Sentencia Civil Nº 180/2015, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 451/2014 de 26 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Domínguez Viguera Fernández, presidenta y doña Josefa Otero Seivane y doña Mª José González Movilla Magistradas, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 00180/2015

En la ciudad de Ourense a veintiséis de mayo de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº Uno de Ourense seguidos con el n.º 696/12, Rollo de Apelación núm. 451/14, entre partes, como apelante Dña. Maribel , representada por la Procuradora D.ª Ana María López Calvete, bajo la dirección del Letrado D. Eduardo Pérez Mazaira y, como apelado, Dña. Penélope , representado por el procurador D. Francisco Pérez Pérez, bajo la dirección del Letrado D. Antonio Martínez Pérez

Es ponente la Ilma. Sra. D.ª Mª José González Movilla.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 30 de enero de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que se desestima la demanda ejercitada por doña Maribel contra doña Penélope a quien se absuelve de las pretensiones contra ella ejercitadas.

Las costas se imponen a la parte actora. '.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de Dña. Maribel recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La demandante Doña Maribel ejercita en este procedimiento acción de desahucio en precario contra Doña Penélope mediante la que pretende la recuperación de la posesión de la vivienda sita en el número NUM000 de la CALLE000 de Seixalbo, que dice pertenecerle por herencia de su padre, quien se la había cedido a su hermano Don Jose Pablo y a su esposa, aquí demandada, a fin de que estableciesen en la misma el domicilio conyugal, ocupándola ahora solamente la demandada tras la ruptura de su matrimonio por divorcio. La demandada se opuso a la demanda alegando que la vivienda pertenece a la sociedad de gananciales que constituyó el régimen económico durante su matrimonio con Don Jose Pablo , hermano de la actora, al haber sido construida con dinero ganancial, existiendo una confabulación entre la demandante, su hermano y la madre de ambos, para recuperar la posesión de la misma haciéndole perder su carácter ganancial mediante una adjudicación parcial de la herencia del padre ya fallecido.

En la sentencia dictada en primera instancia, tras desestimar la existencia de una cuestión prejudicial penal y determinar que la acción ejercitada era la de desahucio en precario, aunque en la demanda se hiciera alusión a una acción resolutoria de contrato de comodato y una acción reivindicatoria, se desestimó la demanda entendiéndose que no se había acreditado que la actora fuese propietaria de la vivienda litigiosa por herencia de su padre, y que, contrariamente, resultaba probado que la edificación fue realizada por la demandada y su esposo, aunque el terreno perteneciese al causante. Disconforme la actora con dicha resolución interpone el presente recurso de apelación en el que, admitiendo la calificación dada a la acción en la sentencia, se limita a reiterar que la edificación se realizó por sus padres, pues su hermano y la demandada carecían de recursos suficientes para ello y que la obra se construyó con anterioridad a la fecha del matrimonio de la demandada y su hermano, el día 7 de enero de 1995. La demandada se opuso al recurso solicitando que se confirmase la resolución recurrida pues la parte actora no había acreditado su titularidad sobre la vivienda y no aportó tampoco prueba alguna acreditativa de la realización de las obras por parte de sus padres, solicitando por ello la confirmación de la resolución recurrida en sus propios términos.

SEGUNDO.-El juicio de recuperación posesoria de finca ocupada en precario, tras la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, tiene naturaleza de juicio declarativo especial, cuyo único fin es la declaración de la inexistencia de título del ocupante, o lo que es igual, es un juicio especial por razón de la materia, dedicado exclusivamente a la comprobación del disfrute sin título de un inmueble, de forma que la existencia de un derecho al disfrute de la vivienda sería un hecho impeditivo, frente al hecho constitutivo de la actora basado en la carencia de título y ese derecho de disfrute por algún título, tiene que ser probado por el ocupante u ocupantes desahuciados.

La figura jurídica del precario abarca todos los supuestos en que una persona posee alguna cosa sin derecho para ello, habiendo establecido la jurisprudencia, al determinar su ámbito, que este concepto no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión de su uso a ruego de quien lo pide y mientras lo permite el concedente, sino que se extiende a aquellas situaciones en que poseyéndose de hecho las cosas, sin embargo no se corresponde con la posesión o titulación jurídica de las mismas, esto es, que se amplía a cuantos sin pagar renta o merced utilizan la posesión de un inmueble careciendo de título adecuado para ello, ya por no haberlo tenido nunca, bien porque teniendo en su tiempo virtualidad, la ha perdido, deviniendo ineficaz, de donde tal posesión de hecho o detentación material sólo tiene base, a lo sumo, en la concesión graciosa y revocable del dueño del dueño respecto al precarista, que se convierte en abusiva y da lugar al desahucio cuando falta la tolerancia que el dueño no quiere seguir favoreciendo, en aquella forma, al que disfruta de la posesión. Esta doctrina se reitera en la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de febrero de 2000 , que establece que 'se permite ejercitar el juicio de desahucio por precario contra cualquier persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced'. Este concepto ha ido paulatinamente ampliándose por la jurisprudencia hasta comprender no solamente la detentación consentida por el dueño o por su cuenta, sin la tenencia sin título y abusiva, sin que el parentesco, por muy próximo que sea el grado, por sí solo, justifique el derecho a poseer la vivienda contra la voluntad del titular dominical dado que no atribuye al tenedor título jurídico alguno.

La prosperabilidad de la acción de recuperación posesoria de finca ocupada en precario requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º. La posesión real de la finca por el demandante o demandantes a título de dueño o cualquier otro derecho real que le permita su disfrute.

2º. La posesión material carente de título y sin pago de merced por el demandado o demandados.

Ambos requisitos concurren en el presente supuesto, pues la parte actora ha acreditado que le corresponde la posesión real del inmueble objeto de litigio al ser propietaria, junto a D. Pedro Miguel , del mismo en virtud de contrato público de compraventa de fecha 22 de julio de 2008, y, además, los demandados sobrinos de la demandante, ocupan el bajo del edificio sin el consentimiento y contra la voluntad de los dueños, sin pagar precio ni merced, sin justificar la existencia de derecho alguno en virtud del cual podían detentar su posesión en contra de la voluntad de la propietaria lo que excluiría el precario. En este sentido no cabe establecer la distinción que los demandados mantienen en el sentido de que son ocupantes mientras que la posesión civil corresponde a sus padres, pues lo cierto es que ellos que viven el inmueble, lo ocupan y por ello están legitimados como parte pasiva de la relación procesal aquí establecida. Ningún título que le faculte a detentar la posesión frente a la actora alega, sin que la obligación de los padres de prestar alimentos, entre los que se incluye la vivienda, conforme al artículo 142 del Código Civil , constituya justa causa para permanecer en el domicilio. Si los demandados precisan alimentos en el sentido de tal precepto, que incluye la habitación, deberán reclamarlos en primer término y si tienen caudal suficiente que permita satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades, de sus propios progenitores, en el cauce procesal correspondiente donde se analicen las causas y débito que configuran el derecho-obligación de alimentos pero no pueden hacer valer este hipotético derecho como título de ocupación de la vivienda propiedad de su tía, en base a una inicial cesión gratuita a aquellos que ya no es consentida, de modo que los demandados no ostentan un título que legitime su permanencia en la vivienda ni ninguna norma impone a la actora la obligación de tolerarla, cuando precisa la plena disponibilidad de la misma para su propia madre, y aunque no la necesitara. Es cierto que los padres de los demandados no han sido demandados, pero si frente a lo que alega la actora, aun la ocupasen, sus hijos podrían alegar el título en virtud del cual la posesión les corresponde; y si tienen algún derecho de propiedad como insinúan también podrían hacerlo valer, pues forman una unidad familiar en la que el título posesivo de alguno de sus integrantes se haría extensivo a los demás, y ese título no se ha alegado. Es por ello por lo que, alegando la ausencia de todo título posesorio no es preciso dirigirse contra todos y cada uno de los miembros que componen la unidad familiar, al ser la condición de precarista de los ocupantes de la vivienda lo que determina el lanzamiento de los coposeedores del inmueble. La ocupación del inmueble por parte de los familiares de una persona no es un hecho independiente y autónomo de la ocupación por parte de ésta, sino que deriva de ésta y es una detentación por razón de la unidad familiar, no en nombre propio; de ahí que no sea precisa la asistencia al proceso de todos los que disfrutan la posesión, ni nos hallamos por tanto, en presencia de un supuesto de litisconsorcio pasivo necesario. Por todo ello, y aceptándose los fundamentos contenidos en la resolución apelada, el recurso de apelación interpuesto debe ser desestimado manteniéndose aquella resolución en sus propios términos.

En el presente supuesto la parte actora no ha acreditado que le corresponda la posesión real del inmueble objeto de litigio, por ser propietaria del mismo; pues, no constituye título de dominio suficiente la escritura de adjudicación parcial de herencia que aporta, dado que según el Tribunal Supremo ha declarado en innumerables sentencias tal titulación, por sí sola, no acredita el dominio si no se prueba que los bienes litigiosos formaban parte del caudal hereditario, no pudiendo nadie transmitir lo que no tiene. De la misma forma la inscripción catastral tampoco constituye título de dominio no pasando de ser un mero indicio que debe conjugarse con otros medios probatorios pues de lo contrario serían los órganos administrativos encargados de ese registro, los definidores del derecho de propiedad. Y, finalmente, en la relación de bienes presentada a efectos de la liquidación del Impuesto de Sucesiones no figura la casa objeto de litigio, que ocupa la demandada, sino simplemente el terreno sobre el que fue edificada. De tal documentación por tanto, no puede considerarse acreditada la titularidad dominical de la demandante sobre la vivienda objeto de litis. Por el contrario, existe en autos prueba suficiente para deducir que la construcción del edificio se realizó por la demandada y el que fuera su esposo Don Jose Pablo , iniciándose la misma tiempo antes de contraer matrimonio. La demandada y su esposo se casaron el día 7 de enero de 1995 pero dos años antes, en 1993, aperturaron una cuenta vivienda, de la que se hicieron disposiciones en el año 1994. No fueron los padres de la actora sino el que entonces era marido de la demandada el que solicitó licencia urbanística para la construcción de la vivienda y abonó la tasa correspondiente por su concesión en la Tesorería Municipal; el mismo solicitó en el año 1999 una nueva licencia para realizar el cierre de la finca; también Don Jose Pablo abonó los honorarios de los técnicos que intervinieron en el proyecto y dirección de la construcción, y se han aportado a los autos facturas expedidas a nombre de la demandada o su esposo referidas a distintas obras que se realizaron en la vivienda (fontanería, calefacción, electricidad, mobiliario, materiales de construcción, pizarra de cubierta, pozo etc.). Finalmente consta acreditado también que el marido de la demandada suscribió la póliza de abono para suministro de energía eléctrica de la vivienda y el matrimonio, en el año 1995, practicó deducciones en sus declaraciones de IRPF por inversión en vivienda habitual, haciéndolo igualmente en los dos años siguientes, en las declaraciones individuales que presentaron.

Existe así prueba abundante de la que se puede deducir que fueron la demandada y su esposo los que construyeron la vivienda, que de esa forma se integraría en la sociedad de gananciales que formaban. Es cierto que el terreno sobre el que se edificó pertenecía al padre del marido, extremo no discutido, por lo que, conforme a la regla general que rige en materia de accesión contenida en el artículo 358 del Código Civil , 'superficies solo cedit', esto es, el suelo es la cosa principal y el derecho de propiedad sobre el mismo se extiende a lo construido en él. Supuesto especial de accesión es el previsto en el artículo 361 que previene que el dueño del terreno en que se edificase o sembrare de buena fe tendrá derecho a hacer suya la obra o siembra, previa la indemnización establecida en los artículos 453 y 454, o a obligar al que edificó o sembró a pagarle el precio del terreno. Mientras esa indemnización no tenga efecto, no ostenta el dueño del predio el dominio de lo edificado y, por el contrario, el que edificó de buena fe tiene el derecho de retención establecido en el artículo 453 del propio Código, pues la 'res nova' que aparece en la figura de la accesión no provoca, en caso de buena fe declarada, sin más y por la sola constancia de lo edificado, un desplazamiento patrimonial sino mediante la opción determinada en el artículo 361, y por ello ni al que realizó la edificación, ni al dueño del terreno les compete la reivindicatoria. En suma, existiendo buena fe, que existirá cuando se construye con la aquiescencia y beneplácito del dueño del terreno, éste no adquiere automáticamente la propiedad del todo resultante sino que tiene un derecho potestativo que le permite ejercitar la opción contenida en el citado artículo 361: hacer suya la obra previa indemnización u obligar al que edificó a pagarle el precio del terreno. Y en este caso, constando únicamente la titularidad de la actora sobre el terreno sobre el que la edificación se construyó, habiéndose realizado ésta a cargo de la sociedad de gananciales que formaba la demandada con su esposo, no concurre el primero de los requisitos exigidos para el éxito de la acción de desahucio en precario, esto es, que la actora demuestre su derecho a poseer la finca a título de dueño o por cualquier otro título que le dé derecho a poseer, por lo que la sentencia deber ser confirmada desestimándose el recurso de apelación interpuesto contra la misma.

TERCERO.-En virtud de lo establecido en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la ley de Enjuiciamiento Civil , es preceptiva la imposición de las costas a la apelante.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Maribel contra la sentencia, de fecha 30 de enero de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de Ourense , en autos de Procedimiento Ordinario nº 696/12, rollo de sala 451/14, que, consecuentemente se confirma en sus propios términos, imponiendo expresamente a la apelante las costas causadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso,por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.