Sentencia Civil Nº 180/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 837/2013 de 26 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 837/2013-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 CERDANYOLA DEL VALLÈS

MODIFICACIÓN MEDIDAS DEFINITIVAS NÚM. 52/2010

S E N T E N C I A Nº 180/15

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DOÑA ELENA FARRÉ TREPAT

En la ciudad de Barcelona, a veintiseis de marzo de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas definitivas, número 52/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 4 Cerdanyola del Vallès, a instancia de Dña. Ángeles -IMPUGNANTE-, representada por la procuradora Dña. MÓNICA GARCÍA VICENTE y dirigida por la letrada Dña. DÁMARIS LLADÓ QUINTANILLA, contra D. Segismundo , representado por la procuradora Dña. MÓNICA LÓPEZ MANSO y dirigido por el letrado D. DAVID GRANADOS BONILLA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 12 de septiembre de 2011, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: 'Que ESTIMO en parte la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Isabel García Giménez, en nombre y representación de DOÑA Ángeles contra DON Segismundo y en consecuencia, debo ACORDAR Y ACUERDO haber lugar a la modificación de la sentencia de divorcio de fecha 22 de octubre de 2008 en los extremos relativos a guarda y custodia, alimentos, vivienda conyugal, régimen de visitas, y cargas matrimoniales, que quedarán regulados del siguiente modo:

Se atribuye al padre la guarda y custodia del hijo menor Carlos María , y a la madre la guarda y custodia del hijo menor Juan Enrique , siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

Cada progenitor dispondrá de un régimen de visitas a su favor respecto del menor no custodiado por él, que será, en defecto de acuerdo, el mismo establecido en la sentencia de divorcio, debiendo priorizar el hecho de que los menores puedan pasar juntos el fin de semana.

El padre abonará en concepto de alimentos a favor del menor Juan Enrique la cantidad de 325 euros, y la madre la cantidad de 200 euros a favor de Carlos María . Dichas cantidades se ingresarán en la cuenta que designen los progenitores, en los cinco primeros días de cada mes, siendo actualizadas anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC u organismo que le sustituya.

Se mantiene el pronunciamiento relativo a la atribución del uso de la vivienda, si bien los gastos derivados de la utilización ordinaria de la vivienda serán abonados por la madre, en su calidad de ocupante de la vivienda, mientras que los gastos derivados de la titularidad de la misma, tales como hipoteca, IBI,u otros impuestos, serán abonados por mitad entre ambos progenitores.

Se deja sin efecto la obligación del padre de abonar el préstamo solicitado para la adquisición del vehículo de la actora.

Se mantienen el resto de pronunciamientos estipulados en la sentencia de divorcio.

Todo ello sin imposición de costas a ninguna de las partes litigantes por el seguimiento de esta instancia.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 12 de noviembre de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. ELENA FARRÉ TREPAT.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de la parte demandada ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 12 de septiembre de 2011 , en los autos de modificación de medidas seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Cerdanyola del Vallès. Solicita en su recurso que se deje sin efecto el pronunciamiento relativo a la atribución del uso de la vivienda familiar y se mantenga la obligación de pago de los gastos derivados de la titularidad de la vivienda familiar hasta la fecha de la venta del inmueble. Asimismo, solicita la revocación de la sentencia en relación con las medidas personales referidas al hijo menor de edad, en cuanto que solicita la atribución de la guarda en exclusiva o bien, de forma subsidiaria, que se establezca la guarda compartida por ambos progenitores, debiendo establecerse el régimen de visitas con el menor que indica en su recurso. En tercer lugar, recurre la cuantía de la pensión de alimentos establecida en la sentencia para los hijos solicitando que se establezca a favor del hijo mayor de edad y a cargo de la madre la pensión de alimentos de 200 euros y la misma cuantía para el hijo menor en el caso de atribuirse la guarda en favor del padre. Si se establece una guarda compartida ambos progenitores deberían abonar la cantidad de 100 euros para los gastos que origine el menor y, subsidiariamente, si la guarda del hijo menor de edad se mantiene en favor de la madre se solicita que se igualen las pensiones de ambos hijos a abonar por los padres, de forma que la pensión de alimentos a abonar por la madre para el hijo mayor de edad sea de 325 euros mensuales. Por último, interesa que se deje sin efecto la pensión compensatoria establecida en la sentencia de divorcio en favor de la esposa o bien, subsidiariamente, que se reduzca a la mitad y su obligación se establezca de forma fraccionada mediante una cuota de 300 euros mensuales.

La representación procesal de la parte demandada se ha opuesto al recurso de apelación y ha impugnado la sentencia en relación con la cuantía de la pensión de alimentos a abonar por la madre para el hijo mayor de edad solicitando que la misma se fije en 75 euros al mes y que los gastos extraordinarios de ambos hijos sean abonados en la proporción de un 75% el padre y un 25% la madre. Por otra parte, también solicita que se deje sin efecto el pronunciamiento referido a la atribución del uso de la vivienda familiar así como la obligación de pago de los gastos derivados de su utilización ordinaria y de la titularidad de la misma y que se establezca que el préstamo suscrito para la adquisición del vehículo New Beetle sea asumido íntegramente por el demandado, tal como se estableció en la sentencia de divorcio.

El Ministerio Fiscal ha presentado escrito, referido a las medidas personales y la pensión de alimentos del hijo menor de edad, solicitando que se confirme íntegramente la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Sentadas las bases del recurso, debe considerarse, en primer lugar, que por tratarse de un procedimiento de modificación de medidas de la sentencia de divorcio de fecha 22 de octubre de 2008 , para la modificación de las medidas establecidas en aquella resolución deberán concurrir los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar; b) Que dicha mutación sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas; c) Que tal cambio sea estable o duradero, y no meramente ocasional o coyuntural y que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación. Además, le corresponde acreditar a la parte que solicita la modificación la prueba de la concurrencia de las circunstancias sobrevenidas susceptibles de subsumirse en los requisitos mencionados, de forma que al efectuar la necesaria comparación entre ambos momentos -el de la fecha de la sentencia de divorcio y el actual- resulte acreditada la modificación de circunstancias alegada.

Procede examinar, en primer lugar, la solicitud que formula el padre respecto de la atribución de la guarda del hijo menor de edad y el establecimiento de un régimen de visitas con la madre consistente en fines de semana alternos y dos días entre semana, martes y jueves, desde las 17 horas hasta el día siguiente. Subsidiariamente, solicita que se establezca una guarda compartida por semanas alternas. Las vacaciones escolares deberían repartirse por mitad entre ambos progenitores, en todo caso. Alega la parte recurrente que en este caso concurren las circunstancias previstas legalmente para el establecimiento de la guarda en favor del mismo o bien de forma compartida, fundamentalmente porque de esta forma se evitaría tener que separar a los dos hermanos, cuya relación es estupenda, disponiendo, además el padre de una vivienda adecuada para el menor y próxima al colegio del mismo.

En relación con esta solicitud debe considerarse lo dispuesto en el artículo 233-10.2 del CCCat , en el que se establece que la autoridad judicial, si no hay acuerdo entre ambos progenitores o si éste no fuese aprobado, deberá determinar la forma de ejercer la guarda de los hijos, atendiendo al carácter conjunto de las responsabilidades parentales, de acuerdo con el artículo 233-8.1, del mismo texto legal . Sin embargo, en el apartado tercero del mismo precepto se indica también que la autoridad judicial, en el momento de decidir sobre las responsabilidades parentales de los progenitores, debe atender de forma prioritaria el interés de los menores.

En este sentido la STSJCat de Cataluña de fecha 30 de mayo de 2013, entre muchas otras, declara que el interés superior de los hijos es el criterio preferente que debe examinarse en la atribución de la guarda y custodia, debiendo decidirse la misma en función de las circunstancias de cada caso en concreto y del interés prioritario de los hijos. Es por ello que el libro II (artículo 233-11) proporciona una serie de criterios que deben ponderarse conjuntamente para determinar el régimen y la forma de ejercer la guarda en cada caso, en atención a las circunstancias concretas que concurren en el mismo y siempre atendiendo de forma prioritaria al interés de los hijos

Los criterios que se establecen legalmente en el artículo 233-11 CCCat son, entre otros, las vinculaciones afectivas que los menores tienen con cada uno de sus progenitores y otras personas que vivan en los hogares respectivos, la aptitud de los progenitores para proporcionar a los hijos un entorno adecuado a su edad, la actitud de cooperar con el otro progenitor para asegurar la estabilidad de los menores y garantizar las relaciones de los menores con ambos progenitores, el tiempo dedicado por cada progenitor al cuidado de los menores, los acuerdos alcanzados en previsión de ruptura, la opinión de los menores, la situación de los domicilios de ambos progenitores, horarios y actividades de los hijos y de los progenitores.

En este caso a través de la prueba practicada ha resultado acreditado que ambos progenitores suscribieron el convenio de divorcio en fecha 17 de julio de 2008 y acordaron atribuir la guarda y custodia de los dos hijos, entonces menores de edad, a la madre. Asimismo, consta acreditado que con posterioridad el hijo mayor de edad en la actualidad, Carlos María , se trasladó a residir con el padre por voluntad propia, mientras que el menor Juan Enrique ha permanecido residiendo con la madre. Se ha practicado en relación con esta solicitud un informe pericial por parte del equipo de asesoramiento técnico civil de Barcelona, en el que se indica que, el menor está bien adaptado a la organización familiar actual, aspecto que le permite también una buena adaptación escolar y social. Si bien ambos progenitores disponen de buenas habilidades parentales, la madre ha sido la principal figura cuidadora de Juan Enrique a lo largo de su vida. En el informe se desaconseja el establecimiento de la guarda compartida, que considera un proyecto poco sólido por parte del padre, quien por otra parte no preserva adecuadamente la figura materna ante los hijos.

El nuevo examen de la prueba aportada a este procedimiento no ha conducido a esta Sala a concluir que deba revocarse en este extremo la resolución recurrida, estimándose acertados los razonamientos esgrimidos en la misma en el sentido de que con posterioridad al divorcio no ha tenido lugar ningún hecho nuevo que conlleve la necesidad de modificar el criterio elegido por ambos cónyuges en el momento de suscribir el convenio regulador. Según se desprende del informe psicológico realizado el menor se encuentra bien adaptado a la organización actual y si bien ambos progenitores disponen de habilidades parentales suficientes, ha sido la madre la que se ha ocupado de forma continuada del menor, por lo que ha sido su figura de referencia. Por otra parte, la madre ha sabido preservar y fomentar la relación del menor con su padre. La parte recurrente no prueba de forma suficiente que la modificación solicitada pueda comportar una situación más favorable para el menor de la que tiene actualmente. Por estos motivos procede mantener la atribución de la guarda del menor en favor de la madre, pues el artículo 233-11.2 CCCat permite la separación de ambos hermanos cuando concurran circunstancias que lo justifiquen, como sucede en este caso y debiendo tenerse en cuenta, además de la considerable diferencia de edad entre ambos hermanos, que el mantenimiento del vínculo fraternal resulta garantizado a través del régimen de visitas establecido en la resolución recurrida.

El padre ha solicitado en su recurso de apelación una ampliación del régimen de visitas correspondiente a los periodos vacacionales del hijo, que debe ser acogida, teniendo en cuenta la edad actual del menor y el tiempo transcurrido desde que se dictó la sentencia de divorcio, encontrándose el mismo plenamente adaptado a la situación actual. En la sentencia de divorcio se establecía que el padre disfrutaría de la mitad de las vacaciones laborales de Navidad y semana Santa, así como 30 días (julio o agosto) durante las vacaciones estivales. Se considera adecuada la ampliación solicitada por el padre en su recurso en el sentido de que las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos, comprendiendo el primer periodo desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el día 31 diciembre y el segundo desde el 31 diciembre hasta el reinicio del curso escolar. El primer periodo le corresponderá a la madre en los años pares y el segundo periodo al padre, efectuándose la distribución inversa los años impares. Las vacaciones de semana Santa también se dividirán por mitad, pues no existe ningún motivo por el cual deba acogerse la solicitud formulada por el padre en el sentido de que correspondan en su totalidad en los años pares a la madre y en los años impares al padre, sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar ambos progenitores. Por ello, se acuerda que se dividan en dos períodos, comprendiendo el primero de ellos desde el último día del curso escolar hasta el miércoles de semana Santa y desde este día hasta el día del inicio de las clases. La primera mitad le corresponderá a la madre en los años pares y la segunda al padre, y el reparto será el inverso en los años impares. Las vacaciones de verano (julio y agosto) también se dividirán por mitad entre ambos progenitores correspondiendo el mes de julio en los años pares a la madre y el mes de agosto al padre, mientras que en los años impares el mes de julio le corresponderá al padre y el mes de agosto a la madre. Los periodos vacacionales escolares de junio y septiembre se regirán por el sistema ordinario de visitas. De esta forma se estima también la solicitud formulada por la madre en su escrito de oposición al recurso en el sentido de concretar el régimen de visitas de los periodos vacacionales de verano, que había constituido un motivo de conflicto.

TERCERO.-Ambos progenitores han solicitado la revocación de la cuantía establecida en la sentencia en concepto de alimentos para el hijo mayor de edad, que convive con el padre, solicitando la madre su reducción a la cantidad de 75 euros mensuales y el padre el incremento a la cuantía de 325 euros.

El examen de las circunstancias acreditadas en este procedimiento en relación con este extremo conduce a considerar que la cuantía establecida en la sentencia recurrida cumple de forma adecuada los principios de proporcionalidad y necesidad establecidos en el artículo 237-9 del CCCat . Los ingresos del padre han sido cuantificados en 2200 euros al mes mientras que los ingresos de la madre, que en la fecha de la sentencia ascendían a 916 euros al mes, se han reducido posteriormente acreditando unos ingresos de 426 euros durante el periodo reconocido de agosto de 2012 abril de 2013. No consta acreditado el promedio de ingresos que la misma obtiene por la actividad de cosmética que realiza. No obstante, también debe tenerse en cuenta que ambos progenitores han cobrado la cantidad de 120.000 euros cada uno de la venta de la vivienda. Por consiguiente, a pesar de la diferencia de ingresos de ambos procede mantener la cantidad establecida en la sentencia recurrida en concepto de contribución de la madre a las necesidades del hijo mayor de edad.

No procede modificar la proporción con la que ambos progenitores deben contribuir a los gastos extraordinarios de los hijos, pues en el convenio regulador del divorcio se estableció que los mismos serían asumidos por mitad, sin que posteriormente se haya producido una modificación sustancial de las circunstancias económicas de ambos cónyuges, que justifique la modificación de esta medida.

La parte recurrente solicita que se deje sin efecto la pensión compensatoria establecida en el convenio del divorcio, o bien se reduzca a la mitad debiendo abonarse de forma fraccionada. En el pacto quinto del convenio regulador del divorcio se estableció que el esposo abonaría la esposa la cantidad de 30.000 euros en concepto de pensión compensatoria por el desequilibrio económico que el divorcio le causaba, constando así expresamente en dicho pacto. En el mismo pacto se establece que esta cantidad debe ser abonada por el esposo conforme a los siguientes plazos y condiciones: en primer lugar, la cantidad de 27.000 euros deben abonarse en un plazo máximo de 30 días, desde la correspondiente firma del contrato de compraventa de la vivienda, y la cantidad restante de 3000 euros debe abonarse en 40 plazos.

La parte recurrente alega como motivo de modificación que en la actualidad la esposa trabaja, a diferencia de lo que sucedía en la fecha del divorcio. Sin embargo, el pacto establecido por ambas partes conforme al principio de la autonomía de la voluntad que proclama el artículo 1255 del código civil , sobre una materia de carácter dispositivo, consistente en la entrega de una cantidad de dinero por parte del esposo a la esposa para compensar el desequilibrio económico que el divorcio producía a esta última, se condicionó únicamente a la venta de la vivienda, motivo por el cual el hecho de que en la actualidad la esposa trabaje no contiene virtualidad modificativa. Por otra parte, las dificultades surgidas entre ambas partes en relación con la venta de la vivienda tampoco pueden incidir en la modificación del pacto, que se condicionó exclusivamente a la venta de la misma, sin referirse a la posible cantidad obtenida.

La vivienda familiar se vendió el día 25 de septiembre de 2011, motivo por el cual procede dejar sin efecto la atribución del uso de la misma, que se efectúa en la resolución recurrida así como la obligación establecida en la sentencia respecto de la forma de contribuir a los gastos derivados de la utilización ordinaria y de los gastos derivados de la titularidad del inmueble. No obstante, como solicita la parte recurrente, alegando la existencia de incumplimientos de la parte adversa en relación con el pago de la hipoteca y por motivos de economía procesal, se acuerda que el pronunciamiento referido a la obligación de abonar ambos cotitulares los gastos derivados de la titularidad de la vivienda se mantenga hasta la fecha de la venta del inmueble.

En la resolución recurrida se ha dejado sin efecto la obligación del demandado de abonar el préstamo solicitado para la adquisición del vehículo de la actora, pronunciamiento que la misma ha impugnado solicitando que se revoque, de forma que el demandado continúe asumiendo la obligación establecida en el convenio regulador del divorcio. En el pacto noveno del convenio regulador ambos esposos acordaron que la cuota mensual del préstamo personal asumido para la adquisición del vehículo, titularidad de la esposa, continuaría siendo abonada por el esposo. La sentencia recurrida deja sin efecto esta obligación por el hecho de que la esposa ha vendido a este vehículo y ha comprado otro nuevo, circunstancia que no tiene ninguna relación con la obligación asumida voluntariamente en el convenio regulador del divorcio, por lo que no constituye motivo alguno para la modificación del pacto. Procede, por consiguiente, dejar sin efecto la modificación acordada en la resolución recurrida en relación con el préstamo con efectos desde la fecha de la sentencia, sin perjuicio de que este préstamo haya sido cancelado mediante la ganancia obtenida por la enajenación de la vivienda conyugal, en cumplimiento de lo pactado por ambos cónyuges en el convenio regulador.

CUARTO.-Al haberse estimado parcialmente el recurso de apelación y también la impugnación formulada no procede condenar en costas a ninguna de las partes ( artículo 398. 2 LEC ).

Vistos los preceptos legales invocados y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de DON Segismundo y también parcialmente la impugnación formulada por la representación procesal de DOÑA Ángeles contra sentencia dictada en fecha 12 de septiembre de 2011 y acordamos revocar la referida resolución en relación con los siguientes extremos:

1º) Se establece lo siguiente régimen de visitas correspondiente a los períodos vacacionales y que sólo regirá en defecto de otros acuerdos que puedan alcanzar ambos progenitores:

- Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos, comprendiendo el primer periodo desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el día 31 diciembre y el segundo desde el 31 diciembre hasta el reinicio del curso escolar. El primer periodo le corresponderá a la madre en los años pares y el segundo periodo al padre, efectuándose la distribución inversa los años impares.

- Las vacaciones de semana Santa también se dividirán en dos períodos, comprendiendo el primero de ellos desde el último día del curso escolar hasta el miércoles de semana Santa y desde este día hasta el día del reinicio de las clases. La primera mitad le corresponderá a la madre en los años pares y la segunda al padre, y el reparto será el inverso en los años impares.

- Las vacaciones de verano (julio y agosto) también se dividirán por mitad entre ambos progenitores correspondiendo el mes de julio los años pares a la madre y el mes de agosto al padre, mientras que en los años impares el mes de julio le corresponderá al padre y el mes de agosto a la madre. Los periodos vacacionales escolares de junio y septiembre se regirán por el régimen de visitas ordinario.

2º) Se deja sin efecto la atribución del uso de la vivienda familiar así como la obligación de abonar los gastos derivados de la utilización ordinaria de la vivienda, manteniéndose la obligación de abonar por mitad entre ambos cotitulares los gastos derivados de la propiedad de la misma hasta la fecha de la venta de la vivienda.

3º) Se mantiene la obligación establecida en el pacto noveno letra b) del convenio regulador del divorcio de abonar el préstamo personal asumido para la compra del vehículo titularidad de la demandante, con efectos desde la fecha de la sentencia recurrida, sin perjuicio de que se haya procedido a la cancelación del mismo con la ganancia obtenida por la enajenación de la vivienda, conforme a lo pactado por ambas partes en el convenio del divorcio.

Se confirma la resolución recurrida en los restantes extremos.

No se condena ninguna de las partes al pago de las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.