Sentencia Civil Nº 180/2013, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 152/2013 de 04 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN Nº 152/13

Nº Procd. Civil : 478/12

Procedencia : Primera Instancia de Zamora nº 6

Tipo de asunto : Divorcio

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 180

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente/a

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

D. JESÚS PÉREZ SERNA

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En la ciudad de ZAMORA, a 4 de noviembre de 2013.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento de Divorcio nº 478/12, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 6 de Zamora , RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 152/13; seguidos entre partes, de una como apelante D. Roman , representado por la Procuradora Dª. Mª DEL CARMEN DE SOTO MICHINEL , y dirigido por el Letrado D. BALTASAR PASTOR ALVAREZ , y de otra como apelada Ascension , representada por el Procurador D. JUAN MANUEL GAGO RODRÍGUEZ y dirigida por la Letrada Dª. CARMEN JUANES CACHO y el MINISTERIO FISCAL .

Actúa como Ponente, el Iltmo Sr. D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.º 6 de Zamora, se dictó sentencia de fecha 22 de marzo de 2013 , cuya parte dispositiva, dice: ' FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Don Juan Manuel Gago Rodríguez en nombre y representación de doña Ascension contra Don Roman , representado por Doña Carmen De Soto Michinel, debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio de los expresados, por divorcio, con todos los efectos legales inherentes, acordando como medidas complementarias las siguientes: 1º. La Patria Potestad sobre los hijos menores del matrimonio, se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores, correspondiendo el ejercicio ordinario de la misma a la madre y el extraordinario a ambos.- 2º. La guarda y custodia de los menores se atribuye a la madre.- 3º. Se establece como régimen de visitas a favor del padre para con sus hijos, en defecto de acuerdo el siguiente: El padre podrá tener en su compañía a sus hijos, los fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes hasta la entrada al mismo el lunes y todos los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20,00 horas debiendo reintegrar a los mismos en el domicilio familiar; en vacaciones de Semana Santa, verano y Navidad, cada progenitor disfrutará de los niños la mitad de las mismas, eligiendo en defecto de acuerdo los mismos, la madre, los años impares y el padre los pares. Se establece la prohibición expresa para el demandado de salir del territorio nacional con sus hijos, sin autorización de la actora.- 4º. En concepto de pensión alimenticia, el padre debe satisfacer la cantidad de 250 Euros para cada uno de sus hijos, cantidad que ingresará por meses anticipados en los 5 primeros días de cada mes y en la cuenta que la madre designe, suma que será actualizada automáticamente conforme a las variaciones anuales que experimente el IPC del Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya, siendo soportados los gastos extraordinarios que puedan surgir por mitad entre ambos progenitores.- NO cabe hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública y habiéndose interesado práctica de prueba documental, resolviendo sobre lo solicitado por auto de fecha 18 de junio de 2013 se acuerda admitir el documento que aporta la representación procesal de la parte apelante, quedando el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 31 de octubre de 2013.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia objeto del recurso decretó la disolución por divorcio del matrimonio en su día contraído por los litigantes, y al tiempo fijó las medidas definitivas que habían de regir a partir de dicho momento, con relación a la guarda y custodia de los hijos menores de ambos, a su régimen de visitas, y a los aspectos económicos que la disolución matrimonial lleva consigo.

Contra la resolución recaída se formula recurso de apelación por la representación procesal del demandado, don Roman , impugnando dos de tales medidas, en concreto, a la relativa al régimen de visitas establecido a su favor respecto de sus hijos, y la referente a la cuantía de alimentos establecidas para cada uno de los dos hijos y a su cargo. Alega, como motivo para la modificación de lo acordado por la juez a quo, el error en la valoración de la prueba por parte de la misma, pues por un lado, el régimen de visitas no se adecua a lo solicitado y propuesto por el equipo técnico adscrito al juzgado, y por otro, los ingresos que percibe el demandado se han visto reducidos de forma notable como consecuencia de la crisis que ha afectado especialmente al sector de la construcción, que era en el que él se movía primordialmente dado que es carpintero autónomo.

SEGUNDO.-En lo que atañe a la primera de las medidas sometidas a consideración de esta Sala, la solicitada ampliación del régimen de visitas de los niños fijado a favor del padre, una vez vistas las razones aducidas por la juez a quo en apoyo de su decisión, y las alegadas por el recurrente para el cambio de ésta, procede, desde ya, ratificar la solución propuesta en la instancia.

El hecho de que uno de los cónyuges deba de tener la guarda y custodia de los niños no significa que el otro no esté capacitado para ello, sino que supone resolver una cuestión planteada por la propia separación de los padres, de tal modo que, partiendo de la igualdad de condiciones de ambos progenitores para llevarla adelante, la atribución a uno u otra se haga, no a tenor de las ocupaciones laborales del padre o la madre, sino del conjunto de circunstancias concurrentes en el caso, entre las que no son de excluir las atinentes a la edad de los hijos y a la propia trayectoria habida hasta el momento presente en el ámbito familiar.

En esta línea, aunque ciertamente el informe psicosocial del equipo técnico adscrito al juzgado propone un régimen amplio de visitas, --la diferencia con el acordado por la juez se ciñe a la pernocta entre semana y a los dos días inter semanales en la semana en que el padre no disfrute de ellos el fin de semana --, no lo es menos que la concesión de la guarda y custodia a la madre entra dentro de lo aconsejable, pues no en vano ha sido la misma quien se ha ocupado de ellos desde su nacimiento, que éstos tienen aún pocos años, que ha sido largo el periodo de tiempo en el que han estado alejados del padre, y que es preciso que se establezca un adecuado y normalizado contacto paterno-filial. En este sentido, el régimen establecido se considera suficiente en orden al fin pretendido y al tiempo también adecuado a la perfecta estabilidad de los hijos menores, en tanto que permite mantener, como dice la juez de instancia, las rutinas diarias de los niños, necesarias, dada su corta edad.

Se desestima, por tanto, el presente motivo de recurso, máxime considerando que lo expuesto ha de entenderse vigente en tanto subsistan las circunstancias tenidas ahora en cuenta, y salvo acuerdo, constatado, de los progenitores. Es razón para todo ello, la actual edad de los menores y la necesidad de consolidar, en tal crucial edad y etapa en la formación de los niños, su estabilidad emocional y familiar.

TERCERO.-Con relación al tema de la excesiva cuantía de la pensión alimenticia señalada a favor de los dos hijos de los litigantes y a cargo del padre, parte este, como apelante, en su petición de rebaja del hecho de que la obligación de alimentos incumbe a ambos progenitores, y del dato de que sus ingresos se han visto reducidos de manera llamativa en los últimos años, acreditándolo a través de sus declaraciones fiscales aportadas a las actuaciones.

Pues bien, centrado así el motivo del recurso, hay que señalar que las medidas relativas a la guarda y custodia y cuidado de los hijos, en situaciones de crisis matrimonial como la presente, han de estar inspiradas en el principio del 'favor filii', procurando, ante todo, el beneficio o interés de los mismos, en orden a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, por encima de los legítimos intereses de sus progenitores. Este principio de protección integral de los hijos constituye un criterio teleológico de interpretación normativa, expresamente reconocido en los artículos 92 , 96 y 103, entre otros, del código civil que debe presidir la aplicación de la ley en esta materia.

Consecuencias relevantes del principio del 'favor filii', en el orden procesal, son, por un lado, que las medidas que afectan a los hijos menores de edad, y que derivan de una sentencia de nulidad matrimonial, separación o divorcio, han de ser imperativamente acordadas por el juez, incluso de oficio y sin necesidad de someterse estrictamente a los principios dispositivo y de rogación, característicos del proceso civil, según se infiere de la expresión 'determinará' que emplea el artículo 91 del referido código civil . Así pues, la fijación de la pensión de alimentos de los hijos menores de los litigantes, ha de hacerse por el juzgado atendiendo tanto a los argumentos aportados por las partes, como a las necesidades de los menores y a las posibilidades del obligado a prestarlos.

A este respecto, los argumentos de la sentencia de instancia inciden sobre una de las variables a tener en cuenta para la fijación de la pensión: las posibilidades económicas del padre. Alude que éste es carpintero autónomo, con carpintería propia; a las fotografías del mismo aportadas a los autos, en los que se le ve trabajando; a los ingresos que tenían mensualmente en años anteriores; al hecho de que los autónomos reciben en ocasiones dinero en B por su trabajo; y a la cantidad que tiene fijada en concepto de pensión para su hija fruto de una relación anterior.

Sin embargo, del examen de lo actuado, no permite vislumbrar una situación económica del demandado como la que parece percibirse en la sentencia de instancia. El hecho de que se le viera trabajando, fotografías en tal sentido, no indica, en sí mismo, nada pues en ningún momento se ha dicho que no tenga trabajo, sino que éste se ha reducido en gran medida de resultados de la crisis del sector de la construcción; menos aún que el producto de tal trabajo no aparezca declarado en sus documentos fiscales. Por el contrario, éstos, aunque referidos a un régimen de estimación directa, contienen unas cifras de ingresos que no concuerdan con las que pudieran deducirse de la sentencia de instancia.

Si ello es así, y si la variable referida a las necesidades de los menores no ha sido objeto de consideración, -- sobre este particular, y al margen de los gastos de colegio de Abelardo , entonces en edad no escolar, nada consta sobre otro tipo de circunstancias relativas a la educación, salud y sustento de los menores que justifiquen una cuantía concreta de la pensión alimentaria --, se considera, habida cuenta que estamos ante una obligación que incumbe a ambos progenitores, y así mismo, que en sentencia se prevé la existencia de gastos extraordinarios a abonar simultáneamente con la pensión de alimentos, que la cantidad fijada en sentencia debe ser reducida a 175 € mes por hijo, al ser la misma acorde con el conjunto de variables concurrentes en el caso, entre ellas las relativas a los ingresos declarados del padre.

Por último, tal contribución por parte del padre, no significa que la madre ha de hacer igual aportación en términos económicos; está ostenta la guarda y custodia, lo que conlleva un trabajo específico de atención al hijo o hijos, que sin merma del estatus tenido hasta ahora por la familia, va dirigido a lograr la total satisfacción de sus necesidades alimenticias, educacionales, sociales y de todo tipo.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC , las costas de la presente alzada no son objeto de imposición expresa a ninguna de las partes; la estimación parcial del recurso y la propia naturaleza de la discusión y el objeto de la misma, así lo propugna.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Roman , contra la sentencia dictada en fecha 22 marzo del año en curso por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número seis de esta ciudad, confirmamos referida sentencia en todos sus pronunciamientos salvo en el relativo o que la cuantía de la pensión alimenticia a abonar a favor de sus hijos Lucía y Abelardo por el padre será la de 175 € mensuales en vez de en la fijada en la sentencia recurrida.

No se hace expresa imposición de las costas procesales de la presente alzada a ninguna de las partes en litigio.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.