Sentencia Civil Nº 180/2015, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 164/2015 de 10 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00180/2015

Sentencia.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CUENCA.

Apelación Civil nº 164/2015.

Modificación de medidas de divorcio registradas con el nº 288/2013.

Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cuenca.

Ilmo. Sr. Presidente:

D. José Eduardo Martínez Mediavilla.

Magistrados:

D. José María Escribano Laclériga.

Dª María Victoria Orea Albares.

Ponente: Sr. José Eduardo Martínez Mediavilla.

SENTENCIA Nº 180/2015

En Cuenca, a 10 de Noviembre de dos mil quince.

Vistos ante esta Audiencia Provincial, en trámite de recurso de apelación nº 164/2015, los autos de modificación de medidas de divorcio registradas con el nº 288/2013, y procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cuenca, promovidos por D. Porfirio , representado, tanto en la primera instancia como en la presente alzada, por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Ángeles Paz Caballero y dirigido por el Letrado D. Camilo Amaro Merino, contra Dª. Rosalia , representada, tanto en la primera instancia como en la presente alzada, por la Procuradora de los Tribunales Dª. Susana Melero de la Osa y asistida por la Letrada Dª. Elisabet Sanz Borrut, en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Porfirio contra la Sentencia dictada en primera instancia, por el ya referido Juzgado, en fecha 27 de Febrero de dos mil quince ; habiendo sido Ponente el Ilmo. Sr. D. José Eduardo Martínez Mediavilla.

Antecedentes

Primero.-Que la representación procesal de D. Porfirio formuló demanda de modificación de medidas de divorcio contra Dª. Rosalia .

En el suplico de tal demanda se solicitaba lo siguiente:

"...sentencia por la que se acuerde la modificación de las medidas que se establecieron en la sentencia de divorcio de fecha 25 de febrero de 2.006, y en su lugar se fije:

1.- Que el régimen de visitas paterno filial sea el que libremente acuerden la menor Adriana y su padre.

2.- La extinción de la pensión alimenticia establecida a favor de la hija común, llamada Dª. Zaida .

3.- La cantidad de noventa euros mensuales, en total 180 euros, a abonar por D. Porfirio a Dª. Rosalia en concepto de pensión por alimentos por cada una de las hijas comunes, llamadas Zaida y Adriana , a satisfacer dentro de los cinco primeros días de cada mes y actualizables conforme al IPC cada año, salvo que sea apreciada la anterior petición, en cuyo caso el importe de la pensión de alimentos para la hija común, llamada Adriana , será de 180 euros mensuales.

4.- La expresa condena en costas a la parte demandada".

El conocimiento de dicha demanda correspondió al Juzgado de Primera instancia nº 2 de Cuenca. Dicho Órgano Judicial dictó Sentencia, en fecha 27 de Febrero de dos mil quince , en cuyo Fallo se decidió lo siguiente:

"ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta...... quedando sin efecto el régimen de visitas establecido entre DON Porfirio y sus hijas al haber alcanzado las mismas la mayoría de edad, DESESTIMANDO el resto de los pedimentos de la demanda.

No ha lugar a expresa condena en costas".

Segundo.-Que, notificada la anterior Resolución a las partes, la representación procesal de D. Porfirio interpuso recurso de apelación.

Con tal recurso viene a interesarse que:

"......se acuerde acceder a la modificación de las medidas definitivas establecidas en la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Cuenca,..., en los siguientes términos:

1.- Que se declaren extinguidos los alimentos establecidos a favor de la hija mayor de edad Zaida y a cargo del progenitor paterno.

2.- Que se fije la cantidad de noventa euros mensuales, en total 180 euros, a abonar por D. Porfirio a Dª. Rosalia en concepto de pensión por alimentos para cada una de las hijas comunes, llamadas Zaida y Adriana , a satisfacer dentro de los cinco primeros días de cada mes y actualizables conforme a las variaciones que experimente IPC cada año, salvo que sea apreciada la anterior petición, en cuyo caso el importe de la pensión de alimentos para la hija común, llamada Adriana , será de 180 euros mensuales.

3. Dado que es de aplicación el principio qui potest plus, potest minus, en razón a la petición de extinción de los alimentos establecidos a favor de doña Zaida , para el caso de que fuesen desestimadas las anteriores peticiones, se interesa de la Sala la limitación de los alimentos debidos a la hija común y a cargo del padre hasta que la mayor de edad cumpla la edad de 23 años.

4.- La condena en costas de la apelada, en su caso".

Dicho recurso se basa, en síntesis, en lo siguiente:

1. Ha existido un cambio de circunstancias.

2. Procede extinguir la pensión alimenticia de la hija común mayor de edad, ( Zaida ), por bajo aprovechamiento académico y desinterés en concluir los estudios.

3. Es adecuado reducir los alimentos a satisfacer por el padre; ya que la demandada ha mejorado de fortuna, se han adjudicado a Dª. Rosalia bienes derivados del procedimiento de liquidación de la sociedad legal de gananciales, D. Porfirio tiene otros hijos con su actual pareja y es deficitaria la situación económica de la nueva unidad familiar compuesta por D. Porfirio y su nueva compañera.

Tercero.-Que admitido a trámite el recurso de apelación, y dado el correspondiente traslado del escrito de interposición, la representación procesal de Dª. Rosalia se opuso al recurso; interesando su desestimación y la imposición de costas al Sr. Porfirio .

Cuarto.-Que, recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, por la Sala se procedió a formar el correspondiente Rollo de apelación, (asignándole el número 164/2015). Se designó Ponente y se señaló deliberación, votación y fallo para el 10.11.2015.

Fundamentos

Primero.-La Sala 2ª del Tribunal Supremo ya ha venido a señalar que las medidas establecidas inicialmente son revisables si cambian las circunstancias de hecho que se tuvieron en cuenta para su fijación, (y en tal sentido se pronuncia, por ejemplo, la Sentencia de 29.03.2001, recurso 972/1996 ). Pues bien, si, por ejemplo, los ingresos de la hoy apelada en el momento del divorcio, (en 2006), eran de 100 €, (como viene a resultar de los folios 34 y 47 de las actuaciones), y si con posterioridad al divorcio sus ingresos se han incrementado, (como viene a resultar del folio 442 de las actuaciones), parece evidente que, (teniendo en cuenta que, conforme al artículo 752 de la L.E.Civil , un proceso como el que nos ocupa se decide con arreglo a los hechos que han sido objeto de debate, y resultan probados, con independencia del momento en que hubiesen sido alegados o introducidos en el procedimiento), ha existido una alteración de las circunstancias; si bien la determinación relativa a si dicha alteración es o no sustancial únicamente podrá establecerse tras el estudio de la integridad del fondo del recurso, (que es lo que se hará seguidamente).

Segundo.-Si en el curso académico 2011/2012 Zaida percibió una beca de 3.211 €, (como se indica en el último párrafo de la página 7 del recurso de apelación; véase el folio 552 de las actuaciones), y si entonces el hoy demandante no pretendió alterar la pensión alimenticia de Zaida establecida en la Sentencia de divorcio, (ya que la demanda de modificación no se presentó hasta Junio de 2013; como se comprueba en el folio 2 de las actuaciones), es porque el propio demandante está reconociendo que la beca percibida por su hija no suponía para ella un medio propio suficiente para tener una vida independiente desde el punto de vista económico, (que es lo verdaderamente relevante para que pudiera quedar sin efecto el pago de la pensión de alimentos). Ahora bien, el cambio de centro de formación y los malos resultados académicos que respecto de Zaida refiere la parte apelante, ¿debe comportar que, teniendo ella en la actualidad 22 años, se deje de pagar la pensión de alimentos?. Consideramos que no; y ello porque si en el curso académico 2011/2012 Zaida percibió beca, (como ya se ha dicho que concreta la parte apelante en la página 7 de su recurso), ello significa que al menos hasta entonces cursó estudios de manera provechosa, (ya que en otro caso se hubiese denegado la beca), por lo que las incidencias surgidas con posterioridad a dicho curso académico vendrían a ser unas circunstancias totalmente ocasionales e insuficientes en este momento para extinguir la pensión de alimentos a su favor.

Tercero.-Refiere la parte apelante que es adecuado reducir los alimentos a satisfacer por el padre, (en la Sentencia de divorcio, de 2006, se estableció una pensión de alimentos a favor de las hijas menores de 450 € mensuales), ya que la demandada ha mejorado de fortuna, se han adjudicado a Dª. Rosalia bienes derivados del procedimiento de liquidación de la sociedad legal de gananciales, D. Porfirio tiene otros hijos con su actual pareja y es deficitaria la situación económica de la nueva unidad familiar compuesta por D. Porfirio y su nueva compañera.

Tales alegatos deben rechazarse; y ello por lo siguiente:

1. El hoy apelante en el momento del divorcio, (año 2006), percibía 1.637,16 € mensuales, (como se viene a reconocer en el cuarto de los hechos de la demanda; folio 6 de las actuaciones), y la hoy apelada percibía por aquella época 100 €, (como antes ya se dijo; suma que venía a responder a la pensión compensatoria). Tiempo después del divorcio el hoy apelante pasó a percibir un total de 2.604,77 € netos mensuales y la hoy apelada pasó a percibir 635,75 € netos mensuales; y así se desprende, (teniendo en cuenta, por un lado, que para comprobar la capacidad económica del obligado al pago deben valorarse TODOS los recursos de los que dispone, -como vienen estableciendo los Tribunales; por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 1ª, de 31.05.2010, rollo de apelación 110/2010 , cuyo criterio compartimos-, y, por otro lado, que los Tribunales vienen estableciendo que debe partirse de salario neto, -y en tal sentido se pronuncia, por ejemplo, la Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2ª, en Sentencia de 03.12.2014, recurso 256/2012 , cuyo criterio también compartimos-), de los datos que seguidamente se exponen:

-en el folio 492 de las actuaciones, (datos de la Agencia Tributaria relativos al Sr. Porfirio y al ejercicio fiscal 2013), consta que D. Porfirio percibió 28.572,95 € netos de la Jefatura Central de Tráfico, (32.106,55 € brutos menos 3.533,60 € de retención), más 2.581,20 € netos del ISFAS en concepto de dietas, (exceptuadas de retención), más 103,13 € netos del Servicio de Retribuciones de Personal, (115,88 € brutos menos 12,75 € de retención), es decir, que él percibió un total de 31.257,28 € netos en el año, (28.572,95 más 2.581,20 más 103,13 €), lo que dividido entre los 12 meses del año supone, como ya se ha dicho, un total de 2.604,77 € netos mensuales;

-en el folio 442 de las actuaciones figura la nómina más reciente de la hoy apelada; y en ella se constata la cantidad anteriormente referida de 635,75 € netos mensuales, incluida la prorrata de las pagas extraordinarias;

-pues bien, el contraste de lo indicado en los dos anteriores apartados pone de relieve que la mejora de fortuna ha sido mucho más acentuada en el hoy apelante, (que pasó de 1.637,16 € mensuales a 2.604,77 euros netos mensuales), que en la hoy apelada, (que pasó de 100 € a 635,75 €), razón por la cual no procede, en base a tal aspecto, la reducción de la pensión de alimentos pretendida por D. Porfirio .

2. Si los Tribunales vienen estableciendo que el reparto de bienes comunes no es motivo bastante para reducir la pensión compensatoria, (y en tal sentido se pronuncia, por ejemplo, la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3ª, en Sentencia de 13.03.2015, recurso 477/2014 , cuyo criterio compartimos), o que la división de los bienes comunes no constituye justificación para el cese de la pensión compensatoria, (y en tal sentido se pronuncia, por ejemplo, la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12ª, en Sentencia de 26.10.2006, recurso 431/2006 , cuyo criterio también compartimos), parece evidente que menos aún puede servir la pretendida por la parte hoy apelante adjudicación de bienes gananciales a la hoy apelada para reducir la pensión de alimentos de los hijos; y ello a la vista de las muy especiales necesidades que esa pensión de alimentos atiende.

3. El hecho de tener D. Porfirio otros hijos con su nueva pareja tampoco es motivo en el caso concreto que nos ocupa para reducir la pensión de alimentos; y ello por lo siguiente:

-si la Sala 1ª del Tribunal Supremo ha establecido que el nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior, no supone, por sí solo, causa suficiente para dar lugar a la modificación de las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos de una anterior relación, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad, ( Sentencia de 30.04.2013, recurso 988/2012 ), es manifiesto que habrá que examinar la capacidad patrimonial del alimentante;

-pues bien, los cálculos que la parte apelante establece en su recurso para llegar a la conclusión de que la situación económica en la nueva unidad familiar es deficitaria, (fijando un déficit de 107,71 € mensuales; véase la página 20 del recurso, folio 566 de las actuaciones), son inexactos; y ello porque los ingresos de D. Porfirio no son de 1.960 € mensuales, (como se pretende en el recurso), sino de 2.604,77 € netos mensuales, (como anteriormente ya se indicó), resultando por ello que la situación económica en su nueva unidad familiar, si se dieran por buenos los restantes datos facilitados en la página 20 del recurso, presentaría un superávit de 531,06 € mensuales, (no el pretendido déficit de 107,71 €), razón por la cual ello tampoco es motivo para reducir la pensión de alimentos; debiendo incluso añadirse que en las tablas elaboradas por el Consejo General del Poder Judicial para calcular las pensiones de alimentos, (y a las que suelen acudir los Tribunales), ya se indica que para el cálculo de las mismas, (y en contra de lo pretendido en el recurso), no se deben descontar las cargas propias que se atiendan con el salario, dado el carácter preferente de la pensión alimenticia en favor de los hijos, lo que significa que los gastos referidos en el recurso de apelación en realidad vienen a resultar irrelevantes para la finalidad aquí pretendida por la parte apelante.

Cuarto.-La pretensión de la parte apelante relativa a que en último término se limiten los alimentos debidos a la hija común hasta que la mayor cumpla la edad de 23 años, también debe rechazarse en este momento; y ello en atención a todo lo siguiente:

1. Es cierto que cuando existen hijos mayores de edad, como aquí sucede, se está generalizando en las Resoluciones de las Audiencias Provinciales el establecer un límite temporal a la pensión alimenticia cuando se examinan supuestos en que se entiende que todavía no existe causa de extinción de la misma pero se puede obtener a corto plazo un empleo que garantice la propia subsistencia, (y nosotros compartimos ese criterio). Y así, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén, Sección 3ª, de 29.11.2013, recurso 154/2013 establece, en el primero de sus fundamentos de derecho, lo siguiente:

".........Con respecto a la limitación temporal hemos de recordar que el deber de alimentos respecto de los hijos mayores de edad, que tiene su apoyatura legal en el artículo 143 del código civil (que dispone que 'están obligados recíprocamente a darse alimentos en toda la extensión que señala el artículo precedente: 1°. los cónyuges. 2°. los ascendientes y descendientes.') encuentra su fundamento en lo que la doctrina civilista ha denominado 'principio de solidaridad familiar, que obliga a los parientes a atender las necesidades vitales que cualquiera de ellos tenga o no pueda satisfacer por sí', pero no se deja de reconocer que ese principio de solidaridad no es absoluto sino que hay que ponerlo en relación con la actitud personal de quien se considera necesitado, y así se sostiene por la doctrina jurisprudencial reiterada que 'el criterio dominante es el de que, a partir del momento en que se adquiere una determinada capacitación, la lucha por la vida es asunto personal que cada uno ha de resolver, si bien no se puede dejar de tomar en consideración el fracaso en esa lucha (v gr el paro) o la imposibilidad de tomar parte en ella (v gr niños, enfermos, disminuidos físicos y psíquicos, personas de la llamada tercera edad)'. No está lejos de esta concepción moderna ofrecida por los civilistas actuales de lo que el legislador del Código recoge en el artículo 152 cuando dispone que 'cesará también la obligación de dar alimentos ..3° cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia'.

En resumen, mientras que los alimentos a los hijos menores se favorecen de la presunción de su indispensabilidad por la idea social de que durante la minoría de edad es necesaria la asistencia de los padres, los alimentos a los hijos mayores de edad necesitan, para que la obligación surja, que se acrediten de manera precisa las condiciones de vida del hijo mayor para poder determinar si -a pesar de la presunción de que una persona mayor de edad, en el pleno ejercicio de sus derechos, está en condiciones de defenderse en la vida- se dan circunstancias superiores a la voluntad humana que colocan al hijo mayor en una situación de indigencia social y económica, ya que lo que la Ley trata de cubrir son dos realidades primordiales: la subsistencia (art. 152-3º) y la formación (art.142, segundo), de lo que se puede concluir que, el contenido de la obligación de prestar alimentos a los hijos mayores, se integra sólo las situaciones de verdadera necesidad, y no las situaciones meramente asimiladas a la situación en que se encuentran los hijos menores.

A tenor de lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 152 del Código Civil , para la extinción de la obligación de prestar alimentos no se requiere el que el alimentista desempeñe una ocupación laboral continua y efectiva, sino que es suficiente a este fin con que ostente una aptitud real para ejercer un oficio, profesión o industria; que el deber que los progenitores tienen de ayudar económicamente a sus hijos, aunque lleguen a la mayoría de edad, subsiste en tanto no alcancen la posibilidad de proveer por sí mismos sus necesidades, entendida no como una mera capacidad subjetiva de ejercer una profesión u oficio, sino como una posibilidad real y concreta en relación con las circunstancias concurrentes.

....................................

Como ya apuntábamos en nuestras Sentencias de 25 de Febrero de 2011 y 20 de Septiembre de 2013 , ante este tipo de situaciones, la falta de incorporación al mundo laboral por causas ajenas a la voluntad de los alimentistas no permiten la extinción de la prestación alimenticia, pero ello no obsta a que esta situación pueda perpetuarse de modo indefinido, consintiendo de esta forma actividades indolentes en los mismos en cuanto a la búsqueda de trabajo, por lo que es necesario poner un límite temporal a dicha prestación para permitir en dicho período la posibilidad real de búsqueda de trabajo.

En este sentido se está generalizando en las Sentencias de las Audiencias Provinciales el establecer un límite temporal a la pensión alimenticia cuando se examinan supuestos en que se entiende que todavía no existe causa de extinción de la misma, como sucede en el presente caso, pero se puede obtener a corto plazo un empleo que garantice la propia subsistencia. Estos pronunciamientos presentan una doble ventaja ya que, por un lado, ha de motivar al alimentista a buscar un puesto de trabajo y, por otro, evitará la necesidad de acudir a un procedimiento de modificación de medidas para extinguir la pensión. En esta línea se ha pronunciado la AP de TOLEDO en sentencias de 2 de Octubre 2009 o 28 de junio de 2006 , la Sección 5ª de la AP de Las Palmas en sentencia de 2-3-06 , la Sección 24 de la AP de Madrid de 20-10 - 05 , la AP de León, sección 2ª, de 29-12-04 , la Sección 22 de la AP de Madrid, de 21-9-04 , la Sección 1ª de la AP de Avila de 8-1-04 , la Sección 6ª de la AP de Málaga, de 16- 2-04 , la Sección 1ª de la AP de Córdoba de 26-6-03 y la Sección 10 de la AP de Valencia de 24-6-03 , entre otras.

En el caso de autos dadas las circunstancias personales concurrentes se considera adecuada la limitación temporal.........".

2. Ahora bien, nos parece absolutamente desproporcionado pretender limitar en este instante la pensión de alimentos al momento en el que la hija mayor, (que ahora tiene 22 años), cumpla 23 años, (y ello sin perjuicio de lo que pueda suceder más adelante en el hipotético caso de que D. Porfirio vuelva a interesar una modificación de las medidas por ese mismo motivo), sobre todo teniendo en cuenta que, (como se indica en el propio recurso de apelación; véase la página 8 del mismo, folio 553 de las actuaciones), Zaida viene cursando estudios de formación profesional, (farmacia/parafarmacia; cuya finalización puede ser determinante para incorporarse al mercado laboral), y no es fácil en estos momentos encontrar un empleo.

En conclusión, por todo lo razonado, y dado que en realidad no ha existido una alteración sustancial de las circunstancias, se desestimará íntegramente el recurso de apelación formulado.

Quinto.-Dada la especial naturaleza de la materia tratada, cuestión de familia, no procede hacer particular imposición de las costas causadas en esta alzada.

Sexto.-A la vista de la desestimación íntegra del recurso, y al amparo de la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J ., se decretará la pérdida del depósito de 50 € que se llevó a cabo para apelar; importe al que se le dará el destino legal.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, desestimando como desestimamos en su integridad el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Porfirio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cuenca en fecha 27 de Febrero de dos mil quince , en el procedimiento de modificación de medidas de divorcio nº 288/2013, del que dimana el Rollo de Apelación nº 164/2015, declaramos que debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE LA RESOLUCION RECURRIDA.

No se imponen a ninguno de los litigantes las costas causadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito de 50 € que la parte recurrente llevó a cabo para apelar; importe al que se le dará el destino legal.

Póngase en conocimiento de las partes que contra esta Resolución cabe recurso de casación, por razón de interés casacional, y de infracción procesal, (en este último caso cuando concurra interés casacional y se admita conjuntamente un recurso de casación interpuesto conjuntamente contra la Sentencia), que se presentarán, en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse, con arreglo a la Disp. Adic. 15ª de la L.O.P.J., a la consignación del correspondiente depósito.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.