Sentencia Civil Nº 180/2014, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 296/2013 de 02 de Julio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 180
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. JUAN RUIZ RICO RUIZ MORON
MAGISTRADOS
D RAFAEL GARCIA LARAÑA
Dª ANA DE PEDRO PUERTAS .
En la ciudad de Almería a 2 de julio de 2014
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 296/13 los
autos procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer1ª de Almería seguidos con el nº 141/12 sobre
Modificación de Medidas Definitivas de sentencia de separación entre partes, de una como apelante D. Luis
Antonio , representado por el Procurador de los Tribunales D. José Antonio Torres Caparrós, y dirigido por la
Letrada Dña. María de los Angeles Herrero de Haro, y de otra como apelada Dª Virtudes , representada por
la Procuradora de los Tribunales Dña. María Dolores Jiménez Tapia, y dirigida por la Letrada Dª Elvira Romero
Beltrán, Con intervención del Ministerio fiscal, que ha sido parte apelante-adherida, y en base a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO. - Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado nº1 de Violencia sobre la Mujer en los referidos autos se dictó sentencia con fecha 13 de marzo de 2013 cuyo Fallo dispone: ' Que estimando la demanda de modificación de medidas definitivas prestnada por la Procuradora Sra. Jiménez Tapia en nombre y representación de Dña. Virtudes frente a D. Luis Antonio , representado por el Procurador Sr. Torres Caparrós, DECLARO haber lugar a la modificación de la atribución del domicilio familiar, otorgada inicialmente a D. Luis Antonio , que fue establecida mediante convenio regulador judicialmente aprobado en sentencia de 28 de abril de 2003 , DECIDO conceder el uso y disfrute de dicho domicilio sito en CALLE000 , NUM000 , NUM001 , Huércal de Almería (Almería) a DOÑA Virtudes que podrá disfrutarlo en compañía de su hija incapaz.

Se imponen las costas procesales a la parte demandada...'.



TERCERO .- Contra la referida sentencia, la representación de la parte demandada interpuso recurso de apelación interesando se revoque la sentencia y se desestime la demanda.

Admitido el recurso, se presentó escrito de oposición por la parte apelada. El Ministerio Fiscal se adhiere parcialmente al recurso y en virtud de la prueba entiende que el interés jurídico mas necesitado de protección es la hija incapaz y que la situación de la misma no se ha visto modificada desde el año 2004, por lo que interesa la revocación de la resolución recurrida y se dicte otra acorde a lo interesado por el fiscal en la vista.



CUARTO .- Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se formó el rollo de sala, se turnó de ponencia y personados los apelantes, se señaló para el día 2 de julio de 2014, quedando los autos vistos y conclusos para sentencia.



QUINTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente la Ilma. Sra.Magistrada Dª ANA DE PEDRO PUERTAS .

Fundamentos

PRIMERO. - En el procedimiento del que dimana la presente alzada, la demandante, Dª Virtudes , formuló demanda de modificación de medidas definitivas acordadas de mutuo acuerdo en sentencia de separación de 28 de abril de 2003 en lo relativo al uso de la vivienda que fue familiar sita en Huercal de Almería, alegando que firmó el convenio por miedo a su esposo y que pese a que posteriormente reanudaron la convivencia, se produjo nuevamente la ruptura por la situación, habiendo sido condenado el demandado por sendos delitos de amenazas en el ámbito de violencia sobre la mujer. Sostenía que todos los hijos a la fecha son mayores de edad, si bien Dª Virtudes es discapacitada, habiendo sido nombrada la actora tutora, siendo así que la vivienda se les adjudicó por la Junta en atención a esa circunstancia y está acondicionada a la misma, que actualmente se encuentra en situación de desempleo y vive en casa de otra hija, siendo su intención que la hija discapacitada ingresada provisionalmente en un centro pueda convivir con la madre en esa vivienda.

El demandado se opuso a la demanda alegando que no es cierto que la vivienda se concediera por la minusvalía de la hija, ni que el convenio se firmase coaccionada, siendo así que el demandado cuenta con 60 años y percibe un subsidio temporal por razón de desempleo, por lo que precisa la vivienda y no hay alteración de circunstancias que justifique la modificación de lo fijado en su día.

El Ministerio Fiscal se opuso en la vista a la modificación de medidas en tanto desde el año 2004 no ha cambiado la situación de la hija discapacitada ingresada en un centro desde aquella fecha.

La sentencia de instancia estima la demanda con imposición de costas al demandado y, tras considerar que no se justifica vicio alguno en el consentimiento de la firma del convenio y que en todo caso habría de ventilarse por el proceso correspondiente, si entiende que ha habido un cambio de circunstancias que justifica atribuir el uso de la vivienda a la madre en compañía de la hija incapaz; estima que ha variado la situación económica de la madre respecto de la separación por cuanto en aquella fecha cobraba 600 euros y podía pagar un alquiler conviviendo con la hija discapacitada y actualmente solo percibe una prestación por desempleo; además, si bien es cierto que la hija discapacitada no reside habitualmente con la actora pues su enfermedad lo impide, es tutora de la hija y considera legítima la aspiración de poderla tener en vacaciones o períodos de tiempo mas cortos, siendo así que ese cuidado no lo puede prestar en la vivienda de su otra hija. Por ello y, pese a que constata que el demandado se encuentra en situación económica idéntica, considera que el cambio de situación, justifica el cambio del uso de la vivienda para que pueda atender debidamente al discapacitado.

Frente a este pronunciamiento se alza tanto el demandado, como el Ministerio Fiscal El demandado impugna la modificación y la imposición de costas alegando error en la valoración de la prueba e infracción de las normas que rigen la modificación de medidas al no constar esa variación, dado que ambos se encuentran en situación precaria, que no se acredita la adaptación de la vivienda a la discapacidad de la hija ni que se concediese en atención al misma y sin que pueda considerarse la actora el interés mas necesitado de protección cuando reconoce expresamente la imposibilidad de convivencia con la hija y que está residiendo permanentemente en Jaén.

El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso interesando la revocación de la sentencia por cuanto el interés necesitado de protección es la hija incapaz y su situación no se ha visto modificada desde el año 2004.



SEGUNDO .- Con carácter previo, han de realizarse unas consideraciones esenciales al objeto de la presente alzada en un proceso de modificación de medidas.

Primero, que como esta Sala ha reiterado en ocasiones (SAP de Almería , sección 2,ª de 12 junio de 2013 , 25 junio de junio de 13 y 30 de marzo de 13 entre las mas recientes)el procedimiento que aquí se sustancia es el de modificación de las medidas adoptadas en un previo procedimiento sobre divorcio, modificación que contempla, para los supuestos de nulidad matrimonial, separación o divorcio, los arts.

90, párrafo tercero, y art. 91, último inciso, ambos del Código. Dicho precepto exige, como así lo pone de manifiesto la propia resolución recurrida, para el éxito de la modificación pretendida, que se produzca una sustancial alteración en las circunstancias, y es evidente que en virtud de la carga probatoria, que, de modo general, contempla el art. 217 de la LEC , la acreditación de esa sustancial alteración corresponde a la parte demandante . Estamos en un proceso de modificación de medidas y de conformidad con lo prevenido en los artículos 90 y 91 'in fine' del C.C . y 775 de la L.E.C ., las medidas complementarias establecidas en un pleito matrimonial, de nulidad, separación o divorcio, podrán ser modificadas judicialmente cuando se alteren sustancialmente las circunstancias; y conforme viene manteniendo reiteradamente esta Sala, ello ha de implicar para el éxito de la pretensión modificadora deducida, una alteración de los datos y factores sobre los que se asentó la resolución judicial, y ello en forma tal que los pronunciamientos de la misma no respondan ya a la realidad subyacente y siempre que, además, dichos cambios no sean propiciados voluntariamente por alguna de las partes, precisamente aquella que insta el proceso modificatorio.

Segundo; que como premisa previa para analizar el argumento de los recurrentes , debe señalarse que la acogida del error valorativo exige que aparezca evidenciado de modo directo, patente e inequívoco y sin necesidad de acudir a la formulación de hipótesis, conjeturas o deducciones, y ello es así por que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores ( Sentencia de 23 septiembre 1996 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgado de instancia hace de toda la prueba practicada, por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente a aquel y no a las partes ( Sentencia de 7 octubre 1997 ) y si bien la apelación transfiere al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, la misma debe quedar reducida a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez «a quo» de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Tercero, en materia de uso de la vivienda, el artículo 96-1º del Código civil establece que en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar, corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden, precepto que supedita al interés más necesitado de protección la concesión del uso de la vivienda familiar, lo que parece a indicar que sienta la presunción iure ex de iure de que el interés prevalente es siempre el de los hijos menores, a quienes normalmente ya perjudica en mayor o menor media la ruptura de los padres como para hacerle salir de la vivienda que venía siendo su entorno cotidiano. No se trata de que el ordenamiento jurídico no brinde protección a personas con mayor o menor grado de discapacidad, pues también se trata de un imperativo constitucional en el marco del art 49 de la CE y en la Convención Internacional de los Derechos de las personas con discapacidad de 13 de diciembre 2006, ratificada por Instrumento de 23 de noviembre 2007 y en la Ley 26/2011, de 1 de agosto de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad . Ahora bien, el propio Tribunal Supremo en STS de 30 de mayo de 2012 cuando ha abordado una equiparación desde el punto de vista de la protección en supuestos de crisis, de menores y discapacitados, lo hace siempre en atención a los hijos, aplicando a hijos mayores discapacitados, los mismos principios de protección que a los menores, señalando en la citada sentencia que los hijos incapacitados deben ser equiparados a los menores en este aspecto, porque su interés también resulta el más necesitado de protección, por lo que están incluidos en el art. 96.1 CC , que no distingue entre menores e incapacitados. A favor de esta interpretación se encuentra la necesidad de protección acordada en la Convención Internacional de los Derechos de las personas con discapacidad, de 13 de diciembre 2006, ratificada por Instrumento de 23 de noviembre 2007, y en la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad

TERCERO .- Presupuesto lo anterior, ha de analizarse si efectivamente concurren los presupuestos de alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al tiempo de la separación en el año 2003 para justificar el cambio del uso del que fue domicilio familiar. El juez de instancia estima la pretensión atendiendo al cambio de la situación económica de la actora que le impide acceder a una vivienda, a que está conviviendo en la vivienda de otra hija no adaptada para la discapacitada y que su condición de tutora legitima su aspiración de tenerla en su compañía en períodos vacacionales o mas breves, por lo que considera que es la actora quien representa, en atención a su hija discapactitada, el interés mas necesitado de protección.

Ahora bien, en torno a la situación al tiempo de separación en el año 2003 y con respecto a la situación de la hija discapacitada cuya protección jurídica es equiparable a la de un menor- no combatido en la alzada el supuesto vicio de consentimiento en la firma y ratificación en presencia judicial del convenio- , la sentencia de 28/4/2003 que aprueba el convenio regulador ( folios 17 y ss) acredita cuando los cónyuges suscribieron el convenio, ambos afirmaban que la 'hija Virtudes , no obstante su mayor edad, presenta una situación de incapacidad consistente en retraso psicomotor, hipotonía generalizada y deficiencia mental media que disminuye su capacidad al 79 % y que precisa ayuda de terceras personas que al tiempo de la separación se las presta la madre, reconociendo el padre que le limita el acceso al trabajo, que la madre en compañía de la entonces hija menor Eva María y la discapacitada viven en otra vivienda, en tanto al esposo se le atribuye el uso de la vivienda familiar y la obligación de abonar por cada hija 186 euros'. Además de este convenio regulador, del interrogatorio de la actora resulta acreditado que la madre en esa época ganaba unos 600 euros y vivía en una vivienda del alquiler en compañía de las hijas, pero como expresamente reconocen ambas, nadie combate y resulta esencial en este litigio, desde el año 2004, la hija mayor discapacitada reside de forma permanente en un centro en Jaén y no con la madre, tiene una pensión de unos 536 euros de la que abona al centro de la Diputación 417 euros( documento aportado en la vista, folio 64 bis) y aún cuando se haya tramitado su incapacitación judicial con posterioridad- pese a que no se aporta la sentencia - y se haya nombrado tutora a la madre aceptando el cargo en marzo de 2011( folio 31 de los autos), la parte no justifica que desde el año 2004, el ejercicio de esa tutela, primero, de hecho pactada por los cónyuges y luego, de derecho al ser nombrada judicialmente tutora, haya precisado para su ejercicio una vivienda, pues se insiste, como resalta la resolución de instancia, la propia actora reconoce no ser posible la convivencia por su enfermedad y agresividad, sin que ese ingreso residencial pueda calificarse como se sostenía en la demanda de 'provisional', cuando es permanente y continuado desde hace 10 años y no hay viso ni intención- así se reconoce expresamente en la vista, tal y como obra en soporte videográfico-, ni mucho menos prueba de que justifique la pretensión de modificar el domicilio de la discapacitada, por lo que, en contra de la resolución de instancia consideramos que el cambio del uso de la vivienda no puede obedecer al interés de la hija mayor discapacitada, pues respecto de ese interés no hay alteración alguna, ni siquiera a los aludidos fines de semana que afirma querer tenerla en su compañía cuando no consta que realmente se haya verificado ese traslado en ninguna ocasión. Tampoco se acredita que el uso de esa vivienda de protección oficial atribuido en julio de 1988 por parte de la Junta lo fuese en atención a la discapacidad de la hija, ni que sea una vivienda especialmente adaptada, pues el documento obrante al folio 33 solo justifica que la adjudicación se hizo a la unidad familiar y ni del interrogatorio ni testifical, se acredita otra peculiaridad que estar en una primera planta con ascensor y rampa y que al parecer esa adjudicación fue en alquiler por un importe de unos 20 euros.

En cualquier caso, no se debe olvidar que en el año 2003, los padres con aprobación judicial e intervención fiscal, consideraron que esa vivienda no era necesaria para la hija discapacitada y que desde el año 2004 no convive con la madre hoy tutora. Como señala el Ministerio Fiscal en su adhesión al recurso, la prueba acredita que la situación de la discapacitada no ha sufrido alteración, por lo que no puede alterarse el uso en atención a la misma.

Partiendo de que la decisión sobre alteración del uso de la vivienda y modificación de circunstancias no puede efectuarse en torno a la hija mayor discapacitada equiparada en nuestro ordenamiento a una menor, ha de ponderarse si efectivamente en el presente proceso, se ha acreditado un cambio de circunstancias en los cónyuges que legitime el cambio y que represente a la actora como interés mas necesitado de protección; en el 2003 la actora ganaba unos 600 euros según sus declaraciones y actualmente está en desempleo, tiene 54 años y ha agotado a fecha 21/3/2013 el subsidio que percibía de unos 426 euros; respecto del demandado al que se le atribuyó la vivienda en el 2003 de mutuo acuerdo y sin atender en modo alguno en su atribución a las necesidades de la hija discapacitada pues esta residía en otra vivienda, no se conoce si situación económica en aquella fecha aún cuando habida cuenta los alimentos fijados en la resolución (376 euros )y el uso de la vivienda, no puede estimarse muy elevada, siendo así que en la actualidad, tiene 63 años, también está desempleado e igualmente ha agotado el subsidio como acredita la documental.

Ante esta situación, aún habiendo alteración de circunstancias solo se acredita un empeoramiento de la situación económica de ambos en situación de desempleo, pero no una modificación sustancial de circunstancias que justifique la alteración del pronunciamiento judicial en aras a la hija mayor de edad, cuyos intereses permanecen invariables, siendo así que ambos se encuentran en una situación precaria de carencia de ingresos con posibilidad de acceso al mercado laboral, incluso con mayor dificultad para el demandado dada su mayor edad.

Por ello, consideramos que atendiendo a la prueba practicada y a los presupuestos legales que exige toda modificación de medidas y a que no se acredita en modo alguno alteración en lo relativo a la situación de la discapacitada y su guarda desde el año 2004, no procede modificar el uso de la vivienda, con revocación de este pronunciamiento y estimación del recurso.



CUARTO.- Respecto de las costas de la alzada, dada la estimación del recurso no ha lugar a pronunciamiento. En cuanto a las de instancia al margen de la revocación, tal y como alega el recurrente, se trata de un proceso en que se han debatido los intereses de una persona discapacitada y en la que por razón de los bienes jurídicos en conflicto, no procede la imposición de costas a ninguna de las partes, independientemente del fondo de la resolución.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que con ESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la sentencia dictada el 13 de marzo de 2013 por el Illmo Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº1 de Almería sobre modificación de Medidas Definitivas de los que deriva la presente alzada, REVOCAMOS la resolución y en su lugar dictamos otra por la que: 1- Se desestima la demanda de modificación de medidas acordadas en sentencia de 28 de abril de 2003 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº1 de Almería .

2- No ha lugar a la imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución a los efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.