Sentencia Civil Nº 180/2013, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 234/2013 de 27 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00180/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES

1290A0

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 927620309 Fax: 927620315

N.I.G. 10131 41 1 2011 0101632

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000234 /2013

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de NAVALMORAL DE LA MATA

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000689 /2011

Apelante: Pedro Enrique

Procurador: ANTONIO CRESPO CANDELA

Abogado: PALOMA JIMENEZ DE LA PUENTE

Apelado: Nieves , Valentina ; MINISTERIO FISCAL

Procurador: MARIA VANESA RAMIREZ CARDENAS FERNANDEZ DE AREVALO

Abogado: MARIA ISABEL GRANADOS GORDO

S E N T E N C I A NÚM. 180/13

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA =

___________________________________________________

Rollo de Apelación núm. 234/13 =

Autos núm. 689/11 (Juicio Ordinario) =

Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Navalmoral de la Mata =

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En la Ciudad de Cáceres a veintisiete de Junio de dos mil trece.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Modificación de Medidas Supuesto Contencioso núm. 689/11 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Navalmoral de la Mata, siendo parte apelante el demandante, DON Pedro Enrique , representado en la instancia por el Procurador de los Tribunales Sra. Guisado González, y en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Crespo Candela, viniendo defendido por el Letrado Sra. Jiménez de la Puente, y, como parte apelada, las demandadas, DOÑA Nieves y DOÑA Valentina , representadas en la instancia por el Procurador de los Tribunales Sr. Rodríguez Jiménez, y en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sra. Ramírez-Cárdenas Fernández de Arévalo, viniendo defendidas por el Letrado Sra. Granados Gordo, y el MINISTERIO FISCAL, que no ha comparecido en la alzada.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Navalmoral de la Mata, en los Autos núm. 689/11, con fecha 7 de Febrero de 2013, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda de modificación de medidas interpuesta por la Procuradora Doña Milagros Guisado González en nombre y representación de DON Pedro Enrique , contra DOÑA Nieves y DOÑA Valentina , representadas por el procurador Don Luis Javier Rodríguez Jiménez.

No procede hacer especial imposición de costas, siendo de cada cual las suyas propias y las comunes por mitad.'

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución y por la representación procesal del demandante, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

TERCERO .- Presentados escritos de oposición al recurso tanto por la representación procesal de las demandadas como por el Ministerio Fiscal, se remitieron los autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de 10 días.

CUARTO.- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y, no habiéndose propuesto prueba ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día veintiséis de Junio de dos mil trece, quedando los autos para dictar resolución en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C ..

QUINTO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial que encabeza este procedimiento, se promovió demanda de modificación de medidas por la representación de Don Pedro Enrique , adoptadas en previo proceso de divorcio, interesando, en concreto:

1º) la extinción de la pensión alimenticia a favor de la hija Valentina , actualmente mayor de edad, al haber dejado de convivir con el progenitor custodio, con efectos desde la fecha que cesó dicha convivencia, y sin perjuicio de la acción alimentos que pudiera asistir a la hija contra ambos progenitores, en vía ordinaria, en su caso.

2º) Reducción en la cuantía de la pensión alimenticia establecida a favor del hijo menor Imanol , que deberá establecerse en el importe de 150 €mensuales.

3º) Que se acuerde que ambos progenitores estarán obligados a comunicar con la debida antelación cualquier futuro cambio o reunión referidos a la escolarización del menor, así como las fechas de citas y visitas médicas del mismo, todo ello con la antelación mínima de siete días o al menos con la antelación suficiente para que dichas decisiones puedan acordarse por ambos progenitores, permitiendo al demandante acompañar a su hijo a reuniones docentes y visitas médicas que ocurran en la vida del menor.

La sentencia de primera instancia desestimo íntegramente la demanda de modificación de medidas.

Estando disconforme el demandante, se formula recurso de apelación, alegando en síntesis, los siguientes motivos:

1º) infracción de lo dispuesto en art. 93 del Cc al denegarse la petición de extinción de la pensión alimenticia de la hija mayor Valentina al no concurrir el requisito de la convivencia con el progenitor custodio.

2º) Error en la valoración de la prueba respecto de la desestimada reducción de la pensión de alimentos del hijo menor Imanol , por cuanto, al entender del apelante, se ha acreditado la disminución de sus ingresos y el aumento de sus gastos, que operaban como motivo de la modificación pretendida.

3º) Se denuncia la omisión del pronunciamiento relativo a la obligación de comunicar con antelación las cuestiones relativas a la educación y salud del hijo, que fue pedido en la demanda y al que no se contesto en la sentencia.

Tanto la demandada como el Ministerio Fiscal se oponen al recurso apelación.

SEGUNDO.- Se arguye en primer lugar como motivo de apelación la violación del artículo 93 del Cc por la sentencia, al mantener en vigor la pensión alimenticia establecida a favor de la hija mayor Valentina , a pesar de no concurrir el requisito de la convivencia con el que en su día fue el progenitor custodio.

La reforma del artículo 93 del Código Civil por la Ley 11/1990, de 15 de octubre, con el fin de evitar que la mayoría de edad de los hijos que seguían conviviendo en el hogar familiar les obligara a plantear un nuevo procedimiento de alimentos, cuando carecían de medios propios de subsistencia, permitió que en los procesos matrimoniales se resolviera sobre tales cuestiones, conjuntamente con otras propias de estos procedimiento. La introducción del párrafo segundo del artículo 93 del Código Civil exige tres requisitos: 1) que los hijos sean mayores o emancipados, 2) que convivan en el domicilio familiar y 3) que carezcan de ingresos propios. Además tratándose de la partida destinada a su formación es preciso que si no han completado su formación lo sea por causas a ellos no imputables conforme dispone el art. 142 del C.Civil al que aquél se remite.

Por tanto, cuando se pretende la extinción del derecho a la pensión de alimentos de un hijo mayor de edad, es necesario acreditar que no concurren los presupuestos definidos en el artículo 93 citado, entre los que se encuentra, como hemos visto, el de la convivencia del hijo en el domicilio familiar con uno de los progenitores.

Pues bien, en este caso, se ha probado que la hija mayor de edad Valentina ya no vive en el domicilio familiar desde agosto de 2010 en que se trasladó a vivir a un domicilio independiente de sus padres en la localidad de Valverde de la Vera, y que en 2011 se trasladó a vivir a Talaveruela, donde vivía también de manera independiente, residiendo después y actualmente en Madrid en una vivienda alquilada para poder cursar sus estudios universitarios, sin que pase temporadas en el domicilio familiar de Navalmoral de la Mata ni tenga allí ni dormitorio ni efectos personales. Sus estudios se costean por sus padres, administrando ella la cantidad pagada por cada uno de ellos. A partir de aquí, es claro que no concurre uno de los supuestos del artículo 93 del Código Civil , el de la convivencia y, desde esa perspectiva, no puede mantenerse la pensión alimenticia, en el modo en que venía establecida en la resolución previa, es decir a través del pago al progenitor con el que conviven, pues ya no existe tal convivencia, por lo que se deja sin efecto desde el cese de la convivencia de la hija producido en agosto de 2010, todo lo que, desde luego, no quiere decir en absoluto que haya desaparecido el deber alimenticio de ambos progenitores respecto de tal hija mayor de edad, que el propio padre reconoce al venir abonando una cantidad directamente a su hija para ayudarla en su manutención ni por supuesto impide el eventual ejercicio de una acción de la hija frente a ambos progenitores en reclamación de los alimentos que considerara precisos en atención a sus necesidades.

TERCERO.- En segundo lugar se expone como motivo de apelación el error en la valoración de la prueba respecto de la desestimada reducción de la pensión de alimentos del hijo menor Imanol , por cuanto, al entender del apelante, se ha acreditado la disminución de sus ingresos y el aumento de sus gastos, que operaban como motivo de la modificación pretendida, con arreglo a los criterios de los artículos 146 y 147 del Cc .

En este sentido, debe recordarse que, como viene diciendo esta Audiencia Provincial, debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos judiciales en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica. Por tanto, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, como tiene declarando el Tribunal Constitucional (sentencia 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 ), salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

Por otro lado, esta Audiencia, de forma constante y en términos generales, viene manteniendo que 'la circunstancia de que, entre las partes contendientes, existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la cuestión litigiosa que, en concreto, se suscite no supone necesariamente un impedimento insuperable para que aquella cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que, si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. Ciertamente, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluyéndose, evidentemente, la fase probatoria), el órgano Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar de viso propio no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, mas no debe olvidarse que la actividad valorativa del órgano Jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes que, por lo general y hasta con una cierta lógica, aparece con tintes parciales y subjetivos.

Es verdad que el convenio regulador de los efectos de la separación o divorcio, como la sentencia que recaiga en estos procesos o en los de regulación de los efectos en relación a los hijos de una ruptura de una unión de hecho, pueden contener en su seno dispositivos de automática revisión de las medidas adoptadas (por ejemplo, cláusulas de actualización de las pensiones alimenticias o compensatorias).

Sin embargo, es obvio que ni los cónyuges ni el juez pueden prever todo hipotético evento sucesivo que concurriendo, en su caso, convierta la concreta medida adoptada en ineficaz e incluso contraproducente. Esa es la razón por la que nuestro Código Civil permite modificar el convenio o sentencia cuantas veces sea preciso.

Efectivamente, el penúltimo párrafo del artículo 90 del Código penal dispone que 'las medidas que el juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio, cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Por último cabe señalar que cualquier modificación -incluida la convencional - precisa de la oportuna aprobación judicial.

Por otro lado, debe significarse que el artículo 146 del Cc señala que la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe y, por otro lado, el artículo 147 señala que los alimentos, en los casos a que se refiere el anterior, se reducirán o aumentarán proporcionalmente según el aumento o disminución que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos.

La sentencia recurrida entiende que no ha existido una modificación sustancial en los ingresos del acreedor de la pensión alimenticia, a partir de un análisis minucioso y detallado de la documentación obrante en autos, acreditativa de los ingresos y gastos que tiene el acreedor de la pensión alimenticia en el ejercicio de su actividad ganadera, pues si bien se constata una reducción de los ingresos desde el año 2009 en que se dictó la sentencia de divorcio, esta reducción no es significativamente sustancial al punto que de la comparativa de las declaraciones de la renta de los años 2009 y 2010, hay una disminución de apenas 2000 € y los datos del primer semestre 2011 no parecen suficientemente completos, existiendo dudas sobre la real repercusión de ingresos y gastos en este periodo, que se verá más claramente con la completa declaración de la renta correspondiente al ejercicio de 2011. Por otro lado, no queda acreditada que la situación económica difícil que refiere el demandante apelante sea tal, sin que se hayan expuesto las deudas justificativas de la financiación requerida que, por otro lado, no parecen de carácter personal, ya que la póliza aportada como documento número 73 de la demanda es una póliza de crédito, habitual en el ámbito mercantil. Compartimos con el juzgador de la primera instancia y con el Ministerio Fiscal que no hay una acreditación suficientemente relevante de la alteración sustancial de las circunstancias referidas, entendiendo que en esencia, sin necesidad de mayor análisis, que la valoración del juzgador se ajusta a las pruebas practicadas y resulta razonada, lógica y coherente con las mismas, por todo lo que rechazamos el recurso en este punto y confirmamos la sentencia dictada.

CUARTO.- Como último motivo de apelación se denuncia la omisión del pronunciamiento relativo a la obligación de comunicar con antelación las cuestiones relativas a la educación y salud del hijo, que fue pedido en la demanda y al que no se contesto en la sentencia.

Ciertamente, en la demanda que encabeza las presentes actuaciones se solicitaba que se acuerde que ambos progenitores estarán obligados a comunicar con la debida antelación cualquier futuro cambio o reunión referidos a la escolarización del menor, así como las fechas de citas y visitas médicas del mismo, todo ello con la antelación mínima de siete días o al menos con la antelación suficiente para que dichas decisiones puedan acordarse por ambos progenitores, permitiendo al demandante acompañar a su hijo a reuniones docentes y visitas médicas que ocurran en la vida del menor.

La sentencia de primera instancia en su fundamento de derecho quinto se limita, respecto de esta cuestión a recordar a ambos progenitores 'su obligación de adoptar todas las medidas adecuadas encaminadas a garantizar la protección del hijo menor de edad, debiendo continuar en el ejercicio conjunto de la patria potestad respecto del menor y por tanto adoptando las decisiones que afecten al mismo de común acuerdo, siempre haciendo primar el interés supremo del menor; quedando sujetos al estricto cumplimiento del contenido del convenio regulador aprobado en la sentencia de divorcio en cuanto a las obligaciones de ambos progenitores de comunicarse cualquier circunstancia que afecta al menor, lugar en que se encuentra así como permitir que el menor se comunique en cada momento con el progenitor que no tenga su compañía'.Sin embargo, en el fallo de la sentencia no hace ninguna referencia a este pronunciamiento ni contesta a la pretensión esgrimida por el demandante, sino que se limita, como expusimos, a desestimar íntegramente la demanda de modificación de medidas planteada.

Es indiscutible que expresamente no se menciona en el falló la desestimación de esta pretensión, pero tampoco se recogen de dicha manera específica la desestimación de las otras dos pretensiones modificadoras, lo que por otro lado no es necesario por cuanto que al desestimar íntegramente las pretensiones se entiende con facilidad que son todas ellas las rechazadas. En cuanto a la tercera de las mismas, es verdad que la juzgadora podía haber sido algo más explícita en el fundamento de derecho quinto de su sentencia, pues se ha limitado a recoger en esencia lo que ya fue pactado por los progenitores en el convenio regulador de fecha 6 de agosto de 2008 aprobado en la sentencia de divorcio, concretamente, entre otras, en la estipulación segunda, queriendo con ello decir que lo pretendido por el demandante ya estaba incluido de una manera más genérica en el propio convenio regulador, recordando a los progenitores la obligación de respetar dicha estipulación y aquellas otras en las que expresamente se contiene ese deber de comunicación, de donde se deduce la desestimación de la pretensión por innecesaria al estar ya contemplada en el convenio.

Pues bien, esta Sala comparte dicho criterio y entiende que resulta innecesario el pronunciamiento pretendido por el actor, cuya esencia y finalidad aparece embebida en varias estipulaciones del convenio regulador, resultando innecesaria su concreción, por lo que debe rechazarse el recurso también en este punto.

QUINTO.- De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C . y partiendo de que nos encontramos ante un proceso de familia, no procede hacer imposición de las costas a ninguna las partes.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Pedro Enrique , contra la sentencia nº 21/2003, de fecha 7 de febrero de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Navalmoral de la Mata , en autos núm. 689-2011, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, REVOCAMOS PARCIALMENTEla expresada resolución, en el único particular referente a la desestimación de la extinción de la pensión alimenticia a favor de la hija Valentina , acordando, en su lugar, la estimación de esta pretensión y por tanto la extinción de la pensión alimenticia acordada en la sentencia de fecha 5 de febrero de 2009 en relación a la referida hija, que se deja sin efecto desde la fecha en que cesó dicha convivencia, es decir, agostó de 2010 sin perjuicio de la acción alimentos que pudiera asistir a la citada hija contra ambos progenitores.

No se hace imposición de costas de la apelación a ninguna las partes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.