Sentencia Civil Nº 180/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 995/2012 de 03 de Junio de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 00

Fax.: 928 42 97 74

Sección: ROS

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000995/2012

NIG: 3501931120090006286

Resolución:Sentencia 000180/2015

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000855/2009-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de San Bartolomé de Tirajana

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado CANARY DIVING SCHOOL SL Montserrat Costa Jou

Apelado Oscar

Apelante Romulo Angel Luis Nieto Herrero

Apelante Flor

SENTENCIA

Iltmos. Sres.- Doña Elena Corral Losada (Ponente)

MAGISTRADOS: Don Jesús Ángel Suárez Ramos

Doña Margarita Hidalgo Bilbao

En Las Palmas de Gran Canaria, a 3 de junio de 2015.

VISTAS por la Sección CUARTA de esta Audiencia Provincial de Las Palmas, las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 9 de febrero de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Bartolomé de Tirajana en los autos referenciados (Procedimiento Ordinario nº 855/2009) seguidos a instancia de DON Romulo Y DOÑA Flor , como parte apelante en esta instancia, representado por el procurador don Ángel Luis Nieto Herrero y asistido por el letrado don Pedro Hernández Jorge CONTRA CANARY DIVING SCHOOL S.L. Y DON Oscar , como parte apelada en esta instancia, representado por la procuradora doña Montserrat Costa You y asistido por la letrada doña Irene Ptacinsky Casela, siendo ponente la Sra. Magistrada Dña. Elena Corral Losada, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Núm. 2 de San Bartolomé de Tirajana, se dictó sentencia cuya parte dispositiva literalmente establece:

'Que desestimando la demanda presentada por la representación procesal Romulo Y Flor debo absolver y absuelvo a E.M CANARY DIVING SCHOOL Y Oscar de los pedimentos formulados en su contra.

Las costas se devengaran en la forma estipulada en el fundamento septimo de esta sentencia.'

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 9 de febrero de 2011 , se recurrió en apelación por la parte actora, DON Romulo Y DOÑA Flor , al que se opuso la parte demandada. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para discusión, votación y fallo, siendo ponente Dª. Elena Corral Losada.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la parte actora contra la sentencia que estimó su demanda en reclamación de que se le devolviera la cantidad de 26.000 euros que había entregado al demandado D. Oscar en el curso de unas negociaciones para comprar la totalidad de las participaciones sociales de una sociedad de responsabilidad limitada y la industria en la que ésta desarrollaba su actividad de centro de buceo.

Los demandantes en su demanda alegaron que no se había llegado a consentir sobre el precio de la compraventa ni sobre su objeto, que entregaron la cantidad en el seno de las negociaciones previas al otorgamiento de ese contrato y que antes de consentir comprobaron que la sociedad se encontraba en pérdidas desde hacía años y que carecía de autorización para desarrollar la actividad de centro de buceo por lo que no se pusieron de acuerdo ni en la venta misma ni el precio y solicitaron al demandado D. Oscar que les devolviera la cantidad de 26.000 euros que habían ya entregado. En la alzada alegan error en la valoración de la prueba, indebida aplicación del artículo 1454 del CC , que la cantidad reclamada no fue entregada en concepto de arras penitenciales sino que lo fue en concepto de señal o arras confirmatorias, y que 'si se sostiene que de la prueba practicada resulta la existencia de un contrato verbal de compraventa se debe concluir que la cantidad de 26000 euros fue entregada con el fin de confirmar el contrato o de darle un principio de ejecución y no con otra finalidad'. Insiste en que las partes quisieron formalizar el contrato por escrito pero no estaban de acuerdo sobre ciertos aspectos del contrato final, especialmente respecto al objeto de la compraventa en cuanto al estado de las cuentas de la sociedad y sobre si la industria gozaba de las autorizaciones preceptivas para su normal funcionamiento, cuestiones sobre las que D. Oscar no daba información y les remitía a la gestoría, en que al no ponerse de acuerdo sobre el objeto del contrato en cuanto a que la industria debía estar autorizada y la sociedad no generar pérdidas 'ante esa exigencia el demandado se negó a añadir tales circunstancias al documento privado y las negociaciones quedaron rotas' por lo que 'posteriormente se le comunica formalmente por medio de un burofax algo que se le había comunicado verbalmente que el acuerdo quedaba resuelto, y se le reclamaba la devolución del dinero entregado a cuenta', cantidad 'que debe ser devuelta al no haberse consumado la compraventa', entendiendo que 'las arras confirmatorias deben ser devueltas pues así lo impone el artículo 1124 CC sobre resolución de los contratos, quedando a salvo los daños y perjuicios que la no consumación del contrato pueda haber irrogado a la parte demandada, y sobre este extremo, el de los daños y perjuicios, nada se ha alegado y nada se ha probado, así de sencillo, por lo que la retención de tal cantidad de dinero supone un inadmisible enriquecimiento injusto'. Cita en este sentido la SAP de Barcelona, secc 19, de 29 de marzo de 2007 , que en el supuesto que examinó apreció que la entrega a cuenta realizada era un contrato de arras confirmatorias y no penitenciales, sin que se hubiera perfeccionado aún el contrato de compraventa, por lo que ante el desistimiento de la parte compradora no habiéndose fijado arras penitenciales, 'la mejor solución es la de resolver el contrato sin más, devolviendo las prestaciones, por lo que procede confirmar la condena a la devolución de 11.000 euros. La frustración de un negocio no siempre da lugar a indemnizar daños y perjuicios pues es preciso que se acredite que estos daños y perjuicios se han producido'.

SEGUNDO.- Si bien la demanda y el recurso de apelación no son precisamente ejemplos de claridad conceptual y de acertada calificación jurídica (abundando en uso erróneo de terminología jurídica que incluso en ocasiones parece llevar a la conclusión contraria a la que se dirige la exposición fáctica realizada), la cuestión litigiosa en primera instancia y que se reproduce de nuevo en la alzada se centra en la valoración de la prueba (si la prueba practicada permite o no llegar a la conclusión fáctica de que el día 10 de abril de 2008 no se había aún alcanzado un acuerdo sobre el objeto del contrato -la totalidad de las participaciones de una sociedad y los elementos de una industria y el que dicha sociedad viniera obteniendo beneficios y gozara de las preceptivas licencias para el ejercicio de su actividad- a la fecha en que la parte que pretendía comprar transfirió 26.000 euros a la parte que negociaba la venta) y en la calificación jurídica de los hechos resultantes de la prueba (si se había o no prestado consentimiento sobre el objeto de la venta y sobre el precio, que permitiera hablar de que existía un contrato perfeccionado y no meras negociaciones para la determinación de objeto y precio).

De ambas cuestiones derivará cuál haya de ser la calificación jurídica de la cantidad entregada a cuenta (un mero depósito previo a la perfección del contrato de compraventa, previo al consentimiento sobre el precio y el objeto del contrato -que era lo que se reclamaba en la demanda, precisándose con claridad en la audiencia previa que se entendía que se reclamaba la devolución de una cantidad indebida por no existir contrato-; unas arras -en el seno de un contrato perfecto de compraventa- y el carácter de éstas, penitencial o confirmatorio), y las consecuencias jurídicas que de dicho sustrato fáctico y calificación jurídica se derivan.

La cuestión, dada la inexistencia de documentos de cualquier naturaleza (privada o pública) suscritos por ambas partes, puede parecer discutible pero las consecuencias jurídicas no lo son, como luego veremos, cuando la parte demandada afirma que la parte compradora desistió del contrato de compraventa, desistimiento que expresamente acepta la parte vendedora (que no insiste en el cumplimiento del contrato, ni en su resolución, pero sí pretende que 'se declare la pérdida por parte de los actores de la cantidad de 26.000€ que en concepto de arras confirmatorias abonó al demandado en fecha 10 de abril de 2008' pese a no alegar ni justificar causación alguna de perjuicios o daños al demandado como consecuencia de ese desistimiento contractual, insistimos, aceptado por él).

TERCERO.- El recurso de apelación no hace mención expresa a la sociedad mercantil demandada y absuelta en la sentencia recurrida, ni a que no se pretenda con el recurso de apelación la condena de dicha sociedad demandada. Los deliberadamente ambiguos términos del suplico del recurso de apelación, que parece pretender la estimación total de la demanda ('con la correspondiente condena en costas en ambas instancias') han de perjudicar a la parte que -al solicitar la condena en costas a los demandados- mantiene la cuestión sobre la pretensión de condena a los dos codemandos como deudores solidarios a devolver los 26.000 euros.

Por ello la Sala debe confirmar en este punto la sentencia recurrida. Resulta indudable que las negociaciones lo fueron para la concertación de un contrato de compraventa de todas las participaciones sociales de CANARY DIVING SCHOOL, S.L. por quien decía ser su titular, D. Oscar , sin que en dichas negociaciones tuviera parte alguna la sociedad CANARY DIVING SCHOOL, S.L.. Se pretendía vender la sociedad (la totalidad de las participaciones emitidas en su capital social), sin que la sociedad misma fuera parte en el negocio. Tampoco recibió la sociedad mercantil la transferencia de la cantidad que se reclama, que se hizo, siguiendo instrucciones de D. Oscar , a favor de Casimiro (folio 24 de las actuaciones).

En consecuencia no cabe sino confirmar la total desestimación de la demanda formulada por los actores contra CANARY DIVING SCHOOL, S.L., con la ineludible consecuencia de confirmación también de la condena a los actores al pago de las costas que su demanda hubiera causado a dicha demandada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la LEC .

CUARTO.- Abordando la valoración de la prueba es extremadamente relevante examinar si existe algún medio de prueba practicado en autos que permita tener por acreditado que se hubiera consentido por ambas partes sobre el objeto del contrato (y en particular sobre cualidades esenciales del mismo: si la sociedad cuya totalidad de acciones se pretendía comprar tenía valor económico positivo o negativo, si generaba ganancias o pérdidas, si disponía de las preceptivas autorizaciones para el ejercicio de su única actividad; el precio de venta y en su caso si el precio de que se hablaba lo era en pago de una sociedad con valor patrimonial y con capacidad acreditada de generar beneficios o no) con independencia de la entrega de los 26.000 euros -que no es por sí sino eso, una entrega de una cantidad, sin que pueda ofrecerse calificación jurídica del acto de la entrega considerándola aisladamente, pudiendo haber sido un simple depósito que revelara la seriedad de la intención del futuro comprador, una reserva para que de momento el futuro vendedor se abstuviera de negociar con terceras personas, unas arras confirmatorias, unas arras penitenciales o unas arras penales-.

Pues bien, si bien es cierto que el testigo D. Efrain habló de que 'después de abril se enteró que el actor había comprado la empresa', esa expresión carece de relevancia en tanto en cuanto no fue testigo de la celebración del contrato ('no estuvo presente el día del contrato') y sólo 'vio el recibo' de la cantidad entregada a cuenta, sin que de su declaración resulte si lo pactado fue la venta de la totalidad de las participaciones de una empresa saneada y sin pérdidas -y con las debidas autorizaciones para ejercer la industria- o se contemplaba la adquisición de dichas participaciones aun cuando la sociedad tuviera fondos propios negativos, viniera incurriendo en pérdidas desde hacía años y careciera de las preceptivas autorizaciones para su actividad (sí resulta de su declaración, sin embargo, que el demandado no facilitaba información de la empresa que pretendía vender) ni resulta tampoco que efectivamente se hubiera pactado un determinado precio para la compraventa (ni los 260.000 euros que pretende la parte demandada ni otro precio).

La declaración del otro testigo, D. Federico , abogado, sólo revela que efectivamente se había entregado una cantidad de 26.000 euros (siendo irrelevante la calificación jurídica que a dicha entrega pueda dar dicho testigo, quien no puede sustituir al tribunal, máxime cuando siendo verbales las negociaciones entre las partes cualquier calificación jurídica era posible), así como acredita que los demandantes le exhibieron una documentación sobre el negocio que manifestaron le había entregado la parte que pretendía vender y de la que resultaba que el negocio tenía ganancias, y acredita también que cuando se dirigió al Registro Mercantil para comprobar si esa documentación respondía a la realidad contable y patrimonial de la empresa del Registro Mercantil resultó 'que las cuentas no estaban correctas'.

Pero la parte actora en su declaración no reconoció que se hubiera fijado el precio en 260.000 euros y manifestó que había entregado los 26.000 euros para obtener mayor información sobre la situación patrimonial y cuentas de la empresa, y que 'era para él necesario que el negocio contara con autorizaciones y tuviera beneficios, no pérdidas, que el demandado sabía eso cuando le dio el dinero, que en las negociaciones se lo dijo al demandado que le centro debía estar libre de deudas, que cuando entregó el dinero no estaba cerrando un contrato de compraventa, que era un acto de confianza para seguir negociando y que el demandado le entregara la información necesaria de la empresa' y 'que al pagar ese dinero no se sabía el precio de venta ni lo que se compraba'.

Es la parte demandada, que afirma que se consintió en un precio de 260.000 euros quien tiene la carga de probar que efectivamente ese y no otro era el precio pactado, y no lo ha hecho porque de ninguno de los medios de prueba practicados resulta acreditado que ese precio hubiera sido consentido nunca por los actores -quienes sí han acreditado que hicieron la entrega de la cantidad, así como han acreditado que la sociedad tenía fondos propios negativos en la fecha en que se estaba negociando su transmisión y llevaba años incurriendo en pérdidas, así como han acreditado que la documentación que D. Oscar o su gestoría les facilitó ocultaba esas características del objeto del contrato, cualidades esenciales para el otorgamiento de un consentimiento válido sobre el mismo-. Obviamente la declaración del propio D. Oscar no constituye medio de prueba alguno sobre si se pactó o no precio y la cuantía del mismo, ni las condiciones que había de reunir la empresa objeto de la venta (a través de la venta de todas las participaciones representativas de su capital social).

Pues bien, si bien es cierto que la entrega de una cantidad a cuenta en el seno de la negociación de un contrato de compraventa, si existe consentimiento sobre la cosa y el precio, suele ser prueba de la existencia del contrato y ha de entenderse como entrega de arras (pero arras confirmatorias, no penitenciales, dado que no se ha acreditado que la parte compradora pactara un derecho a desistir unilateralmente del contrato ni que como consecuencia de una frustración del negocio imputable a su exclusiva voluntad pudiera perder el derecho al reintegro de dicha cantidad), no puede ser esa la conclusión cuando no se ha acreditado que exista consentimiento que recaiga sobre la cosa y el precio, como aquí sucede. Si no hay compraventa no hay arras, habrá una entrega de una cantidad en el seno de una negociación precontractual (que puede deberse a múltiples causas o finalidades), que si se quiere pretenda ser parte del precio en el caso (y solo en el caso) de que se alcance un acuerdo sobre la cosa y el precio, pero no arras. Y en consecuencia, salvo pacto de las partes sobre la pérdida de la cantidad entregada -que en este proceso tampoco se ha acreditado que existiera-, quien la entregó tiene derecho a su devolución en caso de que las negociaciones precontractuales no lleguen finalmente a buen término y, por no existir consentimiento sobre la cosa y el precio objetos de la venta, no exista causa jurídica que justifique el desplazamiento patrimonial.

En suma, la Sala concluye que ni hubo compraventa perfeccionada ni hubo, en consecuencia, arras (ni confirmatorias ni penitenciales) por lo que debió estimarse la demanda formulada frente a D. Oscar en la que se pretendía que éste devolviera la cantidad en su día recibida con los intereses legales que se devengaran desde que se recibió por D. Oscar el burofax en el que se reclamaba la devolución de la cantidad (desde el 30 de enero de 2009).

Pero es que por otra parte tiene razón la recurrente al decir (en su confuso recurso de apelación) que tendría derecho a la devolución de dicha cantidad incluso si se partiera de que hubo consentimiento sobre la cosa y el precio y que la entrega realizada se había hecho como señal o pago a cuenta de ese precio como concluía la sentencia de instancia, cuando, como es el caso, las arras no eran penitenciales ni penales (carácter de las arras que no se presume) sino confirmatorias. En efecto, en tal caso efectivamente el contrato de compraventa se habría perfeccionado ( art. 1445 del CC ) y las arras únicamente acreditarían la existencia del contrato mismo y formarían parte del precio, encontrándose pendiente de cumplimiento para ambas partes dicho contrato del que no podría ninguna de ellas desvincularse por desistimiento unilateral.

En ese caso el vendedor podría oponerse a devolver la cantidad entregada si sostuviera la vigencia del contrato y se opusiera a su extinción por el ulterior cambio de voluntad de la parte compradora, y podría exigir el cumplimiento y/o la resolución del contrato (siempre y cuando a su vez hubiera cumplido lo pactado -lo que no habría hecho aquí el vendedor si se entiende, como parece lo razonable, que la empresa vendida habría de estar en condiciones de ejercer su actividad y no lo estaba si carecía de licencias preceptivas-), pero si como ha hecho D. Oscar en este procedimiento, consiente y reconoce que el contrato se había extinguido porque el demandante no tuvo interés en continuar con él, ha de pechar con las consecuencias de la extinción de ese contrato en el que no se habían pactado arras penitenciales, por lo que no puede pretender en ningún caso retener los 26.000 euros entregados a cuenta y desvincularse de la obligación de transmitir el que fuera el objeto del contrato (que, como se ha dicho, tampoco se ha probado suficientemente cuál fuera porque el propio D. Oscar hablaba como objeto del contrato no sólo de las participaciones sociales sino de otros elementos 'el centro de buceo, una furgoneta y también un barco que él quería vender'), como pretende en la contestación a la demanda. Por el contrario, no habiéndose pactado arras penitenciales la frustración del negocio previamente perfeccionado, aceptada por el vendedor que no ha alegado siquiera haber sufrido el más mínimo perjuicio por la frustración del contrato y que no pretende su cumplimiento sino su extinción, habría de comportar la misma consecuencia que comportaba la inexistencia de contrato perfeccionado y de arras: la condena al vendedor a devolver la parte del precio ya recibida en concepto de arras confirmatorias.

Lo anteriormente expuesto comporta la estimación parcial del recurso de apelación y la estimación total de la demanda formulada contra D. Oscar , que no tiene derecho a retener la cantidad que en su día se le transfirió por los actores y que si lo hiciera obtendría un manifiesto enriquecimiento injusto.

Devengando dicha cantidad el interés legal del dinero desde la fecha en que D. Oscar fue requerido para que devolviera dicha cantidad, el 30 de enero de 2009, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 1100 y siguientes y 1108 del Código Civil .

QUINTO.- La estimación parcial del recurso comporta que no proceda hacer especial imposición de las costas causadas en la alzada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC . La estimación total de la demanda formulada contra D. Oscar comporta que deba condenársele al pago de las costas causadas por la demanda que contra él se ha dirigido en la primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 398 y 394 de la LEC .

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en particular los arts. 1261 y ss y jurisprudencia que los interpreta,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Romulo y DÑA. Flor contra la sentencia dictada el día 9 de febrero de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Bartolomé de Tirajana en autos de juicio ordinario número 855/2009, que confirmamos en cuanto a los pronunciamientos de desestimación de la demanda formulada contra CANARY DIVING SCHOOL, S.L. y la condena a los actores al pago de las costas causadas a dicha sociedad mercantil, y que revocamos respecto al pronunciamiento de desestimación de la demanda dirigida contra D. Oscar y la imposición a los actores de las costas causadas a D. Oscar , que revocamos y en su lugar, con estimación total de la demanda dirigida contra D. Oscar le condenamos a devolver a D. Romulo y DÑA. Flor la cantidad de VEINTISEIS MIL EUROS con los intereses legales que dicha cantidad devengue desde la fecha de requerimiento extrajudicial de devolución, el 30 de enero de 2009, condenando a D. Oscar al pago de las costas causadas a los demandantes por la demanda que éstos dirigieron contra él en primera instancia.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados /as que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario/