Sentencia Civil Nº 180/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 668/2014 de 05 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

C/ Ferraz 41, Planta 1ª -28008-

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0171803

Recurso de Apelación 668/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 20 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 822/2013

APELANTE:BANKIA S.A

PROCURADOR: D. JOSE MANUEL FERNANDEZ CASTRO

APELADOS:D. Luis Pablo y Dña. Filomena

PROCURADOR: D. JAVIER FRAILE MENA

SENTENCIA Nº 180/2015

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ

D. JOSÉ Mª PRIETO FERNÁNDEZ LAYOS

D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL

En Madrid, a cinco de Mayo de dos mil quince. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Procedimiento Ordinario número 822/13, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 20 de Madrid, seguidos entre partes, de una como demandantes- apelados, D. Luis Pablo y DÑA. Filomena , representados por el Procurador D. Javier Fraile Mena, y de otra, como parte demandada-apelante, BANKIA S.A., representada por el Procurador D. José Manuel Fernández Castro.

VISTO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 20 de Madrid, en fecha veintisiete de junio de dos mil catorce, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando íntegramente la demanda presentada por el Procurador Sr. Fraile Mena, en nombre y representación de DON Luis Pablo y DOÑA Filomena contra BANKIA SA:

Se declara la nulidad por vicio en el consentimiento, de la orden de compra de participaciones preferentes Caja Madrid 2009 realizada el 25 de mayo de 2009 (número de orden/oper NUM000 .

En consecuencia, se condena a la demandada a abonar a los actores la cantidad de NOVENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y DOS EUROS CON VEINTIDÓS CÉNTIMOS (93.642Ž22), cifra que devengará los intereses previstos en el art. 1101 CC desde el 25 de mayo de 2009, fecha de recepción de la orden de compra.

Se imponen las costas de esta instancia a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada, que fue admitido, y en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día veintidós de abril de dos mil quince.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

La Sala acepta y da por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia, en los términos de esta resolución.

PRIMERO .- Antecedentes y objeto del recurso.-

1.- La demanda planteada por D. Luis Pablo y Dª Filomena contra BANKIA S.A. tiene por objeto el ejercicio de una acción de nulidad de contrato y reclamación de cantidad y subsidiaria de incumplimiento contractual y de reclamación de cantidad por daños y perjuicios, interesando se dictase sentencia en la que se declare la nulidad por vicio en el consentimiento causado por dolo, de la orden de suscripción de participaciones preferentes, de fecha 25 de mayo de 2009, del contrato de participaciones preferentes a ellas vinculadas por importe de 116.000 euros.

2.- La demandada se opuso a dichas pretensiones formuladas en su contra alegando que los hechos descritos en la demanda no se ajustan en absoluto a la realidad de lo acontecido. En primer lugar opone la excepción de litisconsorcio pasivo necesario por no haber traído a Caja Madrid Finance Preferred, S.A. como emisora de las participaciones; la excepción de caducidad de la acción de anulabilidad de la orden de suscripción al haber transcurrido más de cuatro años desde su formalización. Aducen que se actuó como mera intermediaria y comercializadora, limitándose su actuación a prestar un servicio de inversión a la parte actora consistente en la recepción y transmisión de las órdenes de suscripción de los instrumentos financieros objeto del litigio, aduciendo igualmente que dicho producto fue debidamente explicado a las demandantes con anterioridad a su contratación, de modo y manera que éstas conocían su naturaleza, características y riesgos inherentes a la inversión, alegando igualmente dicha entidad demandada que cumplió con todas las obligaciones que para ella vienen impuestas en su condición de intermediaria. Invoca la rentabilidad y cupones obtenidos durante los años 2009 a 2012, negando la existencia de asesoramiento, tratarse de un producto admitido por el legislador español desde 2003, sin que incumplimiento de normas administrativas conlleve nulidad del contrato bancario.

3.- Consta Auto de 2 de Diciembre de 2013, denegando la personación de Caja Madrid Finance Preferred S.A. como emisora de las participaciones.

4.- La sentencia de instancia desestima previamente la excepción de caducidad estima la demanda en su integridad al considerar, a modo de síntesis, que ante la forma de contratación descrita, impeditiva del conocimiento cierto por los demandantes de las características del producto y de la posibilidad de una adecuada deliberación por su parte de la conveniencia de su contratación, no cabe sino concluir en la existencia de un error en el consentimiento prestado en la suscripción de las participaciones preferentes realizada el día 25 de mayo de 2009, error que resulta esencial y excusable, toda vez que cabe concluir, no sólo no se le facilitó información sobre dicho producto, de modo y manera que no llegó a comprender su naturaleza y riesgos, sino que además y partiendo de que los demandantes carecían de conocimientos financieros, y por la dinámica de la contratación, ni se les permitió tomar conciencia de los documentos por su parte firmados, ni tenían conocimientos y capacidad suficiente para realmente interpretar y comprender su contenido, error en el consentimiento determinante de que proceda declarar la nulidad de dicha orden de suscripción, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.265 del Código Civil , descontando la cantidad percibida por los actores en concepto del importe bruto de los cupones, en la suma de 22.357,78 euros, todo ello en los términos concretos que refleja el antecedente de hecho primero de esta resolución, que se corresponde con la parte dispositiva de la misma.

5.- El recurso planteado por la representación procesal de la demandada, BANKIA, S.A., se fundamenta, a modo de síntesis comprensiva de las alegaciones formuladas en su escrito de interposición del recurso, y previo breve adelanto expresado en la alegación segunda, en los siguientes motivos:

1º) Desestimación de la caducidad de la acción, considerando de aplicación el artículo 1.301 del CC .

2º) De la relación contractual y ausencia de labores de asesoramiento financiero.

3º) Error en la valoración de la prueba respecto al consentimiento alegado por la actora en la compra de títulos.

4º) Error en la carga de la prueba sobre la existencia de vicio o error en el consentimiento para la adquisición de los títulos.

5º) Sobre el incumplimiento de los deberes de informar y entrega de la documentación exigible al momento de la contratación.

6º) Inexistencia de un supuesto de nulidad radical, como erróneamente se califica en la demanda.

7º) Inexistencia de nulidad radical por infracción de normas imperativas.

8º) Inexistencia de incumplimiento contractual.

9º) Imposición de costas en primera y segunda instancia.

Se solicita la revocación de la sentencia, dictando otra por la que se desestime la demanda interpuesta, con imposición de costas a la demandante en ambas instancias.

6.- De contrario se interesó la confirmación de la sentencia, de acuerdo, en lo sustancial, con los argumentos de la misma, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Recurso planteado por BANKIA S.A.- Motivo primero y sexto del recurso.- Sobre la Caducidad de la acción e inexistencia de nulidad radical en el vicio de consentimiento.-

Se abordan conjuntamente por su íntima relación argumental, ya que la demandada en su recurso considera que la parte actora solicita la declaración de nulidad de las órdenes de suscripción referidas sobre la base de la supuesta existencia de un vicio en el consentimiento prestado por error y motivado por la falta de información ofrecida acerca del producto litigioso, por lo que en el presente caso no estaríamos ante una nulidad radical por inexistencia de consentimiento, sino ante una anulabilidad, puesto que sí existe un consentimiento prestado, que todo lo más estaría viciado por el error que, según afirma la parte actora, padeció negando tal circunstancia, por lo que el plazo de cuatro años del artículo 1.301 del CC sería de caducidad ( STS de 5 de Octubre de 2007 ). Y así debe aceptarse, pero sin declarar la caducidad de acción ejercitada.

Efectivamente, como ha tenido ocasión de poner de manifiesto esta Sala en Sentencias de 21 de Enero de 2015, Rollo de Apelación 425/14 , 11 de Noviembre de 2014, Rollo de Apelación 85/14 , 28 de Febrero de 2014, Rollo de Apelación 135/13 y 19 de marzo de 2013, Rollo de Apelación nº 682/2011, citando las Sentencias del T.S. de 11 de Junio de 2003, al que se refiere la Sentencia de esta Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9ª de 5 de Mayo de 2013, partimos de la consideración de encontrarnos en presencia de un contrato no afectado por los supuestos de nulidad absoluta, por ausencia del consentimiento, en cuyo caso sería nulo por falta de los requisitos previstos en el art. 1.261 del Código Civil , o el de actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas del art. 6.4 del mismo texto legal , que se sancionan con la nulidad de pleno derecho, sino ante el supuesto de anulabilidad al que se refiere el artículo 1.301 del CC , que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa.

En consecuencia, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código , que para el caso de los contratos de permuta financiera o swaps se establecía por esta Sala al tiempo de la primera liquidación, no al tiempo de la perfección del contrato. Por tanto, como las participaciones preferentes son, por definición, de carácter permanente o perpetuo, no sometidas a plazo de vencimiento, circunstancia que es precisamente la que ha comportado su problemática social, motivo por el que, conforme a la jurisprudencia citada, el Tribunal entiende que la acción no está en ningún caso caducada por cuanto ni tan siquiera ha dado inicio al plazo de cuatro años de caducidad de la misma, al estar el contrato desenvolviendo sus efectos jurídicos y económicos de forma plena, pues en ningún caso los efectos de las dos órdenes de compra suscritas por los demandantes con mediación de la demandada concluyeron en tal acto, independientemente de su perfección, sino que, por el contrario, y respecto a su consumación, se prolongan en el tiempo, y así resulta de aquellas que los productos suscritos eran de duración 'perpetua ( SS. AP de Valencia de 29 de Abril de 2014 y 3 de abril de 2013 , entre otras), atendiendo a su naturaleza y desarrollo de las respectivas contraprestaciones, como posteriormente se analizará.

El motivo se desestima.

TERCERO.- Motivo segundo: De la relación contractual y ausencia de labores de asesoramiento financiero.

Con carácter preliminar ha de dejarse constancia de que la sentencia ahora combatida -Fundamentos Jurídico tercero y cuarto- contienen un detallado estudio y contextualización de las denominadas participaciones preferentes y su comercialización, sus diferencias y semejanzas con la renta fija y la variable y sus características más singulares (alta rentabilidad, carácter perpetuo....), así como la norma originaria bajo cuyo ámbito se desenvolvieron (Ley 13/1985, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros, en vigor hasta el 28 de junio de 2014, en virtud de lo dispuesto en Disposición derogatoria de la Ley 10/2014, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades de crédito) que incluía a las participaciones preferentes como recursos propios de las entidades de crédito regulando así mismo los requisitos de computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios y el régimen fiscal aplicable a las mismas, norma que ha sido objeto de innumerables reformas. Por otra parte, analiza en el mismo F.J. cuarto, la normativa aplicable respecto a la necesaria información que debiera haberse facilitado.

La Ley 47/2007 incorporó la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre mercados de instrumentos financieros MIFID (Market in Financial Instruments Directive), entró en vigor el 21de diciembre de 2007 y es de íntegra aplicación a las participaciones preferentes como producto de inversión.

Los principios fundamentales que inspiraron la reforma fueron la modernización de los mercados financieros, el refuerzo de las medidas dirigidas a la protección de los inversores y la adaptación de los requisitos de organización exigible a las entidades que prestan servicios de inversión. Con todo, las reformas posteriores (Ley 9/2012, Real Decreto 24/2012, RDL 6/2013 y diversas Circulares de la CNMV), han venido a confirmar que la casuística superaba los cauces de previsión normativa, tal y como se proclama en las reformas para mejorar la protección a los inversores minoristas que suscriben productos financieros no cubiertos por el fondo de garantía de depósitos de las entidades de crédito.

El T.S. en sentencia dictada el 8 de septiembre de 2014 analiza en profundidad la naturaleza jurídica y el marco normativo de las participaciones preferentes, precisando que: 'Desde el momento en que el legislador ha previsto la existencia de las participaciones preferentes, como parte de los recursos propios de una entidad de crédito, siempre y cuando cumplan una serie de características (...), resulta muy difícil calificar la comercialización de participaciones preferentes como nula de pleno derecho por ser contraria al orden público. Cuestión distinta es que por la forma en que fueron comercializadas se hubiera podido cometer algún abuso que, a los efectos de la validez del negocio, pudiera haber propiciado su contratación bajo un vicio del consentimiento, como el error'.

No se discute por la apelante la calificación de instrumento financiero que, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 2.1 letra h) de la Ley 24/1988, del Mercado de Valores (LMV), tienen las participaciones preferentes. Tampoco se discute la aplicación al caso del Art. 79 bis de la citada norma , teniendo en cuenta la fecha de la contratación - 25 de Mayo de 2009-. Lo que se discute por la recurrente es la calificación de la relación entre las partes como asesoramiento y la indebida, a su juicio, apreciación de la existencia del error vicio.

Entrando a abordar la invocada relación entre las partes, en cuanto a la existencia o no de asesoramiento, como señala la sentencia del TS de 8 de julio de 2014 , reiterando la doctrina fijada en la dictada por el Pleno, de 20 de enero de 2014 para discernir si un servicio constituye o no un asesoramiento en materia financiera -lo que determinará la necesidad o no de hacer el test de idoneidad- no ha de estarse, tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que este es ofrecido al cliente, valoración que debe realizarse con los criterios establecidos en el artículo 52 Directiva 2006/73 que aclara la definición de servicio de asesoramiento financiero en materia de inversión del artículo 4.4 Directiva MiFID , según la doctrina fijada por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 , S.L. (C-604/2011), conforme a la cual tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación realizada por la entidad financiera al cliente inversor 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'.

La misma sentencia 840/2013 se refirió a la diferente función de ambas evaluaciones, distinguiendo la finalidad del test de conveniencia -que va dirigido a la valoración de los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con el objetivo de que la entidad financiera pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera y pueda determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa, en los términos que establece el artículo 73 RD 217/2008 -, de la finalidad del test de idoneidad -que procede, como se ha dicho, cuando se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de cartera mediante la realización de una recomendación personalizada-, en el que se suma el test de conveniencia (sobre conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente) a un informe sobre su situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan, según especifica el artículo 72 RD 217/2008 .

La existencia de asesoramiento en el supuesto ahora analizado queda acreditada porque la suscripción de las preferentes fue recomendada, también el presente caso, como se desprende de la pruebas practicadas y dando por reproducidos y acreditados los hechos reseñados en los Fundamentos Jurídico 5º, 6º y 7º -aunque este se repita- de la sentencia de instancia, en la total confianza en los empleados de Caja Madrid, Sucursal en la que mantenían sus ahorros, cuando menos desde el año 2001, fiándose de las explicaciones verbales que le efectuaron dichos empleados, en concreto la propia gestora personal de los demandantes y empleada de la sucursal Dª Covadonga , quien confirma de modo contundente habérsele ofrecido este producto, sustituyendo a otras preferentes del 2004, porque no se ofrecía la devolución de capital a los clientes, y porque creían, en definitiva, que se trataba de productos referidos al depósito de sus ahorros, como siempre había tenido, cuando realmente era un producto de carácter perpetuo y sin vencimiento, y no indicaba que dicha inversión lo fuera para recursos propios de la entidad, sin informársele que realmente se trataba de un mercado interno de Caja de Madrid en todo caso condicionado a la existencia de demanda por parte de los clientes, de donde debe colegirse la existencia del asesoramiento.

Se considera por la Sala que no existe errónea valoración de la prueba en cuanto a la forma de desarrollarse la contratación en sus aspectos esenciales, respecto al asesoramiento y del test de conveniencia e información facilitada por los clientes a la entidad, pues de las pruebas practicadas que comprenden esencialmente la documental aportada, celebración del juicio, con la declaración de la testigo referida, se dan por probados los hechos básicos en los que se sustenta la demanda, antes referidos de los FF.JJ. 5º,6º y 7º, cuales son:

1º) En cuanto a los demandantes, que en el momento de la firma contaban con 68 años el esposo, jubilado desde 2003, con una minusvalía del 38 %, y 67 la esposa, dedicada exclusivamente a las labores del hogar. Se resalta que ambos demandantes carecían de formación ni conocimiento alguno en materia financiera.

2º) La inversión que hicieron era procedente de sus ahorros que siempre habían tenido en dicha sucursal, un producto de Mapfre, y la compra de esas preferentes en 2004, que fueron canjeadas en 2009, llevándose por tanto a cabo la contratación de dicho producto con el dinero anteriormente invertido, desconociendo igualmente que había sido en preferentes del año 2004.

3º) La demandada actuó como intermediaria/vendedora, y siendo la emisora del producto una filial suya, colocó el producto litigioso a esos clientes no expertos considerados como inversores minoristas y conservadores, y además de vender tal producto, se lo recomendó y les asesoró. Se trata de un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y una estructura y condiciones complejas, que, además, resultan de escasa liquidez y no está garantizado por el Fondo de Garantías de Depósito.

4º) No consta habérsele facilitado una información clara y terminante del producto, sino genérica, en los términos de la declaración testifical y documentación aportada por los demandantes, sin explicarles debidamente las posibilidades reales de pérdida del capital invertido, caso de quiebra de la entidad, el carácter perpetuo o la verdadera dimensión de la liquidez del producto, y las dificultades de esa venta en el mercado secundario, como se ha reseñado anteriormente.

5ª) En el resguardo de operaciones, así como la información de las condiciones de prestación de servicios de inversión, el test de conveniencia y demás escasos documentos, confirma esa deficiente información; efectivamente, la documental obrante en autos, folios 212 a 265, justifica la firma por parte exclusivamente del demandante en aquellos relativos a información de las órdenes de suscripción (documentos n° 5 y 6 de la contestación a la demanda), en cuya parte baja aparece impreso el supuesto reconocimiento de haber el firmante recibido una información, y haber realizado un test de conveniencia que se acompaña como documento n° 7 de la contestación, suscrito exclusivamente por D. Luis Pablo ; un documento Información prestación Servicio de Inversión: en el que supuestamente el cliente reconoce haber sido informado de los principales riesgos del producto financiero adquirido (documento n° 5 de la contestación); todos los documentos firmados, aparecen suscritos el mismo día 25 de Mayo de 2009, aunque el documento nº 2 del resguardo de la operación no especifique la fecha, sino sólo la de recepción del producto y fecha valor, es decir, se suscribieron en unidad de acto, no siendo verosímil se pudiera comprender la verdadera naturaleza del producto.

En consecuencia, y dando por reproducidos los anteriores hechos probados en cuanto a la escasa y deficiente documentación facilitada, respecto a la cuestión analizada en el presente motivo, la compra del producto se produce a instancia de la propia y con las gestiones descritas, induciéndole a vender otro producto similar contratado sin saberlo en 2004, cuando creían tener depositados sus ahorros en depósitos de menor riesgo; no se trató por tanto de una recomendación genérica y despersonalizada, sino de una recomendación concreta, personalizada y con referencia directa a una mejor rentabilidad del producto que ya tenían contratado, como se dijo, y en el que creían haber depositado sus ahorros con anterioridad, siendo inducido en términos comerciales a comprarlo, lo que objetivamente constituye el supuesto de verdadero asesoramiento a que se refiere el artículo 63.1 g) de la Ley de Mercado de Valores , como ya ha tenido ocasión esta Sala de pronunciarse en recientes resoluciones, Sentencias de 15 de Septiembre de 2014, Rollo de Apelación 104/14 y 5 de Mayo de 2015.

El motivo se desestima.

CUARTO .- Motivos tercero, cuarto, quinto, séptimo y octavo : Sobre el consentimiento prestado y su relación causal en el desarrollo de la contratación en sus aspectos esenciales de la información y documentación facilitada.-

Comprenden, en definitiva, la invocada ausencia de motivación y carga de la prueba respecto al vicio o error en el consentimiento alegado por la actora en la compra de títulos, incumplimiento de los deberes de informar y entrega de la documentación exigible al momento de la contratación, e infracción normas imperativas.

Se abordan de forma conjunta por su íntima relación argumental, y para evitar repeticiones innecesarias; y así, no se discuten ni desvirtúan por la apelante dentro de los hechos básicos que se declaran probados, antes reseñados, el carácter complejo de la operación del que no puede dudarse, al considerarlo un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y una estructura y condiciones complejas, que, además, resultan de escasa liquidez y no está garantizado por el Fondo de Garantías de Depósito.

Efectivamente, y de acuerdo con los anteriores fundamentos, correspondía a la demandada obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia de los clientes en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto de servicio concreto de que se trataba, y demás circunstancias de la inversión, con la finalidad de recomendarle los que más le convinieran, sin cuya información la entidad en cuestión no podía ofrecer a tal cliente servicios de inversión o instrumentos financieros.

Ahora bien, como ha puesto de manifiesto esta Sala en anteriores resoluciones, citando la Sentencia del TS, Sala 1ª constituida en Pleno, de 20 de Enero de 2014 , para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law -PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica 'Good faith and Fair dealing' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: 'Each party must act in accordance with good faith and fair dealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comportaba el producto financiero que se pretendía contratar.

Por el contrario, en el caso de autos, a pesar de la necesaria y diligente actividad que hubiera precisado la suscripción de una inversión de tan compleja naturaleza, sin posibilidades frecuentes de venta, reembolso, u otro tipo de liquidación a precios públicamente disponibles o accesibles, con implicación patente de pérdidas reales o potenciales, como se desprende de la naturaleza del producto, mientras que, de acuerdo con los documentos obrante en autos, esa efectiva y real información se sustituye por el test de conveniencia, que no de idoneidad, de cuyo examen se colige su carácter de mero modelo formal, puesto a la firma ese mismo día de la contratación, documento nº 7 de la contestación a la demanda, al folio 225 reverso, y 226, no siendo verosímil que tal cliente, aunque hubiera realizado las anteriores adquisiciones de preferentes, con la finalidad de depositar rentablemente sus ahorros, entendiera el tipo de producto contratado, del que no consta esa necesaria y efectiva información en directa relación causal con el consentimiento prestado.

Según viene poniendo de manifiesto esta Sala, y también concurre en el presente supuesto, no es contrario a sus propios actos, como se argumenta por la apelante al hilo del anterior motivo, el hecho de que se hubiese firmado la documentación referida, o hubiera percibido cupones durante el periodo reseñado, pues eso no supone mejorar el conocimiento y alcance real del producto contratado, sino haber percibido unos intereses o cupones puntualmente. Tales extremos suponen la constatación de la forma concreta de contratación de los casos enjuiciados, con una presentación indiscriminada y concentrada en el tiempo de toda la documentación relativa a la venta y nueva adquisición, en impresos ya formalizados y de adhesión, documentos citados de la contestación a la demanda, cuando los interesados habían venido depositando sus ahorros en productos de distinta naturaleza, estando en la creencia de tener un carácter estable a modo de depósito bancario, como se ha reseñado y se confirma por la propia entidad bancaria, siendo justamente las contrarias aquellas características del nuevo producto, aunque tuviera su antecedente en la contratación de 2004, sujeta además su retribución o rentabilidad, a resultados positivos de la entidad.

En cuanto al vicio en el consentimiento por error, como ya ha puesto de manifiesto esta Sala, en la anteriores Sentencias reseñadas, dice el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, en Sentencia de 21 Noviembre 2012, rec. 1729/2010 que 'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea...'.

Pues bien, ninguna otra consideración cabe realizar a partir de los hechos que se consideran probados por esta Sala, contenidos en los anteriores apartados, ya que la representación mental del contratante, quien mediante la suscripción de tales participaciones preferentes, fue claramente equivocada y errónea, afectando a esos presupuestos de recaer sobre un aspecto sustancial del producto, atendiendo a las características mencionadas, concurrentes al tiempo de producirse la contratación y tratarse de un error relevante y excusable, no habiéndose producido por la sentencia vulneración alguna de principios imperativos, por los fundamentos expuestos,

El motivo se desestima.

QUINTO.- Motivo noveno: Imposición de costas en primera y segunda instancia.

Al fundarse en la estimación del recurso, queda vacío de contenido, por desestimarse en su integridad el interpuesto por la apelante, siendo de aplicación el artículo 394 de la LEC y, por ende, la imposición de costas en primera instancia a la demandada.

Todo lo anterior lleva a colegir la integra desestimación del recurso, confirmando la sentencia apelada en todos sus términos.

SEXTO.- Costas de esta alzada.-

La desestimación del recurso comporta la imposición de costas a los recurrentes, de acuerdo con el artículo 398 de la L.E.C .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMARel recurso interpuesto por la representación procesal de BANKIA S.A., frente a D. Luis Pablo y DÑA. Filomena , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 20 de Madrid en fecha veintisiete de junio de dos mil catorce , autos de Procedimiento Ordinario nº 822/13, la cual se confirma en su integridad, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido por BANKIA S.A., de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a