preciso recordar, respecto a la acción individual de responsabilidad ( arts. 69 LSRL y 135 TRLSA ), que se trata de una acción de responsabilidad por daños, para cuyo éxito se exige la producción de un daño para el acreedor y que el mismo sea directamente imputable a actos negligentes del administrador. Por consiguiente, tres requisitos son indispensables para su éxito: (i) un acto negligente imputable al administrador; (ii) que del mismo se derive un daño para el acreedor o el socio; y (iii) que entre el acto ilícito y el daño reclamado exista una enlace preciso y directo, esto es, nexo de causalidad.

El art. 1 de la Ley 57/1968, de 27 de julio , sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, señala que ' Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes: 1ª Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido'.

Y, en su art. 3.1, señala que 'Expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda'.

En la actualidad, la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, en su disposición adicional primera ha venido a remarcar la vigencia de la Ley 57/1968, añadiendo lo siguiente :'La percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Dicha Ley, y sus disposiciones complementarias, se aplicarán en el caso de viviendas con las siguientes modificaciones:

a). La expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa. b) La garantía que se establece en la citada Ley 57/1968 se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o mediante cualquier efecto cambiario, cuyo pago se domiciliará en la cuenta especial prevista en la referida Ley.

c) La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución. d) Las multas por incumplimiento a que se refiere el párrafo primero del artículo 6 de la citada Ley, se impondrán por las Comunidades Autónomas, en cuantía, por cada infracción, de hasta el 25 % de las cantidades cuya devolución deba ser asegurada o por lo dispuesto en la normativa propia de las Comunidades Autónomas.'

Con dicha adición se contempla expresamente la obligación de garantizar las cantidades anticipadas, ampliando la garantía a toda clase de viviendas (no sólo las previstas en el art. 1 de la Ley 57/1968 ), aclarando que dicha garantía abarca también las cantidades instrumentalizadas mediante efectos cambiarios (previsión no contenida en la Ley 57/1968) y modificando los intereses integrantes de la devolución garantizada, por cuanto los fija en el interés legal, no en el 6% de la tan referida Ley 57/1968.

SEXTO.Dicho lo anterior, la parte apelante denuncia error en la valoración de la prueba en el fundamento de la sentencia que analiza la acción de responsabilidad. Sin embargo, no se observa error alguno en ese pronunciamiento.

La sentencia apelada alude a los docs. núms. 4 a 10 del escrito de contestación del codemandado Sr. Teodoro que son las actas de diversas juntas de Xamfrà Cellers SL así como a la declaración testifical de la Sra. Andrea , empleada de la sociedad, y en las que se constata que el actor conoció el incumplimiento de la formalización de los avales. En las actas de dichas juntas consta la asistencia del demandante y no se advierte desacuerdo alguno con los acuerdos allí adoptados. De entre ellas destaca la copia de la junta de 6 de julio de 2006 a la que asistió el demandante y del punto cuarto de la misma se concluye la voluntad de todos los socios de cancelar todos los avales personales (doc. núm. 5 de la contestación del apelado Sr Teodoro ). Por otro lado, en la declaración testifical del Sr. Romeo , socio de Xamfrà Cellers SL y que mantuvo una relación de amistad con el actor, indicó que siempre se procuró que para las operaciones inmobiliarias de la sociedad no se tuviera necesidad de prestar aval alguno. De ahí que, por todo ello, no se observe error alguno en la valoración de la prueba en la sentencia apelada al concluir ésta que el actor era conocedor de la no contratación de la línea de avales por parte de la sociedad.

El pronunciamiento de la sentencia de primera instancia respecto de la acción individual de responsabilidad debe mantenerse pues, como ya concluimos en la sentencia firme de fecha 22 de febrero de 2012 (RA 380/2011) en un supuesto referido a la misma sociedad, demandados los mismos administradores y por hechos análogos al presente, que, si bien 'aparecería justificada la resolución efectuada por los dos actores, los días 9 y 12 de marzo de 2009 (esto es, con anterioridad a la declaración de concurso)...'no obstante , '....en el presente procedimiento, debe tenerse presente que la única acción ejercitada frente a los dos administradores demandados es la acción de responsabilidad individual ex art. 135 LSA . Esta acción se sustenta en la referida única imputación a los dos administradores demandados consistente en haber omitido la prestación por parte de la sociedad Xamfrà Celler SL, de las garantías y avales establecidos en el art. 1 de la Ley 57/1968, de 27 de julio . Sin embargo, esa conducta omisiva no cabe imputarla propiamente a los dos administradores sino a la sociedad concursada, ya que era ésta la obligada a ingresar la cantidades anticipadas en una cuenta garantizada o a otorgar los avales, es decir, era la sociedad Xamfrà Cellers SL la única obligada a realizar la prestación cuya omisión dio origen a la presente reclamación de cantidad. En este sentido, no se advierte que la conducta que sustenta la demanda de responsabilidad ejercitada pueda atribuirse a los dos administradores demandados en cuanto tales, o en otras palabras, el daño no derivaría directamente de un acto u omisión propia de los demandados sino de la sociedad'.

SÉPTIMO.Todo lo anterior si bien lleva a la confirmación del pronunciamiento apelado, la apreciación de incongruencia omisiva en la que incurre la sentencia de la primera instancia apelada resulta razón suficiente para no imponer las costas en esta alzada al apelante ( arts. 394 y 398 LEC ).

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Nemesio contra la sentencia del Juzgado Mercantil número Seis de Barcelona dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se confirma en sus propios términos, sin imposición a la recurrente de las costas del recurso.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los 20 días a los de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y hecha pública por el magistrado ponente en la audiencia pública del mismo día de su fecha, a mi presencia, doy fe.