Sentencia Civil Nº 180/2014, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 150/2014 de 30 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00180/2014

SENTENCIA NÚMERO 180/14

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON ILDEFONSO GARCÍA DEL POZO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON ANGEL SALVADOR CARABIAS GRACIA

DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ

En la ciudad de Salamanca a treinta de junio de dos mil catorce.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO ORDINARIO Nº 168/13del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Béjar, Rollo de Sala Nº 150/14;han sido partes en este recurso: como demandado-apelante la ASOCIACION HOGAR RESIDENCIA EL BUEN PASTORrepresentado por la Procuradora Doña Mª Carmen Rico Sánchez, y bajo la dirección del Letrado Don Rafael H. Muñoz Cascón y como demandante-apelado CASAS Y VIVIENDAS CABRERA S.L.representada por el Procurador Don Alfonso Rodríguez De Ocampo y bajo la dirección del Letrado Don Agustín Macías Castillo.

Antecedentes

1º.-El día 7 de febrero de dos mil catorce por la Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Béjar, dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDAinterpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr/a Rodríguez De Ocampo, en nombre y representación de Casas y Viviendas Cabrera, S.L., frente a Hogar Residencia El Buen Pastor, se condena a la demandada a pagar a la actora la cantidad de 39.172,97 euros, con los intereses legales de dicha cantidad, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

2º.-Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando que se dicte sentencia que con revocación parcial de la citada, desestime íntegramente la demanda formulada por Casas y Viviendas Cabrera S.L, absolviendo a mi representada los pedimentos formulados contra ella, con imposición de costas.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando que se dicte resolución desestimatoria del recurso de apelación, con expresa imposición de las costas del mismo al recurrente.

3º.-Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallodel presente recurso de apelación el día 22 de mayo de dos mil catorce pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Béjar (Salamanca) se dictó sentencia en fecha 7 de febrero de 2014 , la cual, estimando parcialmente la demanda promovida por la entidad demandante Casas y Viviendas Cabrera, S. L., contra la entidad demandada Asociación Hogar Residencia El Buen Pastor, condenó a ésta a pagarle la cantidad de 39.172, 97 euros, más los intereses legales correspondientes de dicha cantidad, sin hacer especial imposición de las costas a ninguna de las partes, por la que cada una debería abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad. Y contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la citada demandada, por el que se solicita la revocación de la mencionada sentencia y que se dicte otra desestimando en su integridad las pretensiones de la demanda, con absolución de los pedimentos deducidos en su contra, y con imposición de las costas a la entidad demandante.

En dicho recurso, tras la exposición preliminar de los hechos que se consideran indubitadamente probados, se articulan, principalmente, dos motivos de impugnación de la sentencia de instancia, por un lado, el referido a la aplicación indebida del art. 58 de la Ley Concursal que habría llevado a cabo el juzgador a quo en dicha sentencia y, por otro, el relativo a la equivocación o error en que habría incurrido dicho juzgador por inaplicación del art. 61.2 de dicha ley sobre la vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas...

Así las cosas, la correcta resolución del recurso que nos ocupa aconseja retener con carácter previo determinadas consideraciones fácticas y jurídicas que pueden extraerse de la propia sentencia recurrida y de los escritos de las partes litigantes. En este sentido, resulta una obviedad que la demandante, al tiempo de interponer la demanda rectora de esta litis, venía declarada en situación de concurso de acreedores (declaración por auto de 10-12-2009, del Juzgado de lo Mercantil de esta ciudad , con acuerdo ulterior de la apertura de la fase de liquidación por auto de 4-10-2010), y que reclama de la demandada la suma de 46.044,98 euros, como importe de determinadas certificaciones de obra que ejecutó a ésta última para la reforma y ampliación del edificio o edificios de su propiedad destinados a residencia de ancianos en la C/ Flamencos, 12, de Béjar; ejecución de tales obras pactada por virtud de contrato de ejecución de obra de 16 de diciembre de 2005, (el cual vino afectado, primero por Acuerdo escrito de 28 de abril de 2010 y después por otro contrato de obra para la finalización de los trabajos de fecha 18 de enero de 2011); suma que la demandada vendría indebidamente reteniendo (como retenciones de obra de los ejercicios 2010 y 2011, en garantía del cumplimiento de las obligaciones asumidas), a pesar de encontrarse ya terminadas y finalizadas en fecha 22-9-2011 todas y cada una de las tres fases proyectadas, sin haber existido reclamación precedente en su contra.

La demandada ha venido oponiendo a la reclamación, en lo sustancial y en lo que ahora interesa, el hecho de que habiendo incumplido la contratista flagrantemente los términos esenciales del citado contrato de 16-12-2005, en cuanto al plazo pactado de ejecución completa de las obras (según su cláusula 4ª debieron haber terminado en 26 meses, a contar desde la fecha del acta de replanteo, es decir, a día de 20-2-2008), entraba en juego y era de aplicación la cláusula 13ª, que establece una penalización por retraso o demora de 300 euros por cada día natural que se rebase el plazo señalado sin causa justificada y, en consecuencia, ha de apreciarse la compensación entre las cantidades retenidas por su parte y objeto de reclamación en la demanda (retenciones de certificaciones de obra, amparadas en la cláusula 9ª del contrato en garantía del estricto cumplimiento de lo convenido) con los importes, muy superiores, resultantes de la penalización por la demora de 1305 días en la entrega final de las obras que, como se dijo, aconteció el 22-9-2011.

Y la sentencia de instancia viene a rechazar la compensación (interesada por la demandada en su escrito de contestación) de la deuda reclamada por la actora con el crédito que podría eventualmente derivar de la aplicación de la citada cláusula de penalización, en una serie de argumentos y consideraciones que pudieran resumirse en que en primer lugar, como, a la postre, la actora ha venido declarada en situación legal de concurso por el mentado auto de 10-12-2009 , el tenor del art. 58 de la Ley Concursal , a partir de dicho momento, veda y prohíbe expresamente la compensación de los créditos y deudas de la concursada, a salvo de disposición específica en contra, y sin perjuicio de que produzca sus efectos la compensación legal cuyos requisitos hubieran existido con anterioridad a la declaración del concurso, ex art. 1196 y concordantes del Código Civil , (lo que debemos aclarar significa que la situación objetiva de compensación se haya materializado y consumado eficazmente con anterioridad), concluyendo, en segundo lugar, que tales requisitos o notas características (de vencimiento, liquidez y exigibilidad, etc.) tampoco concurren en el caso, ya que, antes de la declaración del concurso, la deuda o crédito que reclama la demandante (correspondiente a porcentajes de un 5% de certificaciones de obra de los años 2010 y 2011) no reunía las dichas notas y no es dable apreciar la compensación judicial al entrar de lleno en las prohibiciones del señalado art. 58 LC con perjuicio de los acreedores, etc., etc.

SEGUNDO.-Entrando ya a ventilar el primero de los motivos de queja y censura hacia la sentencia de instancia, -aplicación indebida del art 58 de la LC -, la parte apelante expresa que la prohibición general de compensación de créditos y deudas del concursado que sanciona dicho precepto, una vez declarado al concurso, alcanza y afecta exclusivamente a los créditosconcursales, es decir, aquéllos originados antes de la declaración concursal y que integran la masa pasiva del concurso, pero no alcanza, ni incide en lo más mínimo, en los créditoscontralamasa, ex art. 84.2, ap. 5 y 6 de la LC , esto es, los nacidos durante el concurso o que se mantengan tras su declaración, cual ocurre con las prestaciones del concursado que deriven de la continuación o de la resolución de los contratos pendientes, total o parcialmente, de ejecución por ambas partes al momento de la declaración del concurso...

Recordemos que el art. 58 de la LC señala literalmente que ' sin perjuicio de lo previsto en el artículo 205, declarado el concurso, no procederá la compensación de los créditos y deudas del concursado, pero producirá sus efectos la compensación cuyos requisitos hubieran existido con anterioridad a la declaración. En caso de controversia en cuanto a este extremo, ésta se resolverá a través de los cauces del incidente concursal'.

Y, resulta que, en el presente caso, las obligaciones y prestaciones que derivan del contrato de 16-12-2005 (modificado por los Acuerdos de 28-4-2010 y 18-1-2011, suscritos tras la declaración concursal) se han mantenido tras ésta última y no han venido resueltas contractualmente en el concurso, por lo que la actora concursada reclama un crédito, extraconcursal y postconcursal, al dimanar de retenciones de obra correspondientes a los ejercicios de 2010 y 2011, correspondientes a prestaciones recíprocas posteriores al concurso, aunque derivadas de un contrato de fecha anterior que se ha mantenido vigente...

Tal alegato no puede compartirse y debe venir desestimado por la Sala, por cuanto que para que opere la compensación indicada, sin contravenir el tenor del art. 58 de la LC , es preciso acreditar que el crédito invocado que se pretende compensar (el que dimanaría de la efectividad de la cláusula penal por el retraso o mora en la entrega de la obra), además de existente, ostenta la condición de extraconcursal o de crédito contra la masa; y ello no viene, ni reconocido, ni acreditado.

En efecto, de principio, debemos de partir de que como señala, por ejemplo, la sentencia de la AP de Segovia número 11/2010, de 1 de febrero , la compensación exige como elemento previo y esencial ( artículo 1.195 del Código Civil ) que dos personas sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra, y que las deudas recíprocas (artículo 1.196) sean en dinero, vencidas, líquidas y exigibles, y que cada uno de los obligados lo esté principalmente y a su vez sea acreedor principal del otro. Por lo tanto, para alegar la compensación previamente tiene que reconocerselaexistenciadeuncréditoporpartedeldeudorhaciasuacreedor; o dicho en otras palabras, para que opere la compensación es preciso que en el activo del acreedor exista un crédito contra el deudor y que al tiempo en el pasivo del acreedor exista una deuda a favor del deudor, y viceversa, y una vez constatada la existencia de esos créditos recíprocos afectantes a los activos y pasivos de ambos patrimonios, es cuando podrá operar la figura de la compensación...

Teniendo en cuenta la regla general del art 58 de la LC y atendiendo a las normas sobre la carga de la prueba contenidas en el art. 217 de la LEC corresponde en este caso a la apelante la acreditación de ese reconocimiento de la existencia precedente del crédito compensable y, además, la condición del mismo como crédito contra la masa, cosa que no ha logrado hacer.

Desde esta perspectiva, asiste la razón a la parte apelada cuando argumenta, con la cita jurisprudencial en que se apoya, que no ha habido, ni dentro ni fuera del concurso de acreedores de la demandante, reconocimiento alguno del derecho de la recurrente a recibir una indemnización por el retraso o demora en la entrega de la obra, en aplicación de la cláusula penal antedicha, ni el intento de su reconocimiento en el proceso concursal, derecho que se pretende actuar por la recurrente, años después, en este proceso de reclamación de cantidad de adverso, una vez abonadas las correspondientes certificaciones y recepcionadas las obras y el edificio sin salvedad o protesta y sin mención a la eficacia de dicha cláusula penal y el consiguiente incumplimiento contractual por mora, etc.

Si bien se mira, en lo que aquí interesa, el Acuerdo de 28-4-2010 (folios 122 a 125) presupone una clara modificación y novación, pactada por los que lo suscriben, respecto de la cláusula 4ª del contrato inicial de 16-12-2005, esto es, respecto del plazo de finalización de las obras, desde el momento en que dicho Acuerdo facilita y autoriza a la contratista (en situación de concurso desde meses atrás) y a las empresas subcontratadas por ésta nuevos plazos de ejecución de las obras pendientes (que llegan a describirse) a la fecha de la firma de este Acuerdo (obras que tenían que haber quedado terminadas a fecha 20-2- 2008), dejando sin efecto el plazo inicial de facto y por puro sentido común (se reconoce que tenía como único fin proseguir con la ejecución de las obras), aun se diga que dicho acuerdo modifica con plena validez las manifestaciones primeras y segunda del contrato de diciembre de 2005, continuando el resto de las cláusulas contractuales vigentes en sus mismos términos. Y, además, dejándolo sin efecto jurídicamente, pues, se pacta con los subcontratistas nuevos plazos y una cláusula de rescisión para el caso de que la constructora incumpla sus obligaciones en lo relativo a cualquiera de los nuevos plazos de la ejecución de la obra teniendo un retraso superior a 20 días en relación a lo previsto en su planificación...,acordando las partes que este pacto modifica con plena validez y a todos los efectos los diferentes contratos anteriores (el de 16-12-2005).

Y novado y modificado el plazo de finalización de las obras, lo que se deduce, al igual, del final Convenio o Acuerdo de 18-1- 2011, unido a los folios 59 y 60, (interviniendo en su suscripción la administración concursal, junto a la constructora concursada y la Junta Directiva de la demandada-apelante) al pactarse u otorgársele en el mismo, entre otras cosas, a la demandante (ya en fase de liquidación) un plazo definitivo y último de finalización de las obras y construcciones hasta el 31 de mayo de 2011 -que se anexiona a las cláusulas del Acuerdo de 28-4-2010-, la cláusula penal por demora, implícitamente, quedó sin vigor y eficacia.

TERCERO.- En cualquier caso, el eventual crédito que se pretende compensar por la parte recurrente no tiene la condición de extraconcursal o, si se prefiere, de crédito contra la masa que, como es sabido, conforme al artículo 154. 2, de la Ley Concursal , cualquiera que sea su naturaleza, habrá de satisfacerse a sus respectivos vencimientos, cualquiera que sea el estado del concurso, lo que indica, según señala la SAP de Pontevedra, de 24 de enero de 2008 , que dichos créditos no se someten al concurso de acreedores, sino que disfrutan de un tratamiento autónomo por lo que se refiere el modo y tiempo del pago, no tratándose de una simple prioridad temporal en el pago de los créditos contra la masa respecto del reparto del activo resultante de la liquidación, sino de una satisfacción ordinaria, al margen del concurso, que permite que los créditos contra la masa puedan y deban satisfacerse incluso antes de que se abra la fase de liquidación del activo o de la aprobación de un convenio, de modo que la regla de pago al vencimiento implica que los créditos contra la masa se satisfagan de una manera ordinaria al margen de cualquier subordinación, en definitiva, del concurso...

Y no se puede adjetivar de extraconcursal o contra la masa el crédito que pudiera haberse derivado por mor de los efectos de la cláusula penal del contrato inicial de diciembre de 2005 (aplicable por el retraso o mora en la entrega de la obra) y que la parte demandada quiere compensar, puesto que resulta indubitado e indiscutible que si dicho crédito se quiere fundamentar (y no puede ser de otra manera) en dicha cláusula penal, resulta que la entrega de la obra debió producirse en febrero de 2008 y, consiguientemente, es a partir de esta fecha cuando NACE el citado crédito oponible y compensable por aplicación de la repetida cláusula penal.

Y si la fecha del nacimiento de ese crédito que se puede oponer a efectos de compensación es muy anterior a la declaración del concurso de la demandante (en más de 22 meses), no puede decirse que la obligación o crédito a favor de la demandada- apelante nazca o alcance vigencia durante el desarrollo del concurso de acreedores de aquélla, con independencia de que la entrega final de las obras se produjera el 22-9-2011, lo que, como hemos motivado, encuentra su razón de ser en el asentimiento de la demandada de suscribir nuevos acuerdos posteriores facilitadores de nuevos plazos de entrega de la obra, sin haber resuelto antes de la declaración del concurso, pudiendo hacerlo por supuesto incumplimiento contractual, el contrato inicial de 16-12-2005, a sabiendas de la demora en que incurría la contratista.

En definitiva, si se entiende que a la fecha de declaración del concurso la deudora concursada, Casas y Viviendas Cabrera, S. L, había incumplido el contrato de 16-12-2005, por haber rebasado con creces el plazo pactado en la su cláusula 4ª, las obligaciones que tuviere pendientes frente a la acreedora, Asociación Hogar Residencia El Buen Pastor, deberían integrarse en la masa pasiva y se verían sometidas al concurso.

Tratándose, entonces e hipotéticamente, de un supuesto crédito concursal a satisfacer de acuerdo con las reglas concursales aplicables a la masa pasiva o de acreedores la concreta deuda originada por retraso en aplicación de la tal cláusula penal, por lo viene vendría prohibida para la misma la compensación del art. 58 de la Ley Concursal , así que el Juzgador a quo no incurrió en aplicación indebida del mismo y este motivo de impugnación, como se adelantó, debe venir desestimado.

Como también lo debe venir el relativo a la no aplicación del art. 61. 2 de la misma Ley sobre vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas.

Estima la recurrente que este precepto significa que la declaración del concurso, por si sola, no afectará a la vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte, por lo que las prestaciones a que viene obligado el concursado se deben realizar con cargo a la masa, encontrándonos aquí ante un contrato de ejecución de obra con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento en la fecha en que se declaró el concurso de Casas y Viviendas Cabrera, S. L., y de tracto sucesivo, y que como una de las prestaciones a que estaba obligada dicha concursada era la de abonar la cláusula penal a la que se comprometió (cláusula inserta en el contrato de 2005, pero subsistente e incólume, a su entender, pese a las modificaciones de los acuerdos de abril de 2010 y de enero de 2011), su satisfacción debe realizarse con cargo a la masa, etc.

De partida, en los contratos con obligaciones recíprocas, la ley mediante este artículo contempla dos supuestos, aquel (apartado primero) en el que en el momento de la declaración de concurso una de las partes haya cumplido íntegramente sus obligaciones mientras que la otra tenga pendiente el cumplimiento total o parcial de las que sean a su cargo, en cuyo caso el crédito o la deuda que corresponda al deudor se incluirá, según proceda, en la masa activa o en la pasiva del concurso, -crédito concursal-; y aquel otro en el que (apartado segundo) en el momento de la declaración del concurso existan obligaciones recíprocas pendientes, total o parcialmente, de cumplimiento a cargo de ambas partes (la concursada y la otra), no existiendo una parte contratante inbonis, en cuyo caso, las prestaciones a que esté obligada la primera con posterioridad al concurso se realizarán o satisfarán con cargo a la masa, (gasto prededucible ex art. 84.2. 6 de la LC ), mientras que si son anteriores lo serán integrándose en la masa pasiva, todo ello sin perjuicio de la facultad de solicitar la resolución del contrato si se estima conveniente para el interés del concurso.

Es más, idéntica facultad resolutoria se otorga en el supuesto de que exista un incumplimiento posterior a la declaracion de concurso de cualquiera de las partes, con la diferencia de que en este caso la legitimación para instar la resolución no sólo se atribuye al concursado o a la administración concursal, sino también, a la otra parte contratante. Finalmente, si se tratara de contratos de tracto sucesivo, la facultad de resolución podrá ejercitarse también cuando el incumplimiento hubiera sido anterior a la declaración de concurso, acción resolutoria a ejercitar ante el juez del concurso y a sustanciar por los trámites del incidente concursal y aunque exista causa de resolución, el juez, atendiendo al interés del concurso, podrá acordar el cumplimiento del contrato, siendo a cargo de la masa las prestaciones debidas o que deba realizar el concursado.

En el presente caso, aun se entendiera que existió un incumplimiento posterior a la declaración del concurso por vigencia de la cláusula 4ª del contrato de diciembre de 2005, lo que en anteriores fundamentos se rechaza, no se ha instado la resolución judicial y, por tanto, no ha habido pronunciamiento judicial alguno al respecto, de modo que no estamos dentro de los supuesto ni del apartado segundo del art. 61, ni del 62 de la LC , y sólo nos podríamos encontrar dentro de los supuestos del apartado primero del citado art. 61, con la consecuencia de que la parte apelante cumplió íntegramente sus obligaciones contractuales, mientras que la concursada las habría incumplido antes y, si si se quiere, después de la declaración de concurso, pero ello conllevaría en última instancia que si el crédito, anterior o posterior, por incumplimiento del plazo y derivado de la cláusula de penalización (aceptando su vigencia, pese a los Acuerdos de abril de 2010 y enero de 2011), debería integrarse en la masa pasiva como crédito concursal, y sin amparo en ninguno de los supuestos, como ya se dijo, del art. 84 de la LC , en cuanto créditos contra la masa.

Es decir, hipotéticamente, puesto que la declaración de concurso se consuma en diciembre de 2009 y el incumplimiento del plazo y nacimiento de los efectos de la cláusula penal indemnizatoria traen su causa con fecha anterior a dicha declaración, aún se considere el contrato como de tracto sucesivo, las prestaciones supuestamente debidas y cuya compensación se pretende con el crédito reclamado en esta litis, deberíamos incluirlas no con cargo a la masa, sino dentro de dicha masa, con la clasificación que pudiera corrresponderles.

En resumen: que la invocada errónea inaplicación del art 61.2 de la LC no es tal, y no hay necesidad de entrar a dilucidar si pese a las dificultades obvias del concurso (intervenida primero la concursada, y luego en fase de liquidación) el contrato, a la postre, acabó por ser cumplido (segunda fase de ejecución de las obras de la residencia) merced a los nuevos acuerdos que novaron el inicial de diciembre de 2005.

CUARTO.- En consecuencia, y como conclusión de lo hasta aquí expuesto, ha de ser desestimado el recurso de apelación interpuesto por la entidad entidad demandada, Asociación Hogar Residencia El Buen Pastor, con imposición a la misma de las costas causadas en esta segunda instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 398. 1, en relación con el artículo 394. 1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y con pérdida del depósito constituido, en aplicación de lo prevenido en la Disposición Adicional decimoquinta, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, Asociación Hogar Residencia El Buen Pastor,representada por la Procuradora Doña María del Carmen Rico Sánchez, confirmamos la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Béjar (Salamanca) con fecha 7 de febrero de 2014 en el Procedimiento ordinario nº 168/2013 del que dimana el presente rollo, con imposición a la expresada recurrente de las costas causadas en esta segunda instancia y declarando la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I O N

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado, hallándose la Sala celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-