Sentencia Civil Nº 180/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 1012/2012 de 14 de Mayo de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0016976

Recurso de Apelación 1012/2012

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 09 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1726/2009

APELANTE:JESUS HERRERO SL

PROCURADOR D./Dña. PAULINO RODRIGUEZ PEÑAMARIA

APELADO:PLODER UICESA SA

PROCURADOR D./Dña. ALEJANDRO ESCUDERO DELGADO

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. CESAREO DURO VENTURA

Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA

En Madrid, a catorce de mayo de dos mil catorce.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1726/2009 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 09 de Madrid a instancia de JESUS HERRERO S.L.como parte apelante, representada por el Procurador D. PAULINO RODRIGUEZ PEÑAMARIA contra PLODER UICESA S.A.como parte apelada, representada por el Procurador D. ALEJANDRO ESCUDERO DELGADO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 26/07/2012 .

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 09 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 26/07/2012 , cuyo fallo es el tenor siguiente:

'Que desestimando la demanda interpuesta por la mercantil JESUS HERRERO S.L. contra PLODER UICESA S.A.U. debo absolver y absuelvo a la expresada demandada de las pretensiones condenatorias solicitadas por la actora, con expresa imposición de costas a ésta última.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de JESÚS HERRERO S.L., que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso trae causa del juicio ordinario promovido por la mercantil JESUS HERRERO S.L., mediante demanda presentada el 29 de julio de 2009 frente a PLODER UICESA S.A.U. (antes UCEDESA OBRAS Y CONSTRUCCIONES, S.A.), en reclamación de la cantidad de 367.669,49 euros, más 57.030,50 euros de intereses devengados hasta la fecha de la demanda, por los trabajos de fabricación e instalación de carpintería de madera en viviendas de Cedeira (La Coruña), San Paio de Navia (Vigo), La Granja de San Ildefonso (Segovia) y San Sebastián de los Reyes (Madrid). En concreto, se reclaman:

a.- Obra de 26 viviendas en Cedeira: 134.246,06 euros por trabajos realizados en la obra y factura impagada de 31 de mayo de 2007 por 128.459,59 euros más su retención de 5.786,47 euros.

b.- Obra en 192 viviendas en San Paio de Navia (Vigo): 191.974,68 euros por trabajos realizados en la obra y facturas impagadas, más 33.173,645 euros de retenciones. Total: 225.148,32 euros. Admite autorizaciones a la demandada para el pago a proveedores, que cuantifica en un total de 163.416,10 euros (sus documentos 45 a 48), aunque añade que la eventual atención de esas autorizaciones nunca fue confirmada y que las facturas se han emitido en base a las proformas previamente expedidas por la demandada.

c.- Obras de 52 viviendas y de 12 viviendas en La Granja de San Ildefonso: 4.000 euros de retenciones.

d.- Obra de 113 viviendas en San Sebastián de los Reyes: 4.275,11 euros conforme a la factura de 30 de abril de 2007. Según la factura se trataría de suministro de material.

La demandada se opuso a la demanda y solicitó su desestimación al ser titular de un crédito superior por los siguientes argumentos:

a.- Obra en 192 viviendas, locales, trasteros y garajes en San Paio de Navia (Vigo). Se reconoce la cantidad reclamada de 225.148,31 euros (factura de 30 de abril de 2007 por 55.818,55 euros y factura de mayo de 136.156,13 euros, más retenciones por 33.173 euros). Se sostiene que llegado el mes de mayo de 2006 la actora no podía hacer frente al pago con sus subcontratistas, con lo que solicitó y obtuvo de la demandada autorización para que realizara determinados pagos por anticipado y con cargo a la facturación (que sumaría un total de 156.321,47 euros según sus manifestaciones y sus documentos 2 a 5), así como que la actora abandonó la obra, por lo que la demandada tuvo que hacer frente al pago de suministros y montadores para que continuaran los trabajos encomendados a la actora (que cuantifica en 279.265,45 euros). A ello añade los cargos por la limpieza de la obra no ejecutada por la actora durante los meses de enero a junio (10.800 euros) y la penalización por día de retraso en carpintería en el bloque número 1 del edificio en construcción (30.800 euros). Y opone, ante la cantidad reclamada por la actora, la existencia de dichos créditos a su favor.

b.- Obra de 262 viviendas en Cedeira. El 31 de mayo de 2007 la actora autoriza a la demandada para que proceda al pago de los seguros sociales de los trabajadores de D.A.C.E ., S.L., a cuenta de la facturación. Y manifiesta que en junio la demandada remite a la actora proforma de factura por los trabajos ejecutados incluyendo el pago de los seguros sociales (1.870 euros), además de cargos por retrasos en el suministro y en la ejecución (la proforma, emitida por la demandada, que figura como documento 13 de la demanda, e incluye 11.400 euros por día de penalización por incumplimiento de plazos y 15.200 euros por penalización de la propiedad) y un cargo por personal de obra y casetas por 8.740 euros. Aduce la demandada que ha ejecutado los repasos que tenía pendiente la actora al negarse ésta a realizarlos. Opone igualmente tales créditos a su favor.

c.- Obra de 52 viviendas y 12 viviendas en La Granja de San Ildefonso. Reconoce que de los trabajos ejecutados se generaron unas retenciones por importe de 4.000 euros, aunque opone que ha aplicado los cargos generados en las distintas obras contra la retención pendiente, por lo que no existe saldo alguno a favor de la mercantil actora.

d.- Obra de 113 viviendas en San Sebastián de los Reyes. Se opone al pago de la cantidad reclamada de 4.275,11 euros de la factura de 30.4.07 alegando que el material entregado en la obra fue retirado por la actora con sus propios medios.

La Sentencia desestima la demanda, razonando que las cantidades que se acreditan pagadas por la demandada y que expresamente se autoriza por la actora a descontar después de los importes que a la actora le correspondiesen, deben ser compensados en la litis, considerando acreditado que la actora autorizaba a su posterior descuento por la demandada en cuanto a las facturas a emitir para pago de la misma, así como que la demandada tuvo que hacer frente a remates finales y acabados que no fueron ejecutados por la actora y que compensan, en exceso, la cantidad que se reclama en la litis, estando acreditados pagos a subcontratistas, proveedores y trabajadores, que deben oponerse a través del instituto de la compensación, como modo de extinción de las obligaciones.

La demandante formula recurso de apelación con base a las siguientes alegaciones:

Previa.- Aclaraciones a la situación concursal de la actora y de la demandada y rectificación de oficio de errores materiales.

- El 6.2.07 se declara a la demandante en concurso de acreedores.

- El 29 de julio de 2009, tal como se aprecia en el sello del Decanato de Madrid -y no como la apelante reseña a los efectos de corrección en la sentencia el 27 de junio de 2009 , y así debe entenderse-, se presenta la demanda.

- El 31.7.09 se dicta auto de apertura de la fase de liquidación de la actora.

- El 16.12.09 se dicta auto por el Juzgado de Primera Instancia num. 9 de Madrid admitiendo a trámite la demanda que ha dado lugar a estas actuaciones.

- El 1.3.10 se declara a la demandada en concurso de acreedores mediante auto del Juzgado de lo Mercantil num. 9 de Madrid.

- El 1.10.10 se celebra la audiencia previa -y no como por error aparece en los antecedentes de hecho de la sentencia el 1.10.12 , y así debe entenderse-.

- El 30.5.11 se dicta sentencia aprobando el convenio de acreedores de la demandada.

- El 22.9.11 se celebra el juicio oral en este procedimiento.

- El 26.7.12 se dicta sentencia.

Primera.- Vulneración de los actos propios y el reconocimiento tácito de la deuda reclamada. La disconformidad con el saldo que se le reclama debería haberlo manifestado en el procedimiento concursal de la actora, que es anterior cronológicamente al concurso de la demandada, con vulneración del art. 97.1 LC .

Segunda.- Vulneración de los principios de intangibilidad de la masa y el principio de 'pars conditio creditorum', y vulneración del art. 58 LC que prohíbe la compensación de créditos.

Tercera.- Las retenciones de las obras no son susceptibles de compensación, toda vez que su devolución se habría generado una vez declarado el Concurso.

Cuarta.- Incumplimiento de los art. 1091 , 1100 , 1124 , 1196.4 , 1256 , 1277 , 1308 CC y 217.2 LEC .

a.- Obra de San Paio de Navia (Vigo). Parte de que la demandada reconoce la cantidad reclamada de 225.148,31 euros. Respecto de las solicitudes de pago autorizadas por la actora, afirma que en la cantidad que se reclama en la demanda ya se han reflejado, en los doc. 45 a 48 de la demanda, estas autorizaciones de pago, y que las facturas emitidas se han hecho de acuerdo con la proforma previamente expedida por la demandada. Que las otras autorizaciones de pago alegadas por la demandada no se han acreditado. Los pagos por limpieza y los repasos no se han acreditado. Las retenciones eran exigibles transcurrido un año (clausula 7ª del contrato) desde la emisión de la última factura impagada, es decir, el 10 de diciembre de 2008, por lo que no son susceptibles de compensación ya que son exigibles cuando ya se ha declarado el concurso de acreedores. Y respecto a las penalizaciones por retraso, sostiene que el retraso se produce por causas imputables a la demandada, y que la penalización por retraso de 30.800 euros, que se facturan a razón de 88 días por 350 euros/día, no se expresa ni cuando comienza ni cuando termina dicho cómputo, remitiéndose de nuevo a la problemática de la compensación dentro del concurso.

b.- Obra de Cedeira. Respecto de las autorizaciones de pago por cuenta de la actora, solo se acredita el pago de 1.870 euros de la seguridad social de los trabajadores de DACE, S.L. Las obras que la actora dice haber realizado por personal de obras y casetas, que ascienden a 8.740 euros, no se han acreditado. Las retenciones eran exigibles transcurridos seis meses (cláusula 6ª) desde la finalización de los trabajos y canjeable por un aval bancario con un vencimiento a los seis meses, por lo que eran exigibles el 10 de junio de 2008, cuando la actora ya había sido declarada en concurso de acreedores y no son susceptibles de compensación. Respecto de las penalizaciones por retraso, sostiene que el retraso se produce por causas imputables a la demandada, y la penalización por retraso de 11.400 euros, que se facturan a razón de 19 días por 600 euros/día, no se expresa ni cuando comienza ni cuando termina dicho cómputo, remitiéndose de nuevo a la problemática de la compensación dentro del concurso. De la penalización por la propiedad por importe de 15.200 euros de 19 días por 800 euros/día, manifiesta que no figura en el contrato suscrito. Y respecto de los repasos, los defectos son de escasa o ridícula importancia.

c.- Obra de La Granja de San Ildefonso. Tras señalar que, aun cuando la demandada reconoce que se originó una retención de 4.000 euros a favor de la actora, se opone a su pago por la compensación que hizo al aplicar los cargos generados en las distintas obras contra la retención pendiente, afirma que, conforme a la cláusula 7ª del contrato, la devolución se produciría el 10 de noviembre de 2007, cuando ya actora ya estaba declarada en concurso, por lo que no cabe la compensación al no ser exigible sino desde esa fecha.

d.- Obra de San Sebastián de los Reyes. Indica que la demandada se opone al pago de los 4.275,11 euros de la factura de 30.4.07 alegando que el material depositado en la obra fue retirado por la propia actora, pero que ello no se ha acreditado, sino por el contrario, el testigo Sr. Isidoro , ha declarado que dicho material fue depositado y no retirado.

Y solicita la revocación de la sentencia y se dicte otra que tome en consideración las alegaciones de impugnación vertidas en el escrito de apelación y, en su defecto, se revoque parcialmente en base a los motivos del recurso.

La demandada se opone al recurso de apelación. Sostiene que la contratación y trabajos que traen causa de la reclamación nacieron antes de la declaración del Concurso. Que las retenciones ya no existían cuando se declara el Concurso pues habían sido destinadas a su fin garantizador con la expresa autorización y mandato de la actora que, ante la imposibilidad de pago a sus suministradores, autoriza a la demandada a hacerlo con cargo a su facturación y, por ende, a sus retenciones. Que la recurrente no hizo repaso alguno en la obra. Que están acreditados pagos autorizados a la demandada por cuenta de la actora de suministro de materiales y a subcontratistas de la actora y seguridad social, así como que se contrató a terceros para acabar las obras que se dejaron inacabadas, y que la actora no realizó la limpieza de la obra.

SEGUNDO.- Sobre la compensación y la situación de concurso de la actora.

Al respecto, la SAP Madrid, Sección 21, de 4 de marzo de 2014 , declara:

'La compensación aparece configurada en el Código Civil como una causa de extinción de las obligaciones (artículo 1.156), que tiene lugar cuando dos personas, por derecho propio, sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra ( artículo 1.195), produciendo el efecto de extinguir una y otra deuda en la cantidad concurrente ( artículo 1.202 ).

El fundamento de la compensación es muy sencillo. Se encuentra en la conveniencia de simplificar las operaciones de cumplimiento, sustituyendo dos o más pagos por uno sólo mediante una simple operación aritmética.

En principio la compensación no afecta más que aquellas dos personas que recíprocamente son acreedores y deudores.

Sin embargo, en una situación de concurso, el mecanismo de la compensación no sólo afecta al concursado y al acreedor que, a su vez, es deudor del concursado, sino que, además, repercute en los demás acreedores del concursado que no son también sus deudores. Y ello porque, en principio, todos los acreedores del concursado quedan sometidos a la ley del dividendo y a cualquier quita o aplazamiento que surja de un posible convenio. Pero, de ello, quedaría excluido el acreedor - deudor del concursado, quien, por el mecanismo de la compensación, cobraría su crédito hasta la cuantía de la que fuere deudor del concursado, en su integridad, quedando excluido, ese crédito compensado, de la ley del dividendo y de cualquier quita o aplazamiento que pudiera surgir de un convenio. La compensación daría lugar a un trato privilegiado a favor de los acreedores - deudores del concursado frente a los demás acreedores que no son sus deudores, lo cual sería contrario a la 'par conditio creditorum'.

En nuestro Derecho histórico anterior a la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, no existía un precepto específico dedicado a la compensación cuando uno de los acreedores -deudores estuviera en situación de insolvencia declarada judicialmente. Rechazándose, en estos casos, la aplicación de la compensación por las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1977 y 20 de mayo de 1993 , si bien se admitió en la sentencia de 11 de octubre de 1988 .

En la redacción originaria de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, bajo la rúbrica de 'prohibición de compensación', disponía, en el párrafo primero de su artículo 58 , que: '...declarado el concurso, no procederá la compensación de los créditos y deudas del concursado, pero producirá sus efectos la compensación cuyos requisitos hubieran existido con anterioridad a la declaración'. Apareciendo los requisitos de la compensación recogidos en el artículo 1.196 del Código Civil .

Con base en esa redacción del precepto, decíamos, en nuestra sentencia de 28 de octubre de 2008 , que la fecha determinante es la de la declaración del concurso. De tal manera que, si los requisitos de la compensación ya concurrían con anterioridad a la declaración del concurso, el acreedor del concursado que no la hubiere hecho valer antes de la declaración del concurso, puede, después de haberse declarado el concurso, exigir la extinción de su crédito contra el concursado hasta la cuantía del crédito que el concursado tenga contra él. Por el contrario, si los requisitos de la compensación no concurrían con anterioridad a la declaración del concurso, el acreedor del concursado ya no puede exigir la extinción de su crédito contra el concursado hasta la cuantía del crédito que el concursado tenga contra él (queda prohibida la compensación).

Criterio interpretativo que se ha visto ratificado con la posterior reforma, de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, llevado a cabo por la Ley 38/2011 de 10 de octubre de 2011, que, en el número 44 de su artículo único, añade el siguiente inciso final al párrafo primero del artículo 58 : '...aunque la resolución judicial o acto administrativo que la declare se haya dictado con posterioridad a ella'.

En el párrafo segundo del artículo 58 de la Ley Concursal se dice que: 'En caso de controversia en cuanto a este extremo, ésta se resolverá a través de los cauces del incidente concursal'. No se consagra, en absoluto, una regla de competencia objetiva a favor de la Juzgadora de lo Mercantil que impidiese, a los Juzgados de Primera Instancia que estuvieran conociendo de procesos iniciados con anterioridad a la declaración del concurso, pronunciarse sobre la compensación, si, respecto de la misma, hubiera controversia y el pronunciamiento judicial recayera una vez ya declarado el concurso. Nada de eso. Se trata de un párrafo que, en opinión unánime de la doctrina, es innecesario, pues se refiere a la controversia surgida dentro del concurso (no en un proceso distinto seguido ante un Juzgado de Primera Instancia por el concursado contra un deudor que le opone la compensación), y, como regla general consagrada en el artículo 192 de la Ley del Concurso , toda cuestión que se suscita durante el concurso se ventilará por el cauce del incidente concursal, de ahí la innecesariedad de ese párrafo segundo del artículo 58.'.

En la misma línea se pronuncia la SAP Madrid, Sección 10, de 25 de julio de 2013 .

En el presente caso, todos los créditos opuestos por la demandada serían anteriores a la declaración del concurso de la actora, tal como se desprende de lo antes expuesto y se reconoce expresamente la demandada apelada en su oposición a la apelación, lo que nos conduce a una posible compensación anterior a la fecha de declaración del concurso de la actora, que tuvo lugar el 6 de julio de 2007, pues se trataría de créditos que, en su caso, habrían nacido con anterioridad.

Por consiguiente, consideramos que dicha compensación no contraviene lo dispuesto en el artículo 58 LC pues si bien producido el estado de concurso de la mercantil actora, en principio, resulta inadmisible la compensación de los créditos de la acreedora, a su vez deudora de la concursada, esta prohibición no rige cuando los requisitos de la compensación hubieran existido con anterioridad a la declaración de concurso -6 de julio de 2007-, aunque la resolución judicial o acto administrativo que la declare se haya dictado con posterioridad a ella, como así lo prevé expresamente el citado.

TERCERO.- La cuestión estriba en si los créditos opuestos por la demandada son compensables, es decir, líquidos y exigibles. Revisando el material probatorio, la Sala discrepa de la valoración que realiza la Juzgadora de instancia, pues consideramos que la demandada solo justifica, como en carga de la prueba le corresponde ( art. 217 L.E.C .), el pago realizado por seguros sociales por importe de 1.870,05 euros. Aunque aporta documentación acreditativa, que la actora no niega, de la autorización para el pago a determinados subcontratistas, no ha demostrado los efectivos pagos que se habrían realizado en base a esas autorizaciones, que la actora no reconoce, y cuyos importes, como en cada una de ellas se hace constar, serían deducibles de la facturación. Del mismo modo, nada se acredita respecto a los pagos que la demandada afirma haber realizado a terceros para concluir la obra tras su abandono por la actora. Y huérfanos de toda prueba se encuentran igualmente los pretendidos cargos por repasos en la obra de Cedeira y por limpieza en la obra de San Paio. Por lo que no concurren los requisitos precisos para que, de conformidad con lo establecido en el artículo 1196 CC , opere la compensación.

En cuanto a la retención por importe de 4.000 euros, no se trata de un crédito opuesto por la demandada frente a la actora que pudiera ser compensable, pues manifiesta haber aplicado tal retención a los cargos generados en las distintas obras, que no acredita.

Por último, la compensación por penalizaciones por demoras en la ejecución exige una liquidación que establezca la deuda que, en su caso, sería exigible por este concepto, que no puede ser apreciada en el marco de la oposición a la demanda, sino que debió hacerse valer mediante reconvención.

Procede, por tanto, aplicar el mecanismo de la compensación al crédito justificado por la demandada frente a la actora de 1.870,05 euros, reduciendo en dicha cantidad el crédito reclamado por la actora a 365.799,44 euros.

CUARTO.- La parcial estimación del recurso determina que no se haga expresa imposición de las costas de esta segunda instancia ( art. 398 en relación con el art. 394, ambos de la LEC ).

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación procesal de JESUS HERRERO, S.L., contra la sentencia de fecha 26 de julio de 2012 del Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Madrid , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución, y condenamos a PLODER UICESA, S.A.U., a abonar a JESUS HERRERO, S.L., la cantidad de TRESCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y NUEVE EUROS CON CUARENTA Y CUATRO CENTIMOS, más los intereses legales devengados desde la fecha de la demanda. Sin expresa imposición de las costas de la primera instancia ni las de la alzada.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-1012-12, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe