Sentencia Civil Nº 180/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 470/2012 de 31 de Marzo de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 180/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL Málaga

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

JOAQUIN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

ALEJANDRO MARTIN DELGADO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº10 DE MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 470/2012

JUICIO Nº 859/2008

En la Ciudad de Málaga a treinta y uno de marzo de dos mil quince.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario sobre procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, Interpone recursoF. C. C. CONSTRUCCION, S.A. que en la instancia han litigado como parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. PEDRO BALLENILLA ROS. Es parte recurridaMONTHISA DESARROLLOS INMOBILIARIOS, S.A., que en la instancia ha litigado como parte demandante y comparece en esta alzada representado por la Procuradora Dª ALEJANDRA BENITEZ CRUZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 16 de enero de 2012, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue:

'Que estimando la demanda de JUICIO ORDINARIO interpuesta por la Procuradora Doña Alejandra Benítez Cruz, en nombre y representación de la entidad mercantil MONTHISA DESARROLLOS INMOBILIARIOS, S.A, bajo la dirección Letrada de Don Luis García Marín, frente a la entidad mercantil FCC CONSTRUCCIÓN, S.A, representada por el Procurador Don Pedro Ballenilla Ros, bajo la dirección Letrada de Don Francisco Javier Téllez Rico, DEBO DECLAR Y DECLARO el incumplimiento por la mercantil demandada del contrato de ejecución de obra suscrito entre las partes a fecha de 24 de julio de 1997; DEBO CONDENAR Y CONDENO a la mercantil demandada a estar y pasar por esta declaración, y DEBO CONDENAR Y CONDENO a la mercantil demandada a abonar a favor de la mercantil actora la cantidad de Ciento Treinta y Un Mil Ciento Cuarenta euros (131.140 euros), IVA no incluido, más el interés legal de esta cantidad devengado desde la fecha de interposición de la demanda; interés que deberá incrementarse en dos puntos desde la fecha de dictado de la presente resolución hasta su completo pago.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 21 de enero de 2015 quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia, estimatoria de la acción de reclamación de cantidad interpuesta por la entidad actora (promotora de las viviendas) por daños debidos a ruina funcional en los azulejos de las viviendas construidas por la entidad demandada y por cuyos hechos se condena a ésta a satisfacer a la actora la suma 131.140 €, IVA no incluido, se alza la entidad demandada FCC CONSTRUCCIÓN S.A., basando su recurso, en los siguientes motivos: a) existencia de litispendencia con el objeto del juicio seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 9 de Málaga como juicio ordinario número 1.370/2007; b) indebida admisión de prueba a la parte actora; c) error en la valoración de las pruebas periciales practicadas; d) error en la determinación y valoración del daño reclamado; e) error en la determinación del agente constructivo responsable de los daños y de la cuantificación de dicha responsabilidad.

La parte apelada se opuso al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Se alega en primer lugar por la recurrente la excepción de litispendencia, alegada en la primera instancia y desestimada por la Magistrada 'a quo', resolución contra la que se formuló recurso de reposición que fue desestimado.

Invoca la parte apelante, como fundamento de su alegación, los artículos 400.2 y 222.2 de la LEC , y señala que tanto los requerimientos de los propietarios de las viviendas como las facturas de reparación que se reclaman son de fecha anterior a la celebración de la audiencia previa del primer proceso seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 9 de Málaga como juicio ordinario número 1.370/2007, de modo que, hasta dicha fecha (de la celebración de la audiencia previa) la actora pudo incluir -acumulando- en el primer proceso las reparaciones que ahora conforman su pretensión, por lo que todos los hechos y fundamentos que ahora se alegan pudieron alegarse en el primer proceso puesto que entonces ya se conocían, de modo que, a efectos de la litispendencia y de conformidad con el artículo 400.2 de la LEC , deben considerarse los mismos hechos, y por ende entenderse que ambos pleitos tienen idéntico objeto 'virtual'.

El motivo debe rechazarse. El artículo 268.1 de la LEC establece que '1. Si precluidos los actos de alegación previstos en esta Ley y antes de comenzar a transcurrir el plazo para dictar sentencia, ocurriese o se conociese algún hecho de relevancia para la decisión del pleito, las partes podrán hacer valer ese hecho, alegándolo de inmediato por medio de escrito, que se llamará de ampliación de hechos, salvo que la alegación pudiera hacerse en el acto del juicio o vista. En tal caso, se llevará a cabo en dichos actos cuanto se prevé en los apartados siguientes'.

De este artículo se infiere que la alegación de hechos nuevos es una mera facultad de la parte , pero no una obligación ( 'podrán' , dice la LEC).

Por su parte, el artículo 400.1 de la LEC dispone que 'Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior'.

Es decir, los hechos conexos o relacionados entre sí, fundados en una misma causa, deberán aducirse en la demanda si fueren conocidos al tiempo de interponer la demanda, siendo así que, en el presente caso, el recurrente afirma que las reclamaciones de los propietarios y las facturas de reparación son anteriores al acto de la audiencia previa, pero no acredita que fueran anteriores a la interposición de la demanda.

Por su parte, el artículo 401.2 de LEC establece que 'Antes de la contestación podrá ampliarse la demanda para acumular nuevas acciones a las ya ejercitadas o para dirigirlas contra nuevos demandados...'.

Nuevamente establece una facultad de la parte demandante de ampliar la demanda para ejercitar nuevas acciones, pero no una obligación.

Y el artículo 426.1 de la LEC dice que 'En la audiencia, los litigantes, sin alterar sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos de éstas expuestos en sus escritos, podrán efectuar alegaciones complementarias en relación con lo expuesto de contrario. 2. También podrán las partes aclarar las alegaciones que hubieren formulado y rectificar extremos secundarios de sus pretensiones, siempre sin alterar éstas ni sus fundamentos. 3. Si una parte pretendiere añadir alguna petición accesoria o complementaria de las formuladas en sus escritos, se admitirá tal adición si la parte contraria se muestra conforme. Si se opusiere, el tribunal decidirá sobre la admisibilidad de la adición , que sólo acordará cuando entienda que su planteamiento en la audiencia no impide a la parte contraria ejercitar su derecho de defensa en condiciones de igualdad. 4. Si después de la demanda o de la contestación ocurriese algún hecho de relevancia para fundamentar las pretensiones de las partes en el pleito, o hubiese llegado a noticia de las partes alguno anterior de esas características, podrán alegarlo en la audiencia '.

Nuevamente se establece una facultad potestativa de formular alegaciones complementarias.

Pues bien, de los documentos obrantes en las actuaciones se desprende que: a) la demanda que dió origen al pleito seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 9 se presentó en el Decanato el 18 de Julio de 2007; b) las facturas aportadas con los números 2 a 6 de la demanda origen del presente pleito son todas de fecha posterior a la presentación de la demanda interpuesta ante el Juzgado de Primera Instancia número 9 (van desde el 30 de Octubre de 2007 al 29 de Febrero de 2008); c) la audiencia previa del juicio seguido en el Juzgado número 9 se celebró el 18 de Julio de 2007.

Que existieran algunas reclamaciones de propietarios de fecha anterior al acto de la audiencia previa del proceso seguido en el Juzgado nº9 no supone, sin más, que la parte actora pudiera haber tenido oportunidad de alegar estos nuevos hechos en el proceso anterior, habida cuenta de que una simple reclamación no basta para permitir tal proceder, pues es necesario que la actora compruebe la reclamación y la cuantifique, lo cual no puede hacerse sino después de que los técnicos acudan, examinen los daños y emitan la correspondiente factura, y a continuación la promotora satisfaga dicha factura, pues a partir de este momento cuando tiene acción para reclamar los importes de las reparaciones.

La litispendencia es una figura procesal que trata de evitar que sobre una misma controversia, sometida al órgano judicial con anterioridad, se produzca otro litigio posterior con posibilidad de establecer resoluciones judiciales que resulten contradictorias, actuando como institución jurídica preventiva y de tutela de la cosa juzgada. Por razón de dicho carácter cabe ser apreciada de oficio por el tribunal. Es pacífica la doctrina jurisprudencial (así entre, otras muchas, STS de 23 de julio de 1998 ) la que exige para la estimación de litispendencia la identidad sin variación alguna entre ambos procesos, que ha de concurrir en cuanto a los sujetos, a las cosas en litigio y a la causa de pedir, de suerte que es necesario que entre el pleito pendiente y el promovido después exista perfecta identidad subjetiva, objetiva y causal, siendo ineficaz la defensa en otro caso, como sucederá cuando sean diversas las cosas litigiosas o distintos los fundamentos de la pretensión, entendiéndose por tales los hechos y su calificación jurídica - SS- 29-5-63 , 13-5-64 , 10-5-71 , 22-6-87 y 8-3-91 -. Por consiguiente, para apreciar identidad en la causa de pedir ha de atenderse a la identidad de las circunstancias determinantes del derecho reclamado y de la exigibilidad que sirve de fundamento y apoyo a las acciones ejercitadas en ambos pleitos (así STS de 31 de mayo de 2005 ).

Fácil es apreciar que en el presente caso no existe identidad de objeto ni de causa de pedir. Los hechos son distintos, y las facturas que se reclaman en este pleito no fueron reclamadas en el anterior.

TERCERO.-Se alega, como segundo motivo, indebida admisión de prueba a la parte actora, con infracción del artículo 265.2 de la LEC , por haberse admitido por la Juez 'a quo' a la parte actora la presentación de documentos que debieran haberlo sido con la demanda.

Dispone el artículo 269 de la LEC que 'Cuando con la demanda, la contestación o, en su caso, en la audiencia previa al juicio, no se presentara alguno de los documentos, medios, instrumentos, dictámenes e informes que, según los preceptos de esta Ley, han de aportarse en esos momentos o no se designara el lugar en que el documento se encuentre, si no se dispusiese de él , no podrá ya la parte presentar el documento posteriormente, ni solicitar que se traiga a los autos, excepto en los casos previstos en el artículo siguiente.

El precepto supedita el efecto preclusivo a: a) no aportación del documento en la demanda, contestación o audiencia previa al juicio; b) no designación del lugar en que el documento se encuentre, si no dispusiese de él.

En el caso de autos, la parte apelante en la demanda hace reiterada designación del lugar de custodia o conservación del archivo obrante en el Juzgado de Primera Instancia número 9, donde se encuentra unido el informe original que se pidió, y el Juez 'a quo' creyó conveniente su práctica, entre otras razones , por lo establecido en el artículo 265.3 de la LEC , según el cual '3. No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, el actor podrá presentar en la audiencia previa al juicio los documentos, medios, instrumentos, dictámenes e informes, relativos al fondo del asunto, cuyo interés o relevancia sólo se ponga de manifiesto a consecuencia de alegaciones efectuadas por el demandado en la contestación a la demanda'.

CUARTO.-Alega también el apelante el error en la valoración de las pruebas periciales practicadas.

Al hilo de la denuncia del error en la prueba pericial, debe recordarse que el art. 348 de la LEC (en idéntica redacción que el derogado artículo 632 de LEC/1881 ) dispone que la prueba pericial se apreciará según las reglas de la sana crítica y la jurisprudencia es muy reiterada respecto a la valoración de la prueba pericial: sentencias de 5 de octubre de 1998 , 16 de octubre de 1998 , 26 de febrero de 1999 y 18 de mayo de 1999 ; esta última dice, literalmente: A) Por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Jugador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, por lo que no puede invocarse en casación la infracción de precepto alguno en tal sentido ( Sentencias de 1 de Febrero y 19 de Octubre de 1.982 y 11 de Octubre de 1,994 ); ni el art. 1.242, ni el 1.243 del Código Civil, junto con el 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , tienen el carácter de preceptos valorativos de la prueba a efectos de casación para acreditar error de derecho, pues la aprueba pericial es, repetimos, de libre apreciación por el Juez (Sentencias de 9 de Octubre de 1.981 ; 19 de Octubre de 1.982 ; 13 de Mayo de 1.983 ; 27 de Febrero , 8 de Mayo , 25 de Octubre y 5 de Noviembre de 1.986 ; 9 de Febrero , 25 de Mayo , 17 de Junio , 15 y 17 de Julio de 1.987 ; 9 de Junio y 12 de Noviembre de 1.988 ; 11 de Abril , 20 de Junio y 9 de Diciembre de 1.989 ). B) Y es que las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial en casación, pues el Juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo solo impugnarse en el recurso extraordinario la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca 'las más elementales directrices de la lógica' ( Sentencias de 13 de Febrero de 1.990 ; 29 de Enero , 20 de Febrero y 25 de Noviembre de 1.991). C) También , la jurisprudencia ha declarado (Sentencia nº 2412 de 15 de Diciembre de 1999 ) que 'los Tribunales no están obligados a someterse a las decisiones de los dictámenes periciales y de concurrir varios pueden atender al que se presente más completo, definidor y más objetivo para resolver la contienda'.

Afirma la parte apelante que la Juez 'a quo' se ha equivocado en la valoración del informe de VORSEVI porque las muestras que se obtienen por Vorsevi para realizar el ensayo provienen de azulejos colocados en paños sanos, es decir, de zona donde el azulejo no se ha desprendido, por lo que cuando en dicho informe se habla de mortero no se puede referir a la pasta de agarre adherida al azulejo que se ha caído sino al que se encuentra adherido al azulejo que ha sido desprendido a consecuencia del ensayo a tracción efectuado por Vorsevi.

La parte apelante está partiendo de la idea de que el mortero utilizado en la obra no es homogéneo, es decir, que es distinto según las zonas donde se hayan colocado los azulejos, considerando que el mortero usado en los azulejos colocados en paños sanos es distinto del mortero o pasta de agarre usado en los azulejos desprendidos, lo que en modo alguno ha sido probado por la recurrente, afirmando el perito Sr. Ruperto , que la masa del mortero utilizado es una masa homogénea en todos los azulejos.

En el citado informe se afirma que 'hay que destacar que aunque la porosidad global del mortero se considera normal existe una alta porosidad superficial en la cara en contacto con el aplacado, dependiendo de la concentración de porosidad superficial pueden variar los valores de adherencia', concluye afirmando que 'no se descarta la posibilidad de que la patología existente pueda provenir de defectos de colocación, falta de humectación de los paramentos y azulejos, hay que tener en cuenta que para el buen comportamiento del aplacado es fundamental que en las primeras edades del mortero se produzca un buen contacto entre el mortero y el azulejo, además de un correcto fraguado a corta edad, en caso contrario se produce un pequeño despegue del mortero y azulejo que impide una correcta adherencia'.

En consecuencia, aún cuando se reconoce que los ensayos realizados a mortero y azulejos dan resultados normales, como quiera que se constata que existen paños con azulejos sueltos y otros con azulejos firmes, se concluye en el sentido expuesto, es decir, de que existe la posibilidad de que la caída del azulejo se deba a defectos de colocación y falta de humectación de los paramentos y azulejos.

El informe de la citada empresa hay que completarla con las otras periciales practicadas, y de ellas, la Juez 'a quo' ha considerado más acertada la del perito de la parte actora, el cual se basa para llegar a sus conclusiones, en el informe de la empresa VORSEVI.

Y las conclusiones del perito Don. Ruperto son claras, y así lo corroboró en el acto del juicio: a) la zona de contacto entre el azulejo y el mortero aparecía una alta porosidad y baja densidad del mortero; b) el mortero tenía una textura porosa y esponjosa, justo en esa parte de contacto; c) no ocurría igual en la zona de contacto mortero-ladrillo, que tenía buena adherencia; d) se produjo la absorción de agua del mortero por parte del azulejo; d) la causa de la caía es la falta de humectación de los paramentos y azulejos antes de su colocación; e) se descarta como causa del desprendimiento de los azulejos la dilatación lineal de los azulejos.

Todo ello lleva a la conclusión, como hace la Juez 'a quo' tras el análisis de las periciales practicadas, que la causa del desprendimiento de los azulejos se debe a un defecto de ejecución de la obra, conclusión que se estima correcta por esta Sala.

Esta Sala no puede tomar en consideración los informes periciales a los que alude la parte apelante en su recurso, al no haber sido aportados a las actuaciones en su momento procesal oportuno.

QUINTO.-Se alega también por la parte apelante el error en la determinación y valoración del daño reclamado.

Debe convenirse con la parte recurrente que el objeto del debate en el presente pleito ha sido los daños causados por los defectos de colocación de los azulejos, y sobre esta cuestión ha versado la prueba practicada, singularmente las periciales, que han sido las pruebas que han determinado el sentido del fallo de la sentencia hoy apelada.

Pues bien, si el objeto del debate ha sido la defectuosa colocación de los azulejos no puede incluirse en la reclamación ni concederse en sentencia una indemnización en concepto de levantamiento de solería dañada y reposición de la misma, pues se trata de una indemnización que no ha sido objeto de reclamación ni de discusión, pues ni en la demanda se habla de la solería defectuosa ni ha sido fijado como hecho controvertido en el acto de la audiencia previa, razón por la cual las periciales han versado exclusivamente sobre el desprendimiento de los azulejos.

Por este motivo debe descontarse de la indemnización concedida en sentencia la suma de 6.250 €, importe de los conceptos incluidos en las distintas facturas relativos a levantamiento y reposición de solería.

SEXTO.-Por último, se alega por la parte apelante error en la determinación del agente constructivo responsable de los daños y de la cuantificación de dicha responsabilidad.

Como es bien sabido, la responsabilidad civil de los distintos agentes de la construcción se ha considerado «solidaria» por el TS «siempre que fuera imposible delimitar la parte de culpa que incumbe a cada uno de ellos». Esta solución, propiciada por la necesidad de dar respuesta a la imposibilidad del damnificado de demostrar, en la mayoría de los casos, quiénes de entre los distintos intervinientes en la obra han causado con su conducta los vicios constructivos, obligó al TS a reinterpretar los arts. 1137 y 1138 CC , que establecen, como regla general, la mancomunidad y, sólo como excepción, la solidaridad. Así se ha venido a invertir de hecho la regla, manteniendo que la responsabilidad nacida de la acción decenal del art. 1591 CC , es solidaria siempre que no sea posible individualizarla, pues como afirma la STS 10 octubre 1998 respecto de dicha prueba «no cabe duda... de que basta al dueño de la obra probar la característica ruinosa de los desperfectos o vicios constructivos para hacer recaer en aquellos profesionales (los intervinientes en la construcción) la probanza de no corresponderles ninguna responsabilidad en el campo de sus respectivas funciones y obligaciones».

Ahora bien, para declarar la responsabilidad solidaria de los distintos agentes que intervienen en un proceso constructivo o la responsabilidad individual de cada uno de ellos, es preciso traerlos a juicio a fin de determinar, con observancia de los más elementales principios procesales, si se puede individualizar la responsabilidad.

En el presente caso, la entidad actora ha demandado exclusivamente a la empresa constructora, sin que por parte de ésta se haya llamado al proceso a los otros agentes constructivos ni se haya alegado el litisconsorcio pasivo necesario.

Pretende la parte recurrente que, entendiendo que la responsabilidad ha de ser compartida con el aparejador de la obra, se reduzca su responsabilidad en un 50 %. Estamos en presencia de una alegación nueva, introducida en esta alzada, pues en la primera instancia la parte demandada (hoy recurrente) no admitió, en ningún momento, esta responsabilidad compartida.

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Febrero de 2003 que 'la ejecución de un proyecto y la actuación profesional del arquitecto y del arquitecto técnico no eximen al constructor de la responsabilidad por la mala realización efectiva de la obra y, así, en el presente caso, en que el alicatado y el suelo presentan evidentes vicios que atentan a las mínimas normas de una buena construcción, no puede el constructor escudarse en la intervención de técnicos para amparar su actuación que ha producido vicios ruinógenos por vicios de la construcción, como dice el artículo 1591'·.

El motivo debe ser rechazado.

SÉPTIMO.-Como señala la STS nº 952 de 21 de Octubre de 2003 'esta Sala tiene declarado en numerosas sentencias, de ociosa cita, que para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quién se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho, lo que, por lo antes explicado, determina el perecimiento de este apartado'.

Y la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de Septiembre de 2.007 estableció que 'conviene recordar que la doctrina más reciente de esta Sala, expresada en las sentencias de 5 y 15 de junio de 2007 , que citan la de 9 de junio de 2006 , establece que el sistema general de imposición de costas recogido en aquel precepto 'se basa fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394 LEC 2000 tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento (artículo 523, párrafo primero, inciso final) transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes (se discute si ha de ser total, o cabe hacerlo proporcionalmente, con opinión mayoritaria favorable a la segunda solución) cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad. Por otro lado, la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la 'ratio' del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial' de la demanda, que, si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasi-vencimiento', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del 'quantum' es de difícil concreción y gran relatividad.....'

Pues bien, en el presente caso, la diferencia entre lo pedido y lo que se va a conceder en la presente resolución apenas alcanza el 5%, por lo que se está en el caso de considerar que estamos en presencia de una estimación sustancial de la demanda.

E cuanto a las costas de esta alzada, la estimación parcial del recurso interpuesto conlleva que no haya pronunciamiento sobre las mismas ( artículo 398.2 de la LEC ).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de FCC CONSTRUCCIÓN S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Málaga, con fecha de 16 de Enero de 2.012 , en los autos de procedimiento ordinario 859/08, y previa revocación parcial de dicha resolución, debíamos:

Fijar en la suma de CIENTO VEINTICUATRO MIL OCHOCIENTOS NOVENTA EUROS (124.890 €),IVA no incluido, la cantidad que la parte demandada FCC CONSTRUCCIÓN S.A. deberá abonar a la actora MONTHISA DESARROLLOS INMOBILIARIOS S.A., más el interés legal de esta cantidad desde la fecha de la interpelación judicial.

Mantener la sentencia recurrida en todo lo demás.

No hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.