Sentencia Civil Nº 180/2013, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 98/2013 de 07 de Octubre de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000180/2013

Ilmos. Sres.

Presidente

D. JOSÉ FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO (Ponente)

D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ

En Pamplona/Iruña , a 7 de octubre de 2013 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 98/2013, derivado de autos de Familia. Divorcio contencioso nº 24/2012, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Tudela ; siendo parte apelante, el demandado, D. Leon , r epresentado por la Procuradora Dª CAMINO ROYO BURGOS y asistido por la Letrada Dª Mª SOCORRO DÍEZ OCHOA ; parte apelada, la demandante , Dña. Tamara , representada por la Procuradora Dª Mª TERESA IGEA LARRAYOZ y asistida por el Letrado D. ALFONSO ANDRÉS ARREGUI LAVÍN .

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 12 de diciembre de 2012 , el referido Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Tudela dictó Sentencia en autos de procedimiento de Familia. Divorcio contencioso nº 24/2012 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

' SE DECRETA EL DIVORCIOdel matrimonio formado por D. Leon y D.ª Tamara y se establecen los siguientes efectos:

Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal.

Se revocan todos los poderes que se hubieran podido otorgar entre sí los cónyuges.

Se atribuye a la Sra. Tamara la guarda y custodia de la hija menor común, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores. Se atribuye a la Sra. Tamara y a su hija, en cuya compañía queda, el uso y disfrute de la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 , NUM002 de Tudela.

El Sr. Leon podrá visitar a su hija en el Punto de Encuentro Familiar 1 hora todos los miércoles por la tarde y otra hora todos los fines de semana, en el horario que se establezca por el Punto de Encuentro

El Sr. Leon deberá abonar a la Sra. Tamara , en concepto de pensión alimenticia de su hija, la cantidad de 300 euros, en la cuenta corriente que designe la madre. El ingreso deberá efectuarlo dentro de los cinco primeros días de cada mes. Esta cantidad se actualizará anualmente conforme al IPC. Los gastos extraordinarios de la menor serán sufragados por mitad por ambos progenitores,

Se atribuye a la Sra. Tamara el uso del vehículo KIA CEED y al Sr. Leon el uso del vehículo Nissan Bluebird, hasta la liquidación de la Sociedad de gananciales, debiendo asumir el demandando el pago íntegro de los préstamos personales y tarjetas de crédito por él contratados.

Sin especial pronunciamiento sobre las costas

Firme la presente resolución líbrese exhorto al Registro Civil que proceda para llevar a cabo la anotación correspondiente.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada , D. Leon .

CUARTO.-La parte apelada, Dª Tamara , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Segunda , en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 98/2013 , habiéndose señalado el día 02/10/2013 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, que la Sala asume a los efectos de integrar los de la presente resolución.

SEGUNDO.-La presente litis tiene su origen en la demanda de divorcio formulada por la representación procesal de Dña. Tamara frente a D. Leon , con base en los hechos y fundamentos que estimó oportunos y solicitando se dicte sentencia por la que se acuerde el divorcio y en la que se decrete:

I.- Cese de la presunción de la convivencia conyugal.

II.- Revocación de poderes mutuos.

III.- Que la hija fruto del matrimonio se queden en compañía de mi patrocinada, la Sra. Tamara , que tendrá a todos los efectos como domicilio legal el que tenga su madre, en la actualidad, el ubicado en la DIRECCION000 , n° NUM000 - NUM001 , NUM002 , de Tudela.

IV.- Se determine un régimen de visitas a favor de don Leon , vigilado, a través de los profesionales que trabajan en punto de encuentro de Tudela, sin derecho de pernocta y progresivo, en base a los informes que elaboren dichos profesionales, para comenzar con visitas controladas en el propio punto de encuentro y que deriven en las formas más aconsejables para la menor, en función del desarrollo de las mismas y de la opinión y valoración de dichos profesionales.

V.- Don Leon , deberá aportar la cantidad de 400 euros mensuales para cubrir los gastos de manutención, estudios, ropa, vivienda de alquiler que paga exclusivamente la madre y otras atenciones de la hija menor, que deberá entregar a la madre dentro de los 5 primeros días de cada mes y que se actualizará cada año con el índice de precios al consumo.

VI.- Respecto de la vivienda sita en DIRECCION000 n° NUM000 - NUM001 , NUM002 , es una vivienda de alquiler a nombre de mi patrocinada, y cuyo uso solicitamos se atribuya a la misma.

VII.- Se atribuya el uso del vehículo rojo KIA CEED, matrícula .... KQN , a doña Tamara , hasta el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales.

Se atribuya al demandado el otro vehículo del matrimonio, Nissan Bluebird, hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.

VIII.- El demandado asumirá el pago íntegro de los préstamos personales y tarjetas de créditos asumidos, sin que mi patrocinada haya tenido intervención en los mismos y que se han realizado sin su conocimiento, todo ello sin perjuicio y hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, y nos referimos a las entidades financieras CITI CARDS, COFIDIS, FINANMADRID, FINANCAR y BBVA DINERO EXPRESS.

Asimismo por la representación procesal de D. Leon se formuló demanda de divorcio frente a Dña. Tamara , con base en los hechos y fundamentos que estimó oportunos y solicitando se dicte sentencia por la que se acuerde igualmente el divorcio, determinándose los siguientes efectos:

1º.- Se atribuya la guarda y custodia de la hija menor, Casilda a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2º.- Que el régimen de visitas de la menor con su padre sea el siguiente: fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes hasta las 20 horas del domingo, todos los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 horas, mitad aritmética de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, eligiendo en caso de discrepancia los años pares la madre y los años impares el padre.

3º.- En concepto de pensión alimenticia a favor de la hija menor debe fijarse la cuantía de 200 euros mensuales.

4º.- Respecto al domicilio familiar se atribuya a la niña y su madre.

5º.-Que se decrete la disolución de la sociedad legal de gananciales.

6º.- Una vez sea firme la sentencia que recaiga en el presente procedimiento, se acuerde expedir los mandamientos oportunos para la inscripción de la sentencia en el Registro Civil correspondiente.

Dicha demanda fue acumulada al procedimiento iniciado con la demanda formulada por Dª. Tamara .

Personada en autos la misma, en relación con la demanda formulada por el inicialmente demandado, contestó a la misma en el sentido de oponerse a la demanda de D. Leon y solicita se dicte sentencia en los términos interesados por la citada demandada en su demanda principal.

Con fecha 12 de diciembre de 2012 se dictó sentencia por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Tudela con el siguiente fallo:

' SE DECRETA EL DIVORCIOdel matrimonio formado por D. Leon y D.ª Tamara y se establecen los siguientes efectos:

Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal.

Se revocan todos los poderes que se hubieran podido otorgar entre sí los cónyuges.

Se atribuye a la Sra. Tamara la guarda y custodia de la hija menor común, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores. Se atribuye a la Sra. Tamara y a su hija, en cuya compañía queda, el uso y disfrute de la vivienda sita en la DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 , NUM002 de Tudela.

El Sr. Leon podrá visitar a su hija en el Punto de Encuentro Familiar 1 hora todos los miércoles por la tarde y otra hora todos los fines de semana, en el horario que se establezca por el Punto de Encuentro

El Sr. Leon deberá abonar a la Sra. Tamara , en concepto de pensión alimenticia de su hija, la cantidad de 300 euros, en la cuenta corriente que designe la madre. El ingreso deberá efectuarlo dentro de los cinco primeros días de cada mes. Esta cantidad se actualizará anualmente conforme al IPC. Los gastos extraordinarios de la menor serán sufragados por mitad por ambos progenitores,

Se atribuye a la Sra. Tamara el uso del vehículo KIA CEED y al Sr. Leon el uso del vehículo Nissan Bluebird, hasta la liquidación de la Sociedad de gananciales, debiendo asumir el demandando el pago íntegro de los préstamos personales y tarjetas de crédito por él contratados.

Sin especial pronunciamiento sobre las costas

Firme la presente resolución líbrese exhorto al Registro Civil que proceda para llevar a cabo la anotación correspondiente.'

Frente a dicha resolución se interpone por el Procurador D. JAVIER MARTÍNEZ GONZÁLEZ, en nombre y representación de D. Leon , recurso de apelación, con base en las alegaciones que estimó oportunas y con el suplico de que se dicte sentencia por la que se revoque la sentencia impugnada y en su lugar se dicte otra por la que se decrete:

1º.- Establecimiento del régimen de visitas siguiente:

Fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes hasta las 20 horas del domingo, todos los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 horas, mitad aritmética de las vacaciones de navidad, semana santa y verano, eligiendo en caso de discrepancia los años pares la madre y los años impares el padre.

2º.- Pensión de alimentos para la menor de 200 euros mensuales a cargo del padre.

3º.- Uso del vehículo KIA CEED a D. Leon , al ser de su propiedad y la parte que más lo necesita dada la ubicación de su domicilio y de cara a un posible empleo.

Admitido a trámite el recurso y dado traslado a las demás partes, por el Ministerio Fiscal se evacuó el traslado impugnando el recurso de apelación, con base en las alegaciones que estimó oportunas y solicitando la confirmación de la sentencia.

Igualmente por el Procurador D. JOSÉ RAMÓN ARREGUI LAVÍN, en nombre y representación de Dª Tamara , se formuló escrito de alegaciones impugnando el recurso de apelación y solicitando la confirmación de la sentencia de instancia en sus propios fundamentos y con expresa imposición de las costas causadas en la alzada a la parte recurrente.

TERCERO.-Vistas las alegaciones de la parte recurrente así como las realizadas por el Ministerio Fiscal y por la parte apelada, la Sala considera correcta y ajustada a Derecho la sentencia de instancia, que debe ser confirmada por sus propios fundamentos, no desvirtuados a juicio de este Tribunal por las alegaciones vertidas en el recurso de apelación que examinamos.

A este respecto cabe hacer las siguientes consideraciones:

1º.- Frente a la sentencia de instancia se interpone, como hemos señalado, recurso de apelación por la representación procesal de D. Leon , impugnando tres de los pronunciamientos de la sentencia de instancia. Concretamente se impugna el régimen de visitas establecido en la sentencia de instancia, solicitando se establezca un régimen de visitas en los términos interesados por la parte recurrente en su suplico del recurso, coincidente con la petición deducida en su demanda de divorcio; interesa que la pensión de alimentos a favor de la hija común Casilda se establezca en 200 euros mensuales, actualizables; y finalmente solicita que el uso del vehículo KIA se atribuya al recurrente.

2º.- Régimen de visitas.

Interesa, como hemos apuntado, la parte apelante que el régimen de visitas establecido en la sentencia de instancia se deje sin efecto y que por el contrario se establezca un régimen de visitas en los términos que pide en su recurso, y concretamente el establecimiento de un régimen de visitas los fines de semana alternos, desde la salida del colegio el viernes hasta las 20 horas del domingo; todos los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 horas; mitad aritmética de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, eligiendo en caso de discrepancia los años pares la madre y los años impares el padre.

La juzgadora de instancia ha establecido un régimen de visitas más limitado, concretamente el consistente en que el Sr. Leon podrá visitar a su hija en el Punto de Encuentro Familiar, una hora todos los miércoles por la tarde y otra hora todos los fines de semana, en el horario que se establezca por el Punto de Encuentro.

Las razones para establecer un régimen de visitas tan limitado o reducido, viene a apoyarse en las razones que ya en su momento consideró la juzgadora y apuntó en su Auto de 9 de noviembre de 2012, y fundamentalmente se basa en la circunstancia de haberse producido un periodo extenso (en su momento de cinco meses, en la actualidad cabe pensar que más), de falta de relación absoluta entre el padre y su hija Casilda , atendiendo igualmente a la corta edad de la niña, nacida el NUM003 de 2008. Considera la juzgadora de instancia, que dicha situación de incomunicación absoluta entre el padre y la hija necesita, para su normalización, de un régimen de visitas progresivo, en principio tutelado, a través del Punto de Encuentro Familiar, de manera que pueda ir en dicha dirección de normalización, de dicha manera progresiva, la relación entre padre e hija.

De alguna manera la resolución adoptada por la juzgadora de instancia viene apoyada por las conclusiones del informe psicológico, obrantes al folio 225 y ss., que si bien viene referido única y exclusivamente respecto de la madre y de la hija, no deja de poner de relieve una cierta reticencia por parte de la menor respecto de su padre, derivada precisamente del hecho de esa falta de relación normalizada, inexistente más bien, y que hace que la niña viva como una ausencia del progenitor paterno la relación entre ambos.

No obstante las razones expuestas por la parte apelante, y no siendo el caso de que se discuta la inidoneidad del progenitor ahora apelante, para relacionarse normalmente con la niña, ello no obstante y dado que la adopción de la medida debe hacerse siempre desde el prisma y preponderancia del mayor beneficio de la menor, resulta prudente y aconsejable, que la reanudación de las visitas entre el padre y la hija se hagan de la manera establecida en la sentencia recurrida.

Lo anterior no implica una incongruencia, tal como denuncia la parte apelante, dado que en este ámbito de la adopción de medidas a favor de los hijos, la posibilidad que tiene el juzgador de instancia es mucho más amplia que en el procedimiento civil ordinario, desde el momento en que cabe la actuación de oficio del juzgador de instancia, para que la adopción de las medidas que interesen las partes, siempre se haga desde la perspectiva del mayor beneficio de la menor, y en este caso resulta ajustado a derecho y repetimos prudente, que el establecimiento del régimen de visitas se haga en la forma señalada en la sentencia de instancia, máxime cuando, por una parte no implica negar dicha relación entre progenitor e hija, sino que deberá ir incrementándose de manera progresiva en la medida en que la relación de padre e hija se vaya normalizando, que en ningún caso supone una afirmación de falta de idoneidad para realizar este régimen de visitas y en definitiva para que el padre esté con la hija, pudiendo con posterioridad incrementarse e incluso establecer la posibilidad de la pernocta y finalmente sin olvidar que la juzgadora de instancia también mantiene desde el principio la relación de comunicación entre padre e hija, lo que sin duda, si se realiza en los términos que cabe esperar de la relación normal entre un padre y una hija, facilite el posterior desarrollo y progresión en el establecimiento de un régimen de visitas en los términos que interesa la parte apelante.

Procede en consecuencia desestimar en este punto el recurso de apelación que examinamos.

3º.- Como segundo motivo de impugnación se solicita que la pensión de alimentos para la menor se fije en 200 euros mensuales.

La juzgadora de instancia fija dicha pensión de alimentos en la cantidad de 300 euros mensuales, actualizables, siendo los gastos extraordinarios de la menor por mitad entre ambos progenitores.

Apoya la parte apelante la petición de la fijación de una pensión de alimentos para la hija en cuantía inferior a la establecida en la sentencia de instancia, sobre la base de la situación de desempleo en que se encuentra y que no percibe en la actualidad ninguna prestación por dicha circunstancia.

Ello no obstante, y a la vista de los datos obrantes en la causa, la Sala considera que la juzgadora de instancia ha valorado correctamente las posibilidades de contribución a las necesidades alimenticias de la hija menor, contabilizadas en la cuantía de 800 euros mensuales, que darían lugar en principio a que cada progenitor, que perciben ingresos, si bien en la actualidad también la madre acredita que se encuentra en situación de desempleo, contribuyeran cada uno de ellos por una cuantía similar de 400 euros mensuales.

La juzgadora de instancia ha atendido la situación de desempleo del recurrente y fija en 300 euros mensuales la pensión de alimentos para la hija, con lo que se conforma la parte contraria.

Aun teniendo en cuenta las circunstancia de desempleo del apelante, hay otras circunstancias que permiten mantener la pensión de alimentos en la cuantía fijada en la sentencia de instancia, habida cuenta que como consecuencia del despido de la actividad laboral, que realizaba el apelante percibió una indemnización, de la que no ha dado cuenta acerca de su uso y que debe ir destinada prioritariamente a sufragar las necesidades de los hijos menores. A lo anterior hay que añadir que tiene cubiertas sus necesidades de alimentación, habitación y de otro orden, dado que así lo reconoce el apelante, ya que convive en casa de sus progenitores.

Además cabe añadir, que reconoce el apelante que colabora en la empresa de la que es titular su padre y que algún tipo de remuneración puede obtener como consecuencia de esta prestación o colaboración, no siendo aceptable que dicha contraprestación a su colaboración en el negocio familiar, sea la correspondiente a la atención de sus necesidades, pues o bien ello es así y por lo tanto puede contribuir y debe contribuir con el pago de la pensión de alimentos a favor de la hija, con cargo a la indemnización en su momento percibida por el despido, y en cualquier caso deberá compatibilizar la contraprestación a las prestaciones que recibe de sus padres, con la necesidad de subvenir a las necesidades de la hija menor, de manera que dicha colaboración con el negocio familiar deberá, si tiene un contenido económico y lo tiene, tal como reconoce la parte apelante, dado que es el equivalente a la contraprestación que percibe en especie, deberá tener, repetimos, una cuantificación para poder también subvenir a las obligaciones, que como progenitor tiene respecto de su hija Casilda .

En definitiva consideramos también ajustada a la capacidad económica del apelante, deducida de las circunstancias señaladas y a las necesidades de la hija, la fijación y mantenimiento en definitiva de la pensión de alimentos en 300 euros mensuales.

4º.- Finalmente impugna que se haya atribuido a Dña. Tamara el vehículo KIA que estaba en el ámbito de la comunidad familiar formada por los litigantes, sin que en este momento entremos a dilucidar el título de propiedad o de otro tipo que pudiera tener uno u otro sobre este vehículo.

La parte apelante solicita su atribución en función de que es el propietario y que por otra parte es necesario para un eventual desplazamiento, en relación con un trabajo que pudiera desarrollar.

En relación con esto último habría que señalar, que cuando se produzca dicho evento podrá la parte, si es la más necesitada, interesar la modificación de la medida y pedir que se le atribuya el vehículo. En cualquier caso no acredita la parte apelante ser titular del vehículo y sí por el contrario la parte apelada ha acreditado que el vehículo está a su nombre y que en el seguro de circulación aparece como tomador el padre de la apelada.

En consecuencia no procede tampoco estimar este último punto del recurso de apelación examinado.

CUARTO.-Dada la desestimación del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la L.E.C ., procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación, interpuesto por el Procurador D. JAVIER MARTÍNEZ GONZÁLEZ, en nombre y representación de D. Leon , frente a la sentencia de fecha 12 de diciembre de 2012 , dictada por la Sra. Jueza del Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Tudela , en autos de Divorcio contencioso nº 24/2012 , debemos confirmar y confirmamosla citada sentencia, con imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma devuélvanse los autos al juzgado de procedencia.

Líbrese por la Sra. Secretaria Judicial de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el Rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias Civiles de esta Sección.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.