Sentencia Civil Nº 180/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 737/2013 de 18 de Marzo de 2014

Encabezamiento

ROLLO Nº 000737/2013
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº 180/14
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA
Magistrados/as:
Dª. CARLOS ESPARZA OLCINA
Dª. ANA DELIA MUÑOZ GIMENEZ
En Valencia, a dieciocho de marzo de dos mil catorce
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Divorcio contencioso nº 000650/2011, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
E INSTRUCCION NUMERO 3 DE MASSAMAGRELL, entre partes, de una como demandante-apelanda-
impugnante, Lorena representado por el Procurador D/Dª. INMACULADA IRENE GOMEZ SAMPEDRO y
defendido por el Letrado PEDRO MANN BENITO y de otra como demandado-apelante-impugnado, Jesús ,
representada por el Procurador D SERGIO ORTIZ SEGARRA y defendido por el Letrado D/Dª MARIO GIL
CEBRIAN. Siendo parte el Ministerio Fiscal
Es ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. ANA DELIA MUÑOZ GIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE MASSAMAGRELL, en fecha 19 de julio de 2012, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'DECLARO el divorcio de los cónyuges Dª Lorena y D. Jesús , ADOPTANDO las siguientes medidas:Atribución de la guarda y custodia del hijo común Patricio a la madre, siendo la patria potestad compartida.Atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a la progenitora custodia y al menor, debiendo abonar la misma los gastos derivados del uso.Fijación a favor del padre de un derecho a visitas y comunicaciones con su hijo consistente en:fines de semana alternos de viernes a lunes los puentes se unirán al fin de semana más cercano dos días intersemanales, que a falta de acuerdo serán, martes y jueves, con pernocta con recogida y reintegro en el centro escolar el padre tendrá derecho a pasar con el menor el día del padre y la madre el día de la madrevacaciones escolares de Navidad, Fallas, Semana Santa y Verano por mitad, repartidos por tramos semanales eligiendo, en caso de desacuerdo, el padre los años pares y la madre los impares en cuanto a las vacaciones de Navidad, el progenitor que tenga en su compañía el 24 de diciembre, permitirá que el otro esté el día de Navidad desde las 12 horas hasta las 20 horas, aplicándose lo mismo el día 5 y 6 de enero Fijación, en concepto de pensión de alimentos a favor del hijo del matrimonio a abonar por el padre, de la cantidad de 300 euros al mes, durante los 5 primeros días de cada mes en la cuenta designada por la actora, actualizables conforme al IPC u Organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios necesarios del menor serán sufragados por mitad entre ambos progenitores, y los no necesarios necesitarán el consentimiento de ambos o, en su caso, autorización Judicial.Fijación, en concepto de pensión compensatoria a favor de la actora a abonar por el demandado, la cantidad de 200 euros mensuales durante un año, durante los 5 primeros días de cada mes en la cuenta designada por la actora, actualizables conforme al IPC u Organismo que lo sustituya. El préstamo hipotecario que grava la vivienda será abonado por mitad entre ambos esposos. No procede condena en costas.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 5 de febrero de 2014 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia declaró el divorcio de los litigantes y, como medidas, dispuso la custodia materna sobre los hijo común, nacido el día NUM000 .2007, con patria potestad compartida y un régimen de comunicaciones y visitas para el progenitor de fines de semana alternos, dos tardes intersemanales con pernocta y mitad de vacaciones, atribuyó a la esposa e hijo el uso del domicilio familiar y dispuso el pago de una pensión de alimentos de 300 # mensuales a cargo del progenitor no custodio y de una pensión compensatoria de 200 # mensuales por un periodo de un año, disponiendo el pago del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar fuese abonado por mitad por ambos esposos.

Dicha sentencia es recurrida por el esposo, por disconformidad respecto de lo resuelto sobre custodia del hijo, pensión de alimentos y pensión compensatoria. Pretende que se establezca un régimen de custodia compartida sin pronunciamiento respecto a la pensión de alimentos ni compensatoria y que se disponga que el préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar sea abonado por la esposa al menos en el 75%.

Subsidiariamente que se le atribuya a él la custodia sobre el hijo y el uso de la vivienda familiar Respecto de la primera pretensión, alega el recurrente que no existe un riesgo que derive de la existencia de un procedimiento penal frente a él, debiendo rechazarse una aplicación automática de lo dispuesto en la Ley 5/2011, de 1 de abril. Ha de decirse que consta que el esposo está incurso en un procedimiento penal por malos tratos en el ámbito familiar que no ha finalizado por sentencia firme. Según lo dispuesto en el art.

5.6 de la Ley 5/2011 de 1 de abril , podrá revisarse la ordenación de las relaciones familiares cuando se ponga fin al procedimiento. Además, debe tenerse en cuenta que en informe psicosocial emitido por el Centro 24 Horas de Valencia en fecha 23 de febrero de 2012 (folio 227 y siguientes), donde se ha realizado una intervención respecto de la esposa, se informa de que la sintomatología mostrada por la esposa es acorde a la que presentan las mujeres víctimas de maltrato.

Por otra parte y fundamentalmente, la perito judicial (psicóloga) informó que era mas beneficioso para el menor que continuase ejerciéndose la custodia materna hasta la resolución del proceso penal abierto (contra el progenitor) con la finalidad de evitar someter al hijo a diversos cambios en un corto espacio de tiempo, y no se aprecia ningún motivo o causa para apartarse de lo aconsejado por la perito tras la evaluación de los miembros de grupo familiar y practica de diversos medios de investigación (entrevista, cuestionarios, sesión de observación del menor con los progenitores), dado que se trata de resolver lo mas conveniente para el interés de menor, que es el bien que se debe tratar de garantizar ( art, 5 de la Ley 5/2011 ), por lo que debe confirmarse la sentencia en este punto.



SEGUNDO.- El recurrente pretende también que se reduzca la pensión de alimentos a 50 # mensuales, alegando errónea valoración de la prueba. Para determinar la cuantía de tal pensión de ha atenderse a los ingresos de los progenitores y a las necesidades del menor. Respecto de los ingresos del progenitor (funcionario municipal), la declaración de renta que consta en autos informa de una base imponible de 31.313 #, que suponen 2609 # mensuales.

La esposa es joven (nació en 1976) y tiene experiencia laboral, habiendo desempeñado diversos trabajos temporales, si bien no ha tenido una ocupación laboral desde el año 2009, teniendo reconocida una ayuda pública como víctima de violencia de género de 426 #, según reconoce y resulta del informe de vida laboral, estando inscrita como demandante de empleo, sin haberse probado que trabaje y disponga de ingresos por actividad laboral en la actualidad. Los litigantes son propietarios de la vivienda familiar y deben pagar una cuota hipotecaria mensual de 539,97 #. El esposo vive con su actual pareja en una vivienda alquilada cuya renta es de 450 # mensuales, debiendo entenderse que dicha renta es abonada por los dos.

Atendidos los datos mencionados, se estima adecuada la cantidad fijada en la sentencia, dado que la contribución de los progenitores a los alimentos de los hijos ha de hacerse en proporción a los recursos de que disponen, por lo que debe mantenerse la pensión establecida, considerando que la compensación por la atribución del uso a que se refiere el art. 6 de la Ley 5/2011 se realiza a través de la fijación de la cuantía de tal pensión, en atención a las circunstancias concurrentes ya mencionados en cuanto a la situación económica de los litigantes, por lo que no procede establecer la compensación mediante la asunción del pago de la hipoteca por la esposa que pretende el recurrente en su recurso.



TERCERO.- El recurso se refiere también a la pensión compensatoria, pretendiendo el demandado que se revoque la sentencia recurrida en este punto, recurso que no puede prosperar puesto que se basa en un hecho (que la esposa está trabajando y percibiendo rentas por trabajo que implican la no existencia de desequilibrio en las posiciones de los esposos a que se refiere el art. 97 del Código Civil ) que no ha quedado acreditado, habiendo sido establecida dicha pensión por un corto periodo. En consecuencia, asumiendo la Sala las consideraciones que se hacen en la sentencia recurrida respecto a esta cuestión, ha de ser confirmada la misma, con desestimación del recurso.



CUARTO.- La demandante impugna la sentencia, solicitando que se disponga que el esposo se haga cargo del préstamo hipotecario en un porcentaje del 80% y elle del 20%, bajo la alegación de que los ingresos de que dispone son escasos y no le permiten hacer frente a la mitad de la cuota que se le impuso en la sentencia, impago que puede tener consecuencias para los intereses del menor.

No puede aceptarse que se considere a la obligación de abonar el préstamo hipotecario como una contribución a las cargas familiares, según alega la impugnante, pues el TS ha señalado en su sentencia de 28 de marzo de 2011 que '.... se debe distinguir entre lo que se considera carga del matrimonio, según los Arts.

90 D ) y 91CC y la obligación de pago del préstamo hipotecario, que corresponde a la sociedad de gananciales y va ligado a la adquisición de la propiedad del bien'.

Ello no obstante, teniendo en cuenta la situación económica de la esposa que, con los ingresos mas arriba referidos, difícilmente puede hacerse cargo de la mitad de la cuota y que la falta de pago de las cuotas hipotecarias podría llevar como efecto la privación de la vivienda, lo que perjudicaría la estabilidad del menor procede acordar que durante un periodo de dos años se abone por el esposo el 80% de la cuota hipotecaria y por la esposa el restante 20%, sin perjuicio del derecho del primero a resarcirse de las cantidades abonadas en exceso sobre el 50% que le correspondería abonar que se llevará a cabo cuando se realice la liquidación de la sociedad de gananciales.

En este sentido se ha resuelto por esta Sala, por ejemplo en sentencia de 20.3.2013 en rollo 1402/12 , en atención 'a la diferente situación en que se encuentran los esposos en cuanto a ingresos económicos, que impiden que la esposa pueda hacer frente en la actualidad a la mitad de los pagos, por lo que procede que el esposo adelante las cantidades mediante el pago de los prestamos pendientes que sean a cargo de ambos, sin perjuicio de que, cuando se liquide la sociedad de gananciales, deba la demandada, con cargo a su parte en los gananciales, reintegrar al esposo las cantidades que él haya abonado y debiera haber pagado ella para la satisfacción de dichas obligaciones'.



QUINTO.- En materia de costas no procede su imposición a ninguna de las partes, en atención a la especialidad de la materia.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Jesús contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Massamagrell en fecha 19 de julio de 2012 y estimar parcialmente la impugnación de dicha resolución, manteniendo lo dispuesto en la sentencia y disponiendo Primero: No obstante, durante los dos primeros años D. Jesús abonará el 80% de las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda que constituye el domicilio familiar y Dª Lorena el 20% de tales cuotas, sin perjuicio de la obligación de ésta de reintegrar las cantidades que el esposo haya pagado y debiera haber abonado ella para la satisfacción de tal préstamo, que se realizará en el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales.

Segundo# No se hace imposición de las costas causadas en esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su perdida Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.