Sentencia Civil Nº 180/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 469/2013 de 29 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 469/2013

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 35 BARCELONA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1359/2011

S E N T E N C I A núm. 180/2015

Ilmos. Sres.:

Don Paulino Rico Rajo

Doña Maria Pilar Ledesma Ibáñez

Doña María Sanahuja Buenaventura

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de abril de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1359/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 35 Barcelona, a instancia de Brigida quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra SANOFI-SYNTELABO S.A., quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de Brigida contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 2 de abril de 2013, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'1.- Desestimar la demanda formulada por doña Brigida , y absolver a la demandada SANOFI-SYNTELABO, ahora SANOFI-AVENTIS.

2.- No hacer pronunciamiento sobre costas.

3.- Hacer saber que contra esta resolución cabe recurso de apelación.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Brigida y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado veintinueve de abril de dos mil quince.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Maria Pilar Ledesma Ibáñez .

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de DÑA. Brigida se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 2 de abril de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 35 de los de Barcelona .

Esta sentencia desestima íntegramente la demanda interpuesta por la ahora recurrente contra SANOFI-SYNTELABO, S.A, hoy SANOFI AVENTIS S.A, demanda a cuyo través estimamos que se ejercitaban acumuladamente una acción con fundamento en lo dispuesto en el art. 3 de la Ley 22/1994 , de 6 julio, de Responsabilidad civil por los daños causados por Productos Defectuosos, en la actualidad sustituida por el art. 137 del R.D.Legislativo 1/2007, de 16 noviembre, por el que se aprueba la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , y una acción de responsabilidad extracontractual.

La actora con esos fundamentos, solicitaba indemnización por las lesiones y secuelas que sufrió por la ingesta por prescripción facultativa de un fármaco, fabricado y comercializado por la demandada, denominado AGREAL, indicado para el tratamiento de los sofocos (crisis vasomotoras) y de las manifestaciones psicofuncionales de la menopausia, cuyo principio activo es Veralipride.

La resolución recurrida estimó la excepción de prescripción de la acción, invocada por la demandada.

La recurrente considera, en primer lugar, que no ejercitaba solo la acción aquiliana y por producto defectuoso, sino también una acción de responsabilidad contractual, esto es, la derivada de los contratos de compraventa del medicamento, invocando al efecto lo dispuesto en el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) en relación al principio iura novit curia.

Subsidiariamente, de entenderse ejercitada únicamente la acción con base en la responsabilidad extracontractual, aduce la recurrente que el juzgador vulnera lo dispuesto en el art- 121-23 del Codi Civil de Catalunya (CCCat .), en cuanto al inicio del cómputo del plazo de prescripción.

La codemandada apelada se opone al recurso interpuesto y solicita la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Dada la fundamentación que sustenta la desestimación de la demanda en primera instancia, el principal motivo de controversia en esta alzada, y al que la recurrente dedica el grueso de los argumentos de su recurso, gira en torno a la determinación de si debe considerarse prescrita o no la acción ejercitada.

En este sentido, por lo que se refiere al plazo de prescripción aplicable, conviene tener presente que, el art. 12.1 de la Ley 22/2994, de 6 de julio, de Responsabilidad civil por los Daños causados por Productos Defectuosos, vigente al tiempo de producirse el daño, como también el art. 143.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , establecen, prácticamente en los mismos términos, un plazo de tres años para el ejercicio de la acción para la exigencia de responsabilidad civil por productos defectuosos.

Por otra parte, el artículo 121-21 CCCat ., relativo a las pretensiones derivadas de responsabilidad extracontractual en general, establece también un plazo trienal de prescripción.

La actora, en su escrito de recurso, pretende señalar que, aunque en su escrito de demanda invocaba el artículo 1.902 como fundamento de su acción, debe entenderse que ello constituye un error derivado del trabajo sobre modelos confeccionados por ordenador y que, en realidad, por aplicación del principio iura novit curia (ex . art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), se debe entender ejercitada una acción por responsabilidad contractual derivada de los sucesivos contratos de compraventa que entrañó la adquisición del AGREAL.

No podemos acoger dicha alegación no sin advertir, a modo de inciso, que la apelante alega, en este sentido, que tal acción por incumplimiento contractual estaría sometida al plazo general de prescripción de las acciones de carácter personal e invoca el de 15 años previsto en el art. 1.964 del CC , frente a lo que debemos precisar que, ni aun en el supuesto de que se asumiesen las tesis de la actora sería ese el plazo a tomar en consideración, puesto que, en el ámbito de aplicación del derecho especial de Catalunya, sería el de 10 años que previene el art. 121-20 del CCCat .

No nos hallamos ante un supuesto de responsabilidad contractual como el que pretende defender la recurrente, en primer lugar, porque no consta que la actora adquiriese directamente el AGREAL al laboratorio demandado (suponemos que lo adquiriría en farmacias), con lo que ningún contrato de compraventa consta que mediara entre las partes, lo que ya excluye la existencia de la ahora pretendida responsabilidad contractual.

En segundo lugar, porque el principio iura novit curia, que viene a ser el invocado por la recurrente, autoriza al Juzgador, sin que ello implique incidir en incongruencia y siempre que se guarde el debido respeto a esos componentes fácticos, a emitir su juicio crítico y valorativo sobre los mismos del modo que entienda más apropiado; incluso aplicando normas no invocadas por las partes, dado que la congruencia no le impide aplicar los preceptos legales que estime más oportunos al caso controvertido.

Ahora bien, como se ha encargado de precisar recientemente el Tribunal Supremo, por ejemplo, en su sentencia núm. 485/2012, de 18 julio (RJ 2012, 9332) :

'2.2. La congruencia y el principio 'iura novit curia'.

85. El deber de conocer el Derecho y de juzgar conforme al mismo que a los Jueces y Tribunales impone el artículo 1.7 del Código Civil , como regla permite al tribunal fundar su decisión en preceptos jurídicos distintos de los invocados y aplicar la norma material que entiende adecuada para la decisión del caso, pero la congruencia no permite decidir qué tutela otorga a la demandante de entre todas las posibles, ya que lo impide el principio de congruencia que impone el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Desde otra perspectiva, el principio de aportación de parte no tolera que el tribunal supla la iniciativa de la parte a fin de completar el relato de hechos añadiendo otros que no estaban consignados en la demanda con la suficiente claridad como para no provocar indefensión de la contraria.

86. En definitiva, la sentencia no puede apartarse de la causa de pedir y no puede decidir por causa diferente a aquella por la que se pide, aunque lo pedido pudiera ser procedente por la causa distinta, ya que, en otro caso, se colocaría al demandado en indefensión.

87. A lo expuesto debe añadirse que, como declara la sentencia 491/2006, de 18 de mayo , reiterada en la 669/2011, de 4 de octubre , ' las acciones deben ser ejercitadas con claridad y precisión, sin que quepa el efecto sorpresivo, ni someter a la contraparte y al tribunal al esfuerzo de averiguar el fundamento de lo que realmente se pretende en la demanda. Por ello, aun cuando la individualización e identificación de la 'causa petendi' tiene lugar por los hechos jurídicos relevantes a tal efecto, sin embargo, cuando son equívocos o permiten diversas perspectivas jurídicas, debe concretarse la norma jurídica cuyo efecto se pretende'

TERCERO.-En todo caso, la cuestión central sobre la que versa el recurso de la actora se dirige principalmente a combatir el criterio de la sentencia de instancia en lo relativo al dies a quo, defendiendo la recurrente que no puede ser el fijado por la resolución impugnada, por desconocer la misma informes médicos posteriores a los tomados como referencia en la resolución recurrida como son los emitidos los días 6 de junio de 2009 ( doc. nº 24), 28 de julio de 2009 ( doc. nº 25) y 19 de enero de 2011 ( doc. 26).

A estos efectos, sin perjuicio de tener por reproducidos los argumentos contenidos en la resolución recurrida, que expresamente ratificamos, resultan de interés los siguientes datos, que ya se recogen en dicha resolución y que, de hecho, resultan de la descripción fáctica contenida en la demanda, los cuales nos limitamos recordar:

1.-La actora, a finales de los años ochenta, por prescripción de su ginecólogo, inició el consumo del AGREAL, ya que presentaba síntomas derivados de la menopausia.

2.-Aproximadamente a los cinco años de iniciado este consumo, Dª Brigida presentó un trastorno depresivo, el cual vino acompañado de una disminución del braceo al caminar.

3.-A mediados del año 1998, la Sra. Brigida empezó a notar un temblor distal en la mano derecha, más acentuado en estado de reposo, pero que ocasionalmente también se manifestaba en movimiento; del mismo modo, comenzó a notar mayor cansancio y que sus movimientos eran más lentos y torpes, motivo por el cual su médico de cabecera la derivó al servicio de neurología del Hospital Bellvitge para su valoración. Se le diagnosticó síndrome de párkinson en estado incipiente pero no se pautó ningún tratamiento. En octubre 2002, al empeorar la sintomatología, el neurólogo que la atendía le prescribió un tratamiento específico para el párkinson, simultaneando la toma de AGREAL.

4.-En mayo 2004, consulta en Centro Médico Teknon con la neuróloga Dra. Yolanda .

5.-Por resolución de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios (AEMPS) de fecha 2 de mayo de2005 se suspendió la comercialización del AGREAL, suspensión que se hizo efectiva en 15 de junio de 2005, siendo retirado totalmente del mercado en 15 de septiembre2005.

Por ello, en el propio mes de mayo de 2005, se retiró a la actora el tratamiento con AGREAL y, a los pocos días inicia cuadro de disquinesias bucolinguales, extremadamente invalidantes, dificultando comer y provocando dolor mandibular intenso. Posteriormente le fue retirado también el tratamiento antiparkinsoniano.

6.-El 22 de septiembre de 2005 se la ingresa, por indicación de Doña. Yolanda , para ajustar el tratamiento por razón de la distonía cerebral grave desencadenada por la retirada de AGREAL.

7.-EL C.M. Teknon el 4 octubre 2005 dio el alta a la actora; así se refiere la propia actora en su demanda al documento nº 8 que acompaña que ahora no puede negar (vid. página 13 de la demanda), y que expresamente se titula 'INFORME DE ALTA RESUMIDO' aunque en el recurso cuestione que ello significase el alta de la paciente. En este informe resumido ya aparece el diagnóstico de Discinesias tardías. Además, como doc. nº 9 se acompaña el informe más detallado suscrito en esa misma fecha, (4/10/2005) por la propia Doña. Yolanda orientándose el diagnóstico a: (i) Parkinsonismo secundario a tratamiento con AGREAL; (ii) Discinesias tardías en relación con retirada de Agreal y (iii) Glaucoma agudo (no relacionado con esta causa). Pauta: seguir controles consultas neurología y oftalmología.

8.-La actora solicitó una segunda opinión médica y el Dr. Luis Pablo del Hospital de la Santa Creu y Sant Pau emitió informe en fecha 27 de enero de 2006 (doc. nº 12 de la demanda) que confirmó el diagnóstico de discinesia tardía.

9- Como bien indica la resolución recurrida, el día 13 marzo 2006, el servicio de neurología del C.M. Teknon (Doña. Yolanda ), vuelve a emitir nuevo informe idéntico al de 4 octubre 2005, salvo una valoración de la neuróloga sobre el cuadro de parkinsonismo que padecía la Sra. Brigida .

Es cierto que con posterioridad a este último informe, la actora se visitó en las fechas señaladas en su recursos, antes reseñadas, pero también es cierto que para entonces se había producido la estabilización lesional y, de hecho, las patologías entonces objetivas se reclaman en concepto de lesiones permanentes o secuelas.

Partiendo de los anteriores datos, en relación con este particular, esto es, con el modo en que debe fijarse el dies a quopara el cálculo del cómputo de la prescripción suscribimos enteramente los argumentos expuestos en la sentencia dictada por esta misma Audiencia Provincial en fecha 30 de enero de 2013 ( Sección 13 ª) relativa también a la reclamación de una indemnización contra la aquí apelada derivada de los daños causados que se atribuyen a la ingesta de AGREAL.

Dicha resolución señala que ' la STS 29.10.2008 declara que 'Para el cómputo del plazo de prescripción es preciso conocer cual es el comienzo de éste, que conlleva la posibilidad del ejercicio de la acción; la doctrina jurisprudencial ha entendido que no hay tal posibilidad cuando el hecho determinante se oculta o se desconoce, en cuyos casos comienza el cómputo de la prescripción cuando se tuvo conocimiento del acto perjudicial o del daño objeto de reclamación. La jurisprudencia ha declarado que, como ha señalado la STS de 21 de marzo de 2005 , el artículo 1968.2 del Código Civil sustituyó, conforme a un criterio subjetivo, la referencia a la posibilidad abstracta de ejercicio contenida en el artículo 1969 , por una posibilidad en concreto, al señalar como día inicial de la prescripción de las acciones pare exigir responsabilidad por las obligaciones derivadas de culpa o negligencia, de que se trata en el artículo 1902 , aquel 'en que lo supo el agraviado' ( STS de 13 de febrero de 2007 )'.

En la misma línea la STS de 12 de Diciembre del 2011 afirma que 'El dies a quo [día inicial] para el ejercicio de la acción es aquel en que puede ejercitarse, según el principio actio nondum nata non praescribitur [la acción que todavía no ha nacido no puede prescribir] ( SSTS de 27 de febrero de 2004 y 24 de mayo de 2010, RC n.º 644/2006 ). Este principio exige, para que la prescripción comience a correr en su contra, que la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar'.

Así, en el caso de autos, el inicio del plazo de prescripción viene determinado no sólo en función del conocimiento del daño (concepto sobre el que se ha desarrollado una extensa jurisprudencia en relación con los conceptos de daño continuado y daño duradero o permanente y atendiendo al definitivo resultado o al conocimiento del definitivo quebranto padecido) sino también por el conocimiento del hecho determinante de tales padecimientos (en este caso la constatación de que el medicamento que había ingerido podía causarle tales daños, sin contar con suficiente información al respecto), ya que sólo en ese momento la actora dispone de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar.

Reforzando esta prevención de carácter general, el precepto más arriba transcrito indica que el plazo de prescripción se contará desde (dies a quo) la fecha en que el perjudicado sufrió el perjuicio (por el defecto del producto o por el daño que éste le causó), si bien especifica que ello será así 'siempre que se conozca el responsable de dicho perjuicio'. En consecuencia, en el supuesto de autos el responsable del perjuicio no fue conocido (momento en que la actora pudo vincular con la ingesta del Agreal los daños personales que aún sufría y de cuya posibilidad como efecto secundario no le advertía suficientemente el prospecto, y establecer la responsabilidad del productor) hasta el momento en que la AEMyPS acordó la suspensión de la comercialización del medicamento, por resolución de 20.5.2005 (efectiva el día 15.6.2005). Así pues, es ésta la fecha de la que ha de partirse como momento inicial para el cómputo del plazo de prescripción'.

Pues bien, el caso de autos, desde esa fecha hasta la presentación de la demanda, que data de 10 de octubre 2011, habían transcurrido con creces el plazo de prescripción trienal aplicable. A igual solución llegaríamos si entendiéramos de aplicación las fechas de los informes emitidos por Doña. Yolanda de 4 de octubre de 2005 o desde el informe, que corroboraba el diagnóstico del Dr. Luis Pablo de 27 de enero de 2006, momento en que ya se conocía el alcance de las lesiones.

De hecho, de algún modo el propio planteamiento de la reclamación de la actora ya es tributario de la tesis acerca del dies a quoque sostenemos según lo expuesto; así, la representación de la Sra. Brigida reclama un periodo de incapacidad temporal de 2.520 días, que contabiliza desde la aparición del parkinsonismo en 1.998, hasta la retirada del AGREAL en 2005 y, a partir de esta última fecha, se reclama por secuelas, esto es, por lesiones permanentes, en concreto, por discinesias tardías, paresia del tronco del nervio facial, perjuicio estético y trastorno depresivo, que ya se recogen en los mencionados informes de Doña. Yolanda y del Dr. Luis Pablo .

Por ello coincidimos con el juzgador de primer grado en la consideración de que nos hallamos, no ante un supuesto de daños continuados, sino ante un supuesto de daños permanentes, con los efectos jurídicos que ello tiene- y que han sido correctamente aplicados por la resolución recurrida- a los efectos de cómputo del plazo de prescripción.

Además, a diferencia de los que ocurre en otros muchos casos similares, entre ellos, el resuelto por la sentencia de esta misma Audiencia de 30 de enero de 2013 , antes citada, no es posible entender producida una interrupción de la prescripción, que ni siquiera es alegada como exige el art. 121-13 del CCCat ., en tanto no consta que, antes de la interposición de la demanda que dio origen a las presentes actuaciones, la actora dirigiera reclamación alguna a la demandada desde que conoció el alcance de los daños y el posible origen de los mismos en el citado fármaco, es decir, en las fechas señaladas en la resolución recurrida.

De ello se sigue que las acciones ejercitadas se encontrarían todas ellas efectivamente prescritas

Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso planteado y la consecuente confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.-Desestimado el recurso, las costas devengadas en esta alzada derivadas de la apelación interpuesta deben ser impuestas a la recurrente de conformidad con lo establecido en los artículos 398.1 º y 394.1º de la LEC .

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DÑA. Brigida contra la sentencia dictada en fecha 2 de abril de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia número 35 de los de Barcelona en autos de procedimiento ordinario número 1359/2011 de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución con imposición a la recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir,y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.