Sentencia Civil Nº 180/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 580/2012 de 06 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00180/2013

EL INFRASCRITO Secretario de la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid. DOY FE Y TESTIMONIO: Que en el Rollo de Apelación seguido ante esta Sección bajo el número y partes, mas abajo indicadas, se ha dictado la resolución del tenor literal siguiente:

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 580/12

Autos nº: 5/10

Procedencia : Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 6 de Madrid

Apelante: Dª. Flor

Procurador: Dª. Mª ANGELES ALMANSA SANZ

Apelado: D. Bernardino

Procurador: Dª. Mª DEL CARMEN ORTIZ CORNAGO

Ponente: Ilmo. Sr. D. JOSE ANGEL CHAMORRO VALDES

S E N T E N C I A Nº 180

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª. Mª Jose de la Vega Llanes

Ilm. Sr. D. JOSE ANGEL CHAMORRO VALDES

EN MADRID, A SEIS DE MARZO DE DOS MIL TRECE.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Divorcio número 5/10, procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 6 de Madrid.

De una, como apelante Dª. Flor , representada por la Procuradora Dª. Mª ANGELES ALMANSA SANZ.

Y de otra, como apelado D. Bernardino , representado por la Procuradora Dª. Mª CARMEN ORTIZ CORNAGO.

Siendo parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ANGEL CHAMORRO VALDES.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha de 3 de enero de 2012, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 6 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando en parte la demanda interpuesta por don Bernardino representado por la Procuradora doña Carmen Ortiz Cornago contra doña Flor , y estimando en parte la demanda reconvencional interpuesta por doña Flor representada por la Pr5ocuradora doña María Angeles Almansa Sanz contra don Bernardino , debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado pro DON Bernardino Y DOÑA Flor celebrado el día 10 de marzo de 1999 en Madrid, con los siguientes efectos legales inherentes a tal pronunciamiento, y las siguientes medidas:

1º .- Se revocan todos los consentimientos y poderes que hayan sido otorgados por los cónyuges entre sí.

2º.- Se declara disuelto el régimen económico del matrimonio.

3º.- Atribuyo la guarda y custodia de los hijos menores, Luis Antonio ( NUM000 -2001) y Marco Antonio ( NUM001 -2003) a la madre, doña Flor , permaneciendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

4º.- Atribuya el uso y disfrute de la vivienda familiar situada en la CALLE000 nº NUM002 , piso NUM003 NUM004 de Madrid, a los dos hijos menores de edad en compañía de la madre, así como los bienes y objetos del ajuar doméstico existentes en la misma.

5º.- Establezco a favor del padre, don Bernardino , el siguiente régimen de visitas y comunicaciones con sus hijos menores:

- Fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes hasta el lunes por la mañana que los niños serán reintegrados al Centro escolar.

- Si hubiere puente escolar los menores pasarán el mismo con el progenitor con el que se correspondiere estar el fin de semana.

-Dos tardes a la semana, que en defecto de acuerdo, será la tarde del lunes y miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20.30 horas.

-La mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana santa y verano. En caso de desacuerdo entre los progenitores sobre los periodos vacaciones corresponderá elegir al padre los años pares y a la madre los impares.

6º.- En interés de los menores, se acuerda la utilización del Centro de Atención a la Infancia (CAI), que ya está interviniendo con la progenitora materna y hacerlo extensivo a los menores y al padre para que los profesionales del centro realicen un seguimiento de estos e intervengan con los progenitores para disminuir el nivel de conflictividad entre las partes y permitir un buen ejercicio de la patria potestad de ambos.

7º.- Fijo en concepto de pensión de alimentos de los hijos menores de edad, la cantidad de seiscientos euros al mes por cada uno de ellos, lo que constituye un total de mil doscientos euros mensuales (1.200 Ñ). Esta cantidad se pagará por anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que a tal efecto señale la madre de los menores, actualizándose anualmente de acuerdo con las variaciones que experimente el Indice de Precios al Consumo, siendo la primera actualización con efectos de 1 de enero de 2011 (como ya se fijó el auto de medidas provisionales). En caso de incumplimiento de dicha prestación dineraria podrían adoptarse las medidas de aseguramiento pertinentes. Los gastos extraordinarios, previo acuerdo, serán abonados por ambos progenitores por mitad.

8º.- Fijo la cantidad de cuatrocientos euros mensuales (400 euros) como pensión compensatoria a favor de doña Flor que deberá abonar don Bernardino , durante tres años, dentro de los cinco primeros días de cada mes, por mensualidades anticipadas, en al cuenta bancaria que designe la primera, suma la señalada, que será re visada en la cuantía que proporcionalmente corresponda, teniendo en cuenta las variaciones que experimente el Indice de Precios al Consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya, siendo la primera actualización con efectos de 1 de enero de 2.013.

10º.- No ha lugar a fijar compensación del art. 1438 del Código Civil a favor de doña Flor .

11º.- Se acuerda la prohibición de salida del o menores, Luis Antonio y Marco Antonio , del territorio nacional salvo que exista consentimiento expreso y conjunto de ambos progenitores, o en su defecto, con autorización judicial.

12º.- Todo ello sin expresa imposición de costas.'

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de Dª. Flor , mediante escrito de fecha 13 de febrero de 2012, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, que en aras a la brevedad damos aquí por reproducido.

CUARTO.- Frente a estas pretensiones, la parte apelada D. Bernardino , mostró su oposición por las razones expresadas en su escrito de fecha 9 de marzo de 2012 al que nos remitimos.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de Doña Flor se alzó contra la sentencia de instancia reclamando que se declare la nulidad de actuaciones desde la celebración de la vista o, subsidiariamente, revocando parcialmente la sentencia de instancia dicte nueve por la que se modifique: 'El apartado 7º del fallo de la sentencia, fijando la pensión de alimentos de los hijos menores de edad en la cantidad de mil doscientos euros para cada uno de ellos, lo que constituye un total de dos mil cuatrocientos euros mensuales. El apartado 8º del fallo de ls sentencia, fijando en mil doscientos euros mensuales la cantidad a percibir en concepto de pensión compensatoria a favor de Doña Flor , sin limitación temporal. El apartado 10º del fallo de la sentencia, fijando la compensación establecida en el artículo 1438 del Código Civil a favor de Dña. Flor en la cantidad de doscientos setenta y cuatro mil euros. Establezca la obligación de DON Bernardino de abonar las cuotas de la Comunidad de Propietarios en que radica la vivienda familiar.

Mientras que la dirección letrada de Don Bernardino pidió que se confirmen íntegramente los pronunciamientos de la referida sentencia, desestimando el recurso interpuesto de adverso en su integridad, con condena en costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.- Para que sea procedente la declaración de nulidad de las actuaciones judiciales es precisa la concurrencia conjunta de los siguientes requisitos:

a) La existencia de una infracción procesal sustancial, esto es como señala el propio precepto legal, de una omisión total y absoluta de las normas esenciales del procedimiento, por lo que a sensu contrario no cualquier infracción de las normas procedimentales podrá determinar la nulidad de las actuaciones judiciales.

b) En segundo término, que como consecuencia directa de tal infracción se haya producido indefensión, a cuyo efecto ha señalado el Tribunal Constitucional que la indefensión relevante a efectos de la nulidad de actuaciones no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino sólo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella ( Sentencia del Tribunal Constitucional 48/1986 de 23 de Abril ), por lo tanto dicha indefensión es algo diverso de la indefensión meramente procesal, y debe alcanzar una significación material, produciendo una lesión efectiva en el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución ( S.T.C., 118/1983 de 13 de Diciembre y 102/1987 de 17 de Junio ) requiriéndose además que tal indefensión ha de hallar su motivo en la propia postura procesal de quien alega haberla sufrido ( S.T.C. 68/1986 de 27 de Mayo , 54/1987 de 13 de Mayo y 34/1988 de 1 de Marzo ).

La grabación de la vista es audible, por lo que se ha dado cumplimiento al artículo 147 de la L.E.C . y la petición de nulidad no puede prosperar.

TERCERO.- Para el análisis de al cuestión suscitada en materia de pensión alimenticia hay que tener en cuenta que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad y que la contribución del progenitor apartado de los hijos a los alimentos ha de fijarse tomando como referencia no solo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia ( artículo 1319 y 1362 del Código Civil ) y los recursos y disponibilidades del guardador ( artículo 93 , 145-1 y 1438 del Código Civil ), aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda ( artículo 103 y 1438 del Código Civil ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación .

El demandante Don Bernardino , tal como acredita su informe de vida laboral que obra al folio 84, trabajó para Citibank España, S.A. desde el 2 de Enero de 1990 al 24 de Enero de 2.003, pasando luego a recibir una prestación de desempleo que se extendió desde el 30 de Enero de 2003 al 29 de Enero de 2005. En el interrogatorio (minuto 46 de la vista) afirmó que desde que está en paro ha tenido los siguientes ingresos: 350.000 euros de indemnización, 30.000 euros que le devuelve Hacienda de una retención incorrecta que le practicó Citibank, 30.000 euros de rendimiento de capital mobiliario que sacó a los 300.000 euros que tenia en Caja Madrid, 24.000 euros por los dos años de prestación de desempleo, añadiendo también que ha ido repatriando a España dinero de una cuenta que tenía en Suiza, en la que había en el año 2003 250.000 euros. El documento que obra en el folio 709 acredita que la cantidad exacta que recibió en concepto de indemnización saldo y finiquito ascendió a 352.252'43 euros netos. En la prueba de interrogatorio también admitió (minuto 74 de la vista) que es titular de la nuda propiedad de una pequeña porción de un piso en Paseo de la Habana y de un chalet adosado en Ribadesella. No consta que el demandante después de la relación laboral que mantuvo con Citibank España, S.A. haya vuelto a trabajar, habiendo afirmado en el interrogatorio (minuto 77 de la vista) que vive con su madre.

En la época de dictarse la sentencia recurrida los hijos acudían al Colegio Nuestra Señora de la Sabiduría con un coste reducido (vid documentos que obran a los folios 50 y de 811 al 813 ambos inclusive), habiendo afirmado la demandada en el interrogatorio (minuto 25 de la vista) que no se quedan a comedor desde el año pasado. Y hay que tener en cuenta todas las demás necesidades a las que se refiere el articulo 142 del C.C ., entre las que se encuentra una parte proporcional de los servicios y suministros de la vivienda familiar.

Y bajo los condicionantes expuestos y considerando que los hijos y la madre tiene atribuido el uso de la vivienda familiar, de carácter privativa del demandante y exenta actualmente de préstamo hipotecario, según manifestó éste en el interrogatorio (minuto 61 y 74 de la vista), hay que concluir que la cantidad fijada en concepto de pensión alimenticia no vulnera por defecto el criterio de proporcionalidad proclamado en el articulo 146 del C.C . y la pretensión de incremento debe ser rechazada.

Habida cuenta de las circunstancia expuestas y que la finalidad de las cuotas de comunidad es hacer frente a los gastos periódicos que derivan del uso habitual de los elementos comunes y de aquellos servicios que repercuten en el disfrute de la vivienda, la obligación de la demandada Doña Flor de abonar las cuotas de la comunidad de propietarios de la vivienda familiar es ajustada a Derecho.

CUARTO.- Para el análisis de la cuestión suscitada en relación a la pensión compensatoria hay que tener en cuenta presente que el artículo 97 del Código Civil no configura el derecho de pensión compensatoria con carácter automático e indiscriminado, sino sobre la base de la confluencia, imprescindible, de una doble condición comparativa, afectante la primera a la inferioridad en que el cónyuge reclamante se encuentra, a consecuencia de la separación o el divorcio, en relación con su anterior situación en el matrimonio mientras que la segunda hace referencia a la menor capacidad económica de dicho litigante en relación con el superior estatus de su consorte, y que la concesión de la pensión compensatoria no puede ser una medida automática, ni presumirse tampoco la concurrencia de tales requisitos, sino que los mismos han de quedar sometidos a la doctrina general que sobre el onus probandi dimana del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y ello sin atenuación ni privilegio procesal de clase alguna, habiendo añadido además esta Sala que la determinación de la cuantía de esta pensión está en consonancia con los ingresos del obligado y requiere una ponderación de las necesidades de la persona que tiene derecho a ella.

Habida cuenta de todas las circunstancias expuestas en el fundamento de Derecho anterior y teniendo en cuenta la duración del matrimonio que se celebró el 10 de Marzo de 1.999, la edad de la demandada habiendo nacido el NUM005 de 1969, que tiene formación profesional nivel 2 de Electrónica de Comunicación y ha realizado diversos cursos: Tripulante de cabina de pasajeros (documento que obra al folio 862), inglés, bienestar animal en explotaciones y transportes (documento que obra al folio 997), técnico herrador (documentos que obran a los folios 1.000 y 1.019) y su experiencia laboral limitada, hay que concluir que la cantidad fijada en concepto de pensión compensatoria no vulnera por defecto los parámetros del artículo 97 del CC . y que el limite temporal fijado para la misma es correcto, pues la finalidad de la pensión compensatoria es colocar al beneficiario en una situación de potencial igualdad de oportunidades a la que habría tenido de no haber mediado el vinculo matrimonial.

QUINTO.- No se escapa a la Sala la dificultad a la hora de interpretar correctamente lo establecido en el artículo 1438 del C.C ., cuando se señala que 'los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y da derecho a obtener una compensación que el juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación'; todo ello, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 95 de dicho texto legal .

Con remisión a otro sentencia, de 12 de enero de 2011, y en consonancia con la Jurisprudencia menor (Audiencia Provincial de Toledo , sentencia de 9 de noviembre de 1.999 ) se ha afirmado que dicho precepto reconoce una prestación económica que tiene su fundamento en una previa contribución en especie al levantamiento de las cargas familiares, que parece destinada a corregir de forma equitativa los posibles desequilibrios que puede determinar que este régimen económico, especialmente para el cónyuge carente de actividad laboral que ha centrado su dedicación en el cuidado de los hijos y del hogar familiar, de modo que se trata de una prestación susceptible de cuantificación económica.

En efecto, dicha indemnización, a la que se hace referencia en dicho artículo, no se establece en consideración a la dedicación futura a la familia ni a la situación de desequilibrio que la crisis matrimonial puede generar para uno de los cónyuges (circunstancias que son de valorar cuando se trata de reconocer la pensión compensatoria en los términos señalados en el anterior fundamento jurídico), sino exclusivamente en función objetiva de la dedicación pasada a la familia vigente el régimen económico de separación, y hasta la extinción del mismo, de lo que se deduce que, en el plano teórico jurídico, es perfectamente compatible este beneficio con aquel otro reconocimiento en el artículo 97 del texto legal antes indicado.

Por ello, el presupuesto necesario para el reconocimiento de la compensación se centra en la prueba al respecto de la desigualdad peyorativa antes indicada, en lo que se refiere a un especial desempeño en los trabajos domésticos, y a una significativa labor asistencial en favor de toda la familia, con exención de funciones, en este ámbito para el otro cónyuge, con lo que ello supone desde el punto de vista del sacrificio personal y material del primero, con quebranto para éste de expectativas profesionales, laborales y económicas durante la vigencia del matrimonio y el régimen de separación, siendo necesario significar, siguiendo la doctrina sentada por el Tribunal Superior de Navarra (sentencia de 10 de febrero de 2.004 ), en una interpretación armónica y lógica del precepto estudiado, que el trabajo en el hogar familiar se computará, a los fines pretendidos, cuando uno de los cónyuges ha contribuido de un modo que se revela desproporcionado en relación a la aportación del otro cónyuge, al momento de la extinción del régimen de separación; en suma, si dicho trabajo doméstico y asistencia no ha constituido una sobreaportación al sostenimiento de las cargas familiares, no se justifica, entonces, el derecho de reembolso económico previsto en el precepto antes mencionado.

Aunque la colaboración de la empleada del hogar no excluye la compensación del artículo 1438 del Código Civil , no ha habido en el caso enjuiciado una dedicación exclusiva de la demandada Doña Flor a las tareas del hogar, debiendo destacarse en este punto que el demandante quedó en situación de desempleo y ha tenido también dedicación a los menores, consumiéndose parte de los ahorros en la satisfacción de las necesidades de la familia.

SEXTO.- Dada la naturaleza del objeto del proceso, las circunstancias concurrentes y la flexibilidad permitida en estos procedimientos de conformidad con el artículo 398 de la LEC no procede hacer expresa imposición de costas en este recurso.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª. Flor , representada por la Procuradora Dª. Mª ANGELES ALMANSA SANZ, contra la sentencia de fecha 3 de enero de 2012, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 6 de Madrid , en autos de divorcio número 5/10; seguidos con D. Bernardino , representado por la Procuradora Dª. Mª. CARMEN ORTIZ CORNAGO, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la expresada resolución; todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución, haciendo saber a las partes que contra la misma puede interponerse recurso de casación o extraordinario por infracción procesal de concurrir los presupuestos establecidos en el artº. 466 y siguientes de la L.E.Civil , para ante el Tribunal Supremo en el plazo de veinte días siguientes al de la notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo relacionado anteriormente es cierto y concuerda bien y fielmente con su original al que me remito. Y para que así conste, y surta los efectos oportunos ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 6 de Madrid, expido el presente que firmo en Madrid, a