Sentencia Civil Nº 180/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 333/2014 de 24 de Febrero de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0005418

Recurso de Apelación 333/2014

Autos Nº: 1211/11

Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 2 DE LOS DE PARLA

Apelante- demandante: DON Benjamín

Procurador: DON JUAN TORRECILLA JIMENEZ

Apelada- demandada: DOÑA Silvia

Procuradora: DOÑA MARIA FRANCISCA URIARTE TEJADA

Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

En Madrid, a 24 de febrero de dos mil quince.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 1211/11 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Parla, entre partes:

De una, como apelante-demandante Don Benjamín , representado por el Procurador Don Juan Torrecilla Jiménez.

De la otra, como apelada-demandada Doña Silvia , representada por la Procuradora Doña María Francisca Uriarte Tejada.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 18 de octubre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Parla se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE las demandas promovidas por los procuradores D. Félix González Pomares y Mª. Prado Prieto Navarro en representación de Benjamín y Silvia respectivamente DEBO ACORDAR Y ACUERDO la disolución del matrimonio por DIVORCIO y los siguientes efectos y medidas en relación con los menores Fructuoso y Javier :

'A-Patria y potestad compartida.

B- Guardia y custodia de los hijos a la madre.

C.- Atribución a la madre del uso y disfrute del domicilio conyugal, y de la plaza de garaje aneja;

D- Régimen de visitas a favor del padre consistente en - lunes y miércoles, con recogida a las 17 horas y entrega de los menores en el domicilio familiar a las 20:00 horas; en caso de desarrollar actividades extraescolares que impidan las visitas, se modificará a los martes y jueves con igual horario

fines de semana alternos desde el viernes a las 17 horas hasta las 20 horas del domingo;

Mitad de las vacaciones escolares de Navidad, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares, en caso de desacuerdo. El día de Reyes, al que no le corresponda ese día podrá recogerlos a las 16:00 horas y reintegrarlos a las 21:30 horas en el domicilio donde se encuentren.

Semana Santa alternos. Los años pares con la madre y los impares con el padre;

Mitad de las vacaciones escolares de verano, eligiendo la mitad a disfrutar, en caso de desacuerdo, la madre los años pares y el padre los impares,

Los padres se comprometerán a no dificultar el contacto con los hijos de ambos, debiendo comunicarse donde estarán con los hijos en los períodos vacacionales, facilitando la comunicación telefónica con los menores;

En los cumpleaños de los progenitores y fiestas del día de la Madre y del Padre, y cualquier otro que los progenitores consideren de común acuerdo, los hijos pasarán el día con el progenitor al que le corresponda la celebración, cediendo dicho día el progenitor al que le correspondiera estar con ellos.

E) Pensión de alimentos de 450 euros mensuales por cada uno de los dos hijos, así como el 50% de los gastos extraordinarios que deberán ser pactados por ambos progenitores, o en su defecto mediante resolución judicial. El pago deberá realizarse en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que la Sra. Silvia designe al efecto. Asimismo las cantidades estarán sujetas a una revalorización conforme al Índice de Precios al Consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo equivalente.

F) El Sr. Benjamín deberá abonar en concepto de pensión compensatoria a favor de la Sra. Silvia 400 euros mensuales en igual forma que la antes señalada para la pensión alimenticia;

Respecto del uso del vehículo Audi A6 matrícula .... SDJ se atribuye al Sr. Benjamín .

Todo ello sin imposición de costas a ninguna de las partes.'

Con fecha 21 de noviembre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Parla se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando la solicitud de subsanación de la omisión apreciada en la Sentencia de 18 de octubre de 2013 acuerdo la inclusión en el fallo como letra G:

G.- No ha lugar a declarar la contribución al 50% de las cargas del matrimonio considerando tales las cuotas comunitarias , IBI tasas y contribuciones'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Benjamín , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Silvia escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 22 de enero de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida pide que se fijen 300 euros por cada hijo y que no se establezca pensión compensatoria y alega entre otras razones que el padre atenderá a las necesidades de los hijos hasta la extenuación y significa que el apelante es socio y trabajador y explica que el coste de gasolina es repercutido a la empresa que lo convierte en gasto y explica que los hijos acuden a un colegio público y argumenta que no ha probado desequilibrio económico .

Por su parte doña Silvia pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que no consta la disminución de ingresos y señala que la interesada no trabajó durante el matrimonio.

SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada la pensión de alimentos de los hijos comunes de 16 y 12 años de edad como nacidos el NUM000 de 1999 y NUM001 de 2002.

Tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93 , 142 , 145 , 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos no se estima conforme a derecho y a las circunstancias del caso la fijación de la pensión de alimentos valorando aquellas perspectivas económicas de las partes interesadas y, en lo esencial en lo tocante a los gastos y necesidades de los hijos comunes , que los mismos no generan especiales o excepcionales costes de educación y formación habida cuenta que no se acreditan de forma cabal y rigurosa, en los términos del artículo 217 de la LEC .., cuantiosos gastos académicos en el centro escolar al que acuden aquéllos .

Antes al contrario, y en este sentido se aportan entre otros de escasa cuantía los justificantes correspondientes a los 47 euros del recibo mensual de inglés , y el de Fructuoso de 23,50 euros al mes acreditándose también y en lo que concierne a los gastos habituales domésticos el importe de la cuota de la comunidad de propietarios ascendente a 85 euros al mes, la cuota de la comunidad de propietarios del garaje que se cuantifica en 33 euros al mes y la del trastero en 16,43 euros .

Se reseña también el gasto deportivo o fútbol siendo en todo caso el mismo de carácter extraordinario y por lo tanto no asumible en el importe de la pensión de alimentos debiendo significar así que, también, los menores Javier y Fructuoso han sido beneficiados con sendas becas de 110 y 90 euros según se acredita a los folios 115 y 114 de los autos.

Es este el motivo real de aquel quebranto por exceso de los parámetros equitativos que se indicaban en la medida en que dicha cuantificación alimenticia vulnera las exigencias de proporcionalidad en lo referente a la cobertura de las necesidades de los hijos , entendiendo que quedan cubiertas y satisfechas por una aportación inferior y más ajustada a aquella ecuación cifrando a estos efectos como adecuado y pertinente un importe de 800 euros mensuales , y sin que quepa atender en mayor medida la petición del ahora ++ recurrente por cuanto los datos concernientes a los ingresos del padre permiten concluir que puede sin lugar a dudas - a juzgar por la información existente en la causa- abonar el pago de la pensión alimenticia de 800 euros al mes, aún valorando que el mismo ha de afrontar mensualmente 900 euros por el alquiler de la vivienda que cubre su necesidad de su alojamiento .

Y en este sentido es importante señalar que si bien se alega por el apelante una disminución de ingresos del recurrente respecto de los que existían al momento de la convivencia matrimonial y consecuencia - se dice - de la crisis económica actual, tal extremo en modo alguno ha quedado probado en las actuaciones.

Es un hecho cierto y notorio la existencia de un proceso recesivo en el ciclo económico , que en lo que concierne a España se puede delimitar ya desde el año 2008 cuyos factores ya sea en el ámbito creditico o hipotecario no cabe reseñar en esta resolución siendo en todo caso uno de sus principales efectos y características - un fuerte crecimiento del desempleo - (que no afecta a quien ahora recurre ) , y uno de los sectores más perjudicados el de la construcción , al que tampoco pertenece la Sociedad Reysema , Sociedad Civil, negocio cuya actividad viene conformada por la Reparación de vehículos Especiales ,esto es, de vehículos propios de los servicios aeroportuarios , realizando dicha actividad cierta en las instalaciones aeroportuarias , tal y como se expone en la formalización de la Sociedad civil documentada en fecha 24 de octubre de 2000 según es de ver al folio 26 de los autos.

Siendo como decimos una realidad incontestable y debidamente estudiada por los profesionales del sector ese movimiento depresivo de la economía , es claro que su rápida expansión y los graves efectos y consecuencias sobre la población en modo alguno invalidan la plena vigencia de las normas que rigen y condensan el principio concerniente a la carga de la prueba. Corresponde, pues, probar al interesado que dicha circunstancia general y conocida , relativa a ese proceso depresivo de la economía ha influido en los términos y límites que el sostiene en su negocio, en sus ingresos , en sus recursos y , en definitiva en sus disponibilidades económicas, lo que en modo alguno ocurre en el caso de autos.

Antes al contrario, la prueba unida a las actuaciones y consistente en las [][][][][][]d[]eclaraciones fiscales del IVA del año 2011 con una cuota devengada en operaciones corrientes y las declaraciones del IRPF del año 2009 que arrojan cifras de unos 18000 por el concepto de rendimiento y que en la siguiente anualidad por el mismo concepto ya se cifraron en torno a los 20000 euros no tienen sino el valor , carácter , extensión y efectos que a los fines que corresponde le otorga la legislación fiscal como tal contribuyente ante la Administración de Hacienda , sin que de aquellos números pueda inferirse cabalmente la real y auténtica disponibilidad económica del obligado al pago en cuanto los datos que se reflejan en la documentación de sus operaciones y movimientos bancarios ofrecen cuantías de recursos económicos e ingresos mensuales notablemente superiores a aquellos rendimientos fiscales así formalmente documentados.

En efecto , en aquellos documentos se reseñan ingresos mensuales de 2400 euros - lo que se corrobora por el propio interesado en el acto de su interrogatorio practicado en el acto de la vista oral - así como pagos extraordinarios aparte en los meses de diciembre y julio de 5000 y 6000 euros respectivamente , lo que cifra sus recursos anuales en cuantías que duplican aquellas declaraciones formales de carácter tributario.

En el mismo orden de cosas las facturas del negocio societario y ascendentes a algo más 12000 , de algo más de 11000 euros en enero de 2012 y superior a 8000 euros el siguiente mes indican el volumen de negocios de la empresa y sin que la comunicación de CLH aviación , entidad contratante con Reysema que figura unida a los autos sea determinante a los efectos que nos ocupan al no constar que la misma sea la única entidad con la que contrató un mantenimiento preventivo Reysema o tuviera en exclusiva la actividad con la misma.

Si a todo ello añadimos los ingresos procedentes de la parte correspondiente al local que poseen y que se encuentra en arrendamiento percibiendo un alquiler de unos 750 euros mensuales la Sala estima la suficiencia de recursos del obligado al pago (para afrontar la carga que se indica ) y que en su momento permitió a la unidad familiar - en la que no trabajaba la ahora apelada - la adquisición en propiedad de la vivienda familiar , parte de otra propiedad inmobiliaria , - sin carga o gravamen hipotecario - un local comercial habiéndose constituido con relación al mismo un préstamo hipotecario - ya liquidado , al tener fecha de cancelación prevista para el mes de marzo de 2014 - así como tres vehículos, lo que evidencia la capacidad y disponibilidad económica del padre, cuya alegación sobre el actual importe de su remuneración cifrada en 1500 euros- señalando en la vista oral que ellos se han rebajado y asignado dicha cuantía- no tiene otro sostén que su alegato, al desconocer causa o motivo de que así fuere, siendo insatisfactoria la justificación ofrecida por el propio interesado en la primera instancia al señalarle la contradicción entre lo que dice percibir - 1500 euros - y las cargas que manifiesta asumir, - 900 euros del alquiler, 600 euros que se abona de alimentos, y además la atención de sus necesidades vitales - al explicar que cuenta con la ayuda de sus padres, lo que al margen de ser una manifestación interesada vertida oralmente en la vista practicada en la primera instancia carece del mínimo referendo probatorio .

En esta tesitura la Sala considera conforme a derecho fijar el importe de la pensión en 800 euros al mes para ambos hijos que se abonarán y actualizaran en la forma prevista en la sentencia apelada operando la primera y próxima actualización el 1 de enero de 2016, cobrando vigencia esta medida desde la sentencia presente, en aplicación de la doctrina dictada por el TS.

Se revoca en este sentido la sentencia apelada.

TERCERO.- Se cuestiona en esta alzada la pensión compensatoria.

De la interpretación del párrafo primero del art. 97 del Código Civil se deduce el sentido de que la pensión compensatoria está encaminada a conservar por parte del cónyuge más desfavorecido, el nivel de vida del que éste gozaba durante el matrimonio. No se trata de una pensión alimenticia en sentido estricto; sin embargo, de alguna manera se aproxima a los alimentos, ya que los criterios de determinación que se ofrecen al Juez se basan en no pequeña medida, en circunstancias que se refieren a las necesidades de uno y otro cónyuge.

De esta forma el cónyuge que tiene derecho a pensión ha de estar desfavorecido al ser su posición posterior al matrimonio considerablemente inferior a la que gozaba durante el mismo, siendo razonable que se reciba pensión por quien la necesite y mientras se necesite, siendo cierto que en los preceptos del código civil no se impone la obligación de intentar mejorar la fortuna a través del trabajo o del acceso a una superior cualificación, si bien no parece inferirse de la regulación legal, máxime tras la reforma operada en el citado artículo, una especie de derecho adquirido a mantener la posición económica que se obtuvo con el matrimonio, a costa del otro cónyuge. En la práctica, ello puede suponer, una cuasijubilación a temprana edad, al tener resuelto el problema económico con carácter permanente el cónyuge que recibe la pensión..

Dicho lo cual, no pude dejar de valorarse la posición económica de la ahora apelada quien cuenta con 40 años de edad como nacida el 15 de marzo de 1974 habiendo contraído matrimonio el 26 de julio de 1997 constando en la hoja de su vida laboral que había trabajado en una ferretería con anterioridad y apareciendo que desde el año 2001 no realiza trabajo alguno, hasta ya el momento de la separación matrimonial en el que se reseña su reincorporación a la actividad fuera de su ámbito doméstico y que finaliza la contratación en diciembre de 2011 .

De esta forma dada la falta de cualificación laboral de la ex esposa, de desarrollo profesional, su inestabilidad en el empleo , la escasez de sus recursos - cifrados en el propio escrito de oposición en poco más de 500 euros al mes en su actual desempeño laboral- la dedicación a la familia - dos hijos - durante la convivencia matrimonial, el nivel de ingresos disfrutado por el grupo familiar durante el matrimonio y que no consta - por lo que ya se ha argumentado con anterioridad - hubieran sufrido merma alguna se está en el caso de confirmar la sentencia apelada desestimando así este motivo de apelación.

CUARTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación parcial, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por Don Benjamín contra la Sentencia dictada en fecha 18 de octubre de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Parla , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 1211/11, entre dicho litigante y Doña Silvia , debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, en el sentido de declarar y disponer que se fija la pensión de alimentos en 800 euros al mes para ambos hijos que se abonarán y actualizaran en la forma prevista en la sentencia apelada operando la primera y próxima actualización el 1 de enero de 2016, cobrando vigencia esta medida desde la sentencia presente.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Firme que sea esta resolución , procédase por el Órgano a quo a devolver el depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0333- 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe