Sentencia Civil Nº 180/2015, Juzgados de lo Mercantil - Vigo, Sección 3, Rec 433/2014 de 07 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

XDO. DO MERCANTIL N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00180/2015

-

CALLE LALÍN NÚMERO 4 6ª PLANTA, 36209 VIGO

Teléfono: 886218403

Fax: 886218405

N04390

N.I.G.: 36038 47 1 2014 0300484

ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000433 /2014

Procedimiento origen: /

Sobre CONDICIONES GENERALES CONTRATACION

DEMANDANTE, DEMANDANTE D/ña. Juan Ignacio , Cecilia

Procurador/a Sr/a. RAFAEL ANGEL FERNANDEZ FERNANDEZ, RAFAEL ANGEL FERNANDEZ FERNANDEZ

Abogado/a Sr/a. MARIA ASUNCION BAAMONDE RODRIGUEZ, MARIA ASUNCION BAAMONDE RODRIGUEZ

DEMANDADO D/ña. ABANCA

Procurador/a Sr/a. FATIMA PORTABALES BARROS

Abogado/a Sr/a.

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 3 DE PONTEVEDRA

CON SEDE EN VIGO

PROCEDIMIENTO:JUICIO ORDINARIO 433/2014

SENTENCIA

En Vigo, a 7 de diciembre de 2015.

Vistos por mí, Eva Ferreiro Estévez, Jueza Sustituta del Juzgado de lo Mercantil Número Tres de Pontevedra con sede en Vigo, los presentes autos de Juicio Ordinario 433/2014 sobre CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN seguidos a instancia de D. Juan Ignacio y Dª. Cecilia , representados por el Procurador Sr. Fernández Fernández y asistidos por la Letrada Sra. Baamonde Rodríguez, contra la entidad ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, SA, representada por la Procuradora Sra. Portabales Barros y asistida por la Letrada Sra. Campos Baz, procede dictar la presente resolución en base a los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 14 de octubre de 2014 se presentó demanda por la referida parte cuyo conocimiento correspondió a este Juzgado de lo Mercantil, en la que, tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminaba suplicando que se dictase sentencia estimatoria por la que se declare la nulidad de la cláusula suelo contenida en el contrato de préstamo hipotecario, eliminándola del contrato y restituyendo a los actores las cantidades procedentes correspondientes a intereses indebidamente cobrados por el banco, con condena en costas a la entidad demandada.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, se dio traslado de la misma a la entidad demandada para que compareciese y contestase a la demanda en el plazo de veinte días, lo que hizo en el sentido de oponerse, alegando en apoyo de sus pretensiones, los hechos y los fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso, y terminó suplicando al Juzgado que desestimase la demanda con expresa condena en costas a la parte actora.

TERCERO.-Convocadas las partes a la preceptiva audiencia previa al juicio que señala la Ley, la misma se celebró en fecha 20 de mayo de 2015, compareciendo ambas partes, exhortándose a las mismas para que llegaran a un acuerdo, lo cual no se logró. Se desestimó la excepción de cosa juzgada alegada por la entidad demandada, recurriendo ésta en reposición, desestimándose dicho recurso y formulando la demandada protesta a efectos de apelación, desistiendo de la excepción de carencia sobrevenida del objeto del proceso. Se alegó como hecho nuevo la STS de fecha 24-3-2015 , alegando la parte demandada que el documento nº 5 de la demanda está incompleto y parte del mismo está unido al documento nº 7, impugnando el documento nº 6 bis de la demanda. A continuación se fijaron como hechos controvertidos la nulidad de la cláusula suelo, efectos de la declaración de nulidad desde el 9-5-2013, deber de información sobre las condiciones del préstamo hipotecario y entrega de la oferta vinculante. Seguidamente las partes propusieron las pruebas de los hechos fundamento de sus pretensiones, admitiéndose la prueba documental, interrogatorio de parte y testifical que consta en autos y señalándose fecha para la celebración del juicio

CUARTO.-El acto de juicio se celebró en fecha 26 de octubre de 2015, practicándose en el mismo las pruebas propuestas a instancia de ambas partes y admitidas, tras la práctica de las cuales las partes procedieron a formular oralmente sus conclusiones, quedando los autos vistos para dictar sentencia, todo ello en los términos que constan en el sistema de grabación y reproducción de la imagen y sonido.

QUINTO.-En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales de pertinente aplicación, con excepción del plazo para dictar sentencia debido a la elevada carga de trabajo de este Juzgado.

Fundamentos

PRIMERO.-Ejercita la parte actora acción tendente a la declaración de nulidad de la condición general conocida como cláusula suelo y la restitución de las cantidades indebidamente cobradas por la entidad bancaria en concepto de intereses por aplicación de dicha cláusula suelo, contenida la misma en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por su parte con la entidad bancaria demandada en fecha 27 de abril de 2000, según consta en el documento nº 2 aportado con la demanda, rectificada por escritura de fecha 23 de junio de 2000, documento nº 3 de la demanda, por un principal de 24.040,48 euros, con un plazo de devolución de 216 meses y un tipo de un interés nominal anual inicial durante el primer año de 4,75% y a partir de ahí un interés de tipo variable que toma como referencia el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre del conjunto de entidades de crédito más 0,50 puntos porcentuales, estableciéndose en la Cláusula 3 bis. Párrafo sexto de dicha escritura de préstamo ' Se establece unLímite de variación del tipo de interés entre un mínimo del 4,50% y un máximo del 7,35 %'.

Es decir, se fija en la escritura una cláusula suelo o límite mínimo a la variación del tipo de interés, alegando la parte actora que los demandantes tienen la condición de consumidores y que dicha cláusula tiene el carácter de condición general de la contratación al estar incorporada en pluralidad de contratos hipotecarios, debiendo declararse la nulidad de la cláusula suelo por concurrir abusividad en la misma, todo ello, en contravención de lo dispuesto en los arts. 80 , 82 , y 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios , aprobado por RD Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y los arts. 1 , 3 y 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación , invocando asimismo la aplicación de la STS de fecha 9 de mayo de 2013 .

La entidad bancaria demandada se opone a la estimación de la demanda alegando la validez de dicha cláusula suelo, que la misma no fue resultado de una imposición, siendo el resultado de una negociación y habiéndose informado de ella a los demandantes y recogiéndose en la escritura notarial que se cumplió la Orden de fecha 5 de mayo de 1994 entregando a los demandantes la oferta vinculante con las condiciones financieras del préstamo y que las mismas coinciden con las que se recogen en la escritura, que dicha cláusula suelo no es una condición general de la contratación sino que forma parte del precio y al afectar al objeto principal del contrato, no puede ser sometida al control jurisdiccional de abusividad de la LCGC, no existiendo desequilibrio contractual entre las partes, además de ser una cláusula transparente y clara y que supera los requisitos de incorporación al contrato establecidos en la citada STS de fecha 9 de mayo de 2013 , al no haber sido impuesta, no ser contraria a la buena fe y no crear un desequilibrio en los derechos y obligaciones derivados del contrato para los demandantes.

Así pues, con carácter inicial, se hace necesario determinar si la denominada cláusula suelo objeto de litis es una condición general de la contrataciónen el sentido definido en la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación, en relación a si afecta a un elemento esencial del contrato o a una cláusula financiera no esencial y si ha sido predispuesta e impuesta por la entidad o si nace de la libertad contractual de las partes. Determinado esto, para el caso de que sea una condición general de la contratación, habrá que analizar si la misma incurre en desequilibrio o desproporción entre las prestaciones de los contratantes, considerando si la entidad ocupa una posición de superioridad frente a la parte actora, lo que conllevaría a la declaración de nulidad de la cláusula como abusiva.

A raíz de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de fecha 14 de marzo de 2013 , en la que se resuelve una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil Nº 3 de Barcelona, declarando que la regulación española del proceso hipotecario no se ajusta a la normativa europea al no proteger suficientemente al consumidor y recordando el deber del juez nacional de proteger al consumidor y entrar inclusive de oficio en el análisis de aquellas cláusulas que considere abusivas aunque no se le hubieren invocado, se dicta la Sentencia del TS de fecha 9 de mayo de 2013 , la cual concluye, a modo de resumen, que las cláusulas suelo sí tienen la consideración de condición general de la contratación con consumidores al ser una cláusula impuesta y no negociada individualmente y que, aunque afecten al objeto principal del contrato, pueden ser sometidas al control de abusividad por parte del juez al no formar parte de un elemento esencial del mismo, y aunque determina que la cláusula suelo por sí misma es lícita, se puede declarar la abusividad de la misma por falta de transparencia, apreciable de oficio, de modo que tales cláusulas deben superar dos controles diferentes: el primero, si la cláusula es clara en sí misma y cómo se incorporó al contrato y el segundo relativo al grado de conocimiento que tenía el cliente respecto a la incorporación de dicha cláusula y si sabía de las consecuencias jurídicas y económicas que conllevaba su aceptación. Para ello, el TS fija en su F.J. 225, cuál es el test de transparencia que deben superar tales cláusulas.

Pues bien, la parte actora alega que estamos en presencia de una condición general de la contratación que nunca fue negociada por las partes sino que fue impuesta por la entidad y para que concurra una condición general de la contratación ha de concurrir dos requisitos, uno objetivo y otro subjetivo:

En primer lugar, respecto al ámbito subjetivo de aplicación de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), se señala en el art. 2 que ' 1.- La presente Ley será de aplicación a los contratos que contengan condiciones generales celebrados entre un profesional -predisponente- y cualquier persona física o jurídica -adherente. 2. A los efectos de esta Ley se entiende por profesional a toda persona física o jurídica que actúe dentro del marco de su actividad profesional o empresarial, ya sea pública o privada. 3. El adherente podrá ser también un profesional, sin necesidad de que actúe en el marco de su actividad'. Por otra parte, el art. 3 del TRLCGC contiene una definición legal según el cual ' a los efectos de dicha Ley , son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'. La Sentencia de la AP de Barcelona, Sección 15ª, de 26 de enero de 2012 añade lo siguiente ' consumidores aquella persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros'. En este caso, no es un hecho controvertido que los actores son personas físicas y que cuando firmaron el contrato de préstamo con la demandada, tenían la consideración de consumidores al no actuar en el ámbito de ninguna actividad empresarial o profesional sino para un interés particular. Por tanto, se cumple el primer requisito.

En segundo lugar, respecto al requisito objetivo, el art. 1.1 de la LCGC define las condiciones generales de la contratación señalando que ' Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos'.

Así pues, tal como señala la STS de fecha 9 de mayo de 2013 , en sus F.J. 137 para que una cláusula tenga la consideración de condición general, debe reunir los siguientes requisitos: ' a) Contractualidad: se trata de 'cláusulas contractuales' y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión.

b) Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular en el caso de los contratos de adhesión.

c) Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes -aunque la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario-, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula.

d) Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin ya que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse.'

A ello añade el F.J. 138 la STS de fecha 9 de mayo de 2013 que, de otro lado, para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de contratación resulta irrelevante: a) La autoría material, la apariencia externa, su extensión y cualesquiera otras circunstancias; y b) Que el adherente sea un profesional o un consumidor -la Exposición de Motivos de la LCGC indica en el preámbulo que ' la Ley pretende proteger los legítimos intereses de los consumidores y usuarios, pero también de cualquiera que contrate con una persona que utilice condiciones generales en su actividad contractual', y que 'las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores'.

No hay duda que la cláusula suelo tiene el carácter de contractual y que su inclusión en los contratos de préstamo hipotecario es facultativa de modo que en los contratos en los que se utiliza estas cláusulas, las mismas pueden constituir cláusulas predispuestas destinadas a ser incluidas en una multitud de contratos.

Por lo tanto, la calificación de una cláusula como condición general no depende de que la misma haya sido o no conocida y aceptada libremente por el adherente, sino, más bien, de que el contenido de dicha cláusula no haya sido fruto de una previa negociación entre las partes y esté destinada a incorporarse a una pluralidad de contratos similares. Lo contratos con condiciones generales no excluyen pues, por completo, la existencia de autonomía de la voluntad. Se trata de supuestos en los que existe consentimiento contractual, válido, en principio, si bien la autonomía de la voluntad se ve matizada o limitada, puesto que una y otra no se hallan en condición de igualdad, ya que, en el caso del adherente se limita a aceptar o no las condiciones que le ofrece la contraparte. Pues bien, a partir de esa situación, la cual no prohíbe sin más nuestro ordenamiento jurídico, como hemos visto, se configuran diversos mecanismos de especial protección para el adherente, precisamente para compensar o corregir la situación de inferioridad en que se encuentra frente el predisponente. La Exposición de Motivos de la LCGC señala que ' la protección de la igualdad de los contratantes es presupuesto necesario de la justicia de los contenidos contractuales y constituye uno de los imperativos de la política jurídica en el ámbito de la actividad económica'.

Entrando en el fondo del asunto, en el presente caso el demandante declaró en el acto del juicio que él es albañil y que cuando quiso adquirir una casa con su esposa se cambiaron a la oficina de la entidad bancaria con la que firmaron el préstamo porque su hija había hecho prácticas en esa oficina y conocía al director y por eso confiaron en él y que del papeleo se encargaron su mujer y su hija porque él estaba trabajando, que no recuerda la oferta vinculante que obra como documentos nº 10 con la contestación pero que reconoce su firma en la misma, que todo lo que firmaron fue en la Notaría, que no leyó los documentos por la confianza que tenía con el director de la sucursal ni repasaron la escritura y las condiciones del préstamo en el Notario, que él sólo sabía la cuota mensual y la cantidad del préstamo y que no les explicaron la cláusula suelo a ellos ni a su hija, que era administrativa y diplomada en relaciones laborales y sólo estuvo dos meses a prueba en la entidad y que recuerda que en agosto de 2013 recibieron una carta del banco en que le decían que le retiraban la aplicación de la cláusula suelo y que su mujer y su hija se habían enterado del tema de la cláusula suelo y fueron por la oficina bancaria a solicitar que se la retirasen, que cree que tuvo un descuento en la cantidad de capital a pagar al retirarle la cláusula suelo pero que no le devolvieron ninguna cantidad.

Por su parte, el testigo empleados de la entidad bancaria demandada, Sr. Javier , manifestó que era el director de la sucursal y que en la actualidad se encuentra jubilado, que no recuerda a los demandantes ni a su hija, que se entregaba una oferta vinculante a los clientes con la fecha que consta en la misma y que él le explicaba la cláusula suelo a todo el mundo y que había un tipo mínimo y máximo, que no recuerda si el Notario se paraba a leer y explicar toda la escritura, que se le daba a los clientes un folleto informativo unos días antes de la oferta vinculante, que en este caso tenía la misma fecha de la escritura, que la cláusula suelo era habitual ponerla en todos los préstamos hipotecarios y que el cliente no podía conseguir que la quitasen o rebajasen.

En atención a todo ello no ha resultado acreditado que haya existido realmente una negociación individualizada de la denominada cláusula suelo, correspondiendo la carga de la prueba a la entidad bancaria demandada en virtud del art. 82.5 del TRLGDCU, y por lo tanto ha de afirmarse que nos encontramos ante una condición general de la contratación en los términos descritos en el art. 1 de la LCGC, es decir, ante una cláusula cuyo contenido, aunque hubiese sido aceptado libremente por la parte demandante, fue determinado de modo unilateral por la entidad bancaria demandada, sin haber sido negociada de modo particular, no habiéndose aportado tampoco prueba documental complementaria que acreditara que, en el caso concreto, se negoció entre la entidad y los firmantes la no inclusión o rebaja de la cláusula suelo.

En este sentido declara la Sentencia del TS de fecha 9 de mayo de 2013 aludida, en su F.J. 148 que ' la exégesis de la norma transcrita impone concluir que el carácter impuesto de una cláusula o condición general prerredactada no desaparece por el hecho de que el empresario formule una pluralidad de ofertas cuando todas están estandarizadas con base en cláusulas predispuestas, sin posibilidad real alguna de negociación por el consumidor medio, en orden a la individualización o singularización del contrato, ya que, como afirma el Ministerio Fiscal, la norma no exige que la condición se incorpore 'a todos los futuros contratos, sino a una pluralidad de ellos'.'

SEGUNDO.-En segundo lugar, una vez concluido que las cláusulas suelo son condiciones generales de la contratación, sostiene la parte demandada que no puede entrarse en el control de su abusividad porque se refieren al precio y, por tanto, al objeto principal del contrato. Sin embargo, la Sentencia del TS de fecha 9 de mayo de 2013 , en sus F.J. 184 a 190, analiza de forma pormenorizada esta cuestión y llega a la conclusión de que las cláusulas suelo, efectivamente, forman parte del objeto principal del contrato pero no constituyen su elemento esencial, el cual estaría configurado por el préstamo a interés variable, de ahí que sí pueda entrarse en el control de abusividad, señalando al respecto en su F.J. 196: ' a) Que las cláusulas suelo examinadas constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato. b) Que, sin perjuicio de lo que se dirá, como regla no cabe el control de su equilibrio. 197. Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone.'

En consecuencia, la regla general es que tales cláusulas, cuando se refieren al objeto principal del contrato, no son susceptibles de ser sometidas al control de abusividad por falta de reciprocidad de prestaciones al estar ante contratos con obligaciones recíprocas. pero al no formar parte del elemento esencial, sí pueden someterse al control de transparencia como a continuación se analizará, y de este modo se sostuvo por la STS de 9 de mayo de 2013 , con cita de sus sentencias anteriores 401/2010, de 1 de julio , RC 1762/2006 ; 663/2010, de 4 de noviembre , RC 982/2007 ; y 861/2010, de 29 de diciembre , RC 1074/2007 y STJUE de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C- 484/08 , la cual permite que las legislaciones nacionales establezcan normas más estrictas siempre que pretendan garantizar al consumidor un mayor nivel de protección.

TERCERO.-En tercer lugar, por lo que se refiere a la invocación por la parte actora de la aplicabilidad de la Sentencia del TS de fecha 9 de mayo de 2013 , en cuanto al doble control de transparencia: de incorporación de la cláusula suelo y de su contenido, en el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 de la LCGC, ' la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez', y 7 de la LCGC, ' no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato(...); b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles(...)'-.

Llegados a este punto, la Sentencia del TS de fecha 9 de mayo de 2013 exige un doble filtro de transparencia en contratos con consumidores, al señalar en su F.J. 210 que ' Ahora bien, el artículo 80.1 del TRLGCYU dispone que 'en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente(...), aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa (...); b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'. Lo que permite concluir que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'.

Según la citada Sentencia del Tribunal Supremo, tales cláusulas deben superar dos niveles diferentes: El primero, si la cláusula es clara en sí misma y cómo se incorporó al contrato, control de inclusión, y un segundo nivel, relativo al grado de conocimiento que tenía el cliente respecto a la incorporación de dicha cláusula y si sabía de las consecuencias jurídicas y económicas que conllevaba su aceptación. Esto es, determinar qué información se le dio al cliente tanto de forma previa como en el momento de la contratación para determinar si éste era o no consciente de las consecuencias jurídicas y económicas de la inclusión de tal cláusula en el contrato, control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato, fijando el TS en el F.J. 225 de su Sentencia, cuál es el test de transparencia que deben superar tales cláusulas.

Siguiendo lo expuesto por el TS en el F.J. 204, ' las condiciones que superen el filtro de inclusión en el contrato, es preciso examinar si además superan el control de transparencia cuando están incorporadas a contratos con consumidores'. Por tanto, es preciso que se cumplan los dos niveles que se aluden en los parágrafos 209 y siguientes de tal sentencia. Es decir, además de atender la exigencia de una oferta vinculante que dispone la Orden Ministerial de 5 de junio de 1994, que se asegure su comprensión, claridad y sencillez en el sentido que señala el art. 80.1 de la Ley de Defensa General de Consumidores y Usuarios , la transparencia documental, señalando el F.J. 210 que ' permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato'.

Respecto al primer control de inclusión de las condiciones generales, no debe analizarse la legalidad intrínseca de la cláusula en cuestión, sino si ésta puede o no incorporarse válidamente en el contrato, teniendo en cuenta que las cláusulas oscuras o ambiguas cuentan con un doble tratamiento en lo que hace al control de incorporación: de un lado, pueden determinar su exclusión del contrato, conforme al art. 7 b); de otro, cabe la posibilidad de que las dudas de interpretación se resuelvan a favor del adherente.

Los requisitos de incorporación se regulan en los arts. 5 y 7 de la LCGC, y en los arts. 80 y 81 del TRLGDCYU. La Sentencia del TS de fecha 9 de mayo de 2013 indica en su F.J. 201 que 'En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC- ' la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez'-, y 7 de la LCGC- ' no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato(...); b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles(...)'.

La conclusión que alcanza la citada sentencia, plenamente aplicable a las cláusulas suelo que están siendo objeto de análisis, señala en su F.J. 202 cómo la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994, garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del índice de referencia, señalando su F.J. 203 que las condiciones generales sobre tipos de interés variable impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplen las exigencias legales para su incorporación a los contratos, tanto si se suscriben entre empresarios y profesionales como si se suscriben entre estos y consumidores, a tenor del artículo 7 de la LCGC.

Pues bien, del análisis detallado de la redacción de la cláusula suelo que nos ocupa cabe afirmar que nos hallamos ante una cláusula clara, legible, completa y nítida, de forma tal que aisladamente considerada puede decirse que supera el primer control de inclusión.

Lo que habrá que analizar a continuación, es cómo se incorporó esa cláusula al contrato. Cabe recordar que la OM de 5 de mayo de 1994 regula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores y la propuesta de Directiva n° 2011/0062 (COD) del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre los contratos de crédito bienes inmuebles de uso residencial, la cual admite la legalidad y validez de cualquier modalidad de este tipo de cláusulas, no impide tal consideración pues tal como dice el TS, tales normas no exigen al banco su inclusión sino el procedimiento que deben seguir para que la incorporación de dicha cláusula sea válida.

La Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994exige, en resumen, que el banco entregue al cliente solicitante del préstamo hipotecario un folleto informativo, al que sigue una oferta vinculante que incluye las condiciones financieras, entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y límites a la variación del tipo de interés, además de que se le debe de dar al cliente la posibilidad de examinar la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir al cliente sobre las circunstancias del interés variable, y muy especialmente, de la existencia de limitaciones a la variación del tipo de interés y si son o no semejantes tanto al alza como a la baja. Si se cumplen tales requisitos, se puede concluir que la incorporación de la citada cláusula al contrato, garantiza de manera razonable los requisitos exigidos por la LCGC, si bien el requisito exigido por el art. 6 de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios de entrega de una oferta vinculante, es aplicable sólo a los contratos suscritos entre entidades de crédito y consumidores, art. 1 de dicha Orden Ministerial relativo al ámbito de aplicación (...) cuando concurran simultáneamente las siguientes circunstancias: Que se trate de un préstamo hipotecario y la hipoteca recaiga sobre una vivienda; Que el prestatario sea persona física; Que el importe del préstamo solicitado sea igual o inferior a 25.000.000 de pesetas, o su equivalente en divisas.

En el presente caso consta acreditado que se firmó la citada oferta vinculante por los demandantes, aunque la misma tiene fecha del mismo día de la firma de la escritura de préstamo en la Notaría, y en ella se recogen las condiciones del préstamo hipotecario, incluyendo las limitaciones a la variación del tipo de interés, además de que el Notario autorizante de la escritura ha cumplido la obligación de advertirlo a las partes y de dejar expresa constancia en la escritura de la existencia del límite a la variación del interés (art. 7.2.c); advertencia y constancia que aparece en la escritura de autos, cumpliéndose con ello los requisitos de dichas explicaciones en base al art. 7.2 de la OM de 5 de mayo de 1994, lo cual supone, de acuerdo con la STS de 9 de mayo de 2013 , que se habría superado el primer nivel de inclusión, pero no implica que no se supere el segundo nivel, en virtud de qué tipo de información se le dio al cliente y si éste era conocedor de las repercusiones económicas y jurídicas de su aceptación.

Respecto al segundo control de transparencia de las condiciones generales, esto es, el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato, el F. J. 215 de la Sentencia del TS de fecha 9 de mayo de 2013 declara: ' a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente; b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato'.

Por el simple formulismo o redacción de la cláusula, que le permite superar el control de incorporación, no se puede deducir sin más el perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, debiendo tenerse en cuenta el deber que recae sobre la entidad bancaria de proporcionar al consumidor una información completa y leal con carácter previo y coetáneo a la contratación y que esta información completa se facilite con tiempo bastante para permitir al consumidor una decisión suficientemente reflexionada, para lo que será preciso analizar si se han cumplido los deberes de información recogidos en la legislación.

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2014 , resuelve que la existencia de oferta vinculante, o la lectura de la escritura por el Sr. Notario o la inclusión de lo ordenado en el punto 7.2 de la OM no es suficiente a efectos de acreditar que la entidad bancaria ha cumplido con el segundo nivel de transparencia, declarando que 'Al respecto, también resulta significativo que la parte recurrida, fuera de probar los anteriores extremos en el curso de la reglamentación predispuesta, descargue el cumplimiento de su propio deber de transparencia en los protocolos notariales de los contratos celebrados. En este sentido debe señalarse, sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia'.

En consecuencia, hay que analizar qué grado de conocimiento tenía el consumidor acerca de la misma y de las repercusiones económicas y jurídicas que implicaba dicha cláusula, ya que en un préstamo a devolver en 35 años es necesario que la entidad financiera acredite que el consumidor comprendió o entendió la dimensión del precio que iba a pagar, estableciendo el Tribunal Supremo en el F.J. 225 que ' En definitiva, las cláusulas analizadas, no son transparentes ya que:

a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) Se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.'

El Tribunal Supremo en dicha sentencia considera que los contratos cuestionados carecían de la transparencia exigida en el art. 80.1 del TRLCU, porque no se permite al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos y se decanta por considerar que la falta de transparencia es determinante de la abusividad de la cláusula en un contrato celebrado con consumidores.

En este caso no se ha acreditado por la entidad demandada que haya informado perfectamente a su cliente del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio.

A ello ha de añadirse que dicha cláusula, según señala el F.J. 210, aunque puede ser clara en su redacción y de forma aislada, se vuelve oscura al estar ' enmascarada entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que dificultan su identificación y las consecuencias que conlleva de tal modo que le impide al consumidor conocer el alcance del objeto principal del contrato' impidiendo al consumidor conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente suponía para él la incorporación de dicha cláusula y la onerosidad o sacrificio patrimonial que le iba a conllevar a cambio de la prestación económica que pretendía obtener, así como la 'carga jurídica' que conllevaba, es decir, 'la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo', de tal manera que la cláusula suelo convierte de forma sorpresiva para el consumidor un préstamo a interés variable en otro fijo sin poder beneficiarse de las bajadas del tipo de referencia (F.J. 217) y de hecho, al estar enmascaradas con otros datos, hace que el consumidor no centre su atención en la cláusula suelo sino en el diferencial, que es lo que normalmente le sirve para decantarse por una oferta u otra (F.J. 218).

Resulta que no hay constancia de que la entidad bancaria hubiera dado a dicha cláusula la importancia decisiva que tiene para la economía del contrato, teniendo en cuenta que no basta una redacción clara de la cláusula. Es pues de aplicación el F.J. 221 cuando señala que ' Dicho de otra forma, pese a tratarse, según se ha razonado, de una cláusula definitoria del objeto principal del contrato, las propias entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta de que las cláusulas 'no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios', lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato.'

Resulta asimismo que no hay prueba alguna de que hubiera simulaciones por parte del banco, sin que aporte prueba documental ni testifical al respecto que lo corrobore. Se trataba sencillamente de ofrecer al consumidor simulaciones de subidas y de bajadas del tipo, ficticias, probables o improbables, para que entendiera el juego y operatividad de la cláusula suelo en el contrato o que comprendiera que estaba contratando un préstamo con un tipo de interés mínimo fijo y que no se beneficiaría en un futuro de las bajadas del tipo de referencia. A la vista del art. 217.7 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil, que establece la carga a quien tiene mayor disponibilidad y facilidad probatoria, corresponde a la entidad financiera, en cuyas oficinas se negociaron las condiciones, que pudo aportar la documentación ofrecida al cliente, las eventuales ofertas alternativas de interés fijo o variable sin límites o con una limitación diferente, y cualquier otro dato que permitiera constatar que efectivamente hubo una información específica.

En el caso de la escritura es complejo constatar la existencia de una previsión contractual insertada entre tan abundantes previsiones contractuales como la duración del contrato, amortización anticipada, tipo de interés variable, etc. Resulta igualmente que la cláusula suelo se inserta en una maraña de información sobre los intereses. Por lo que es algo impropio y secundario cuando es determinante de la economía del contrato y que ' en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante' (F.J. 212).

Tampoco se aprecia, de todo lo expuesto, que el cliente realmente percibiera que ésta era una cláusula que define el objeto principal del contrato 'q ue incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato' (F.J. 213 de la sentencia citada). Es más, la cláusula suelo inclusive puede ser considerada un derivado financiero enmascarado pues si el tipo de referencia se sitúa por debajo del suelo, el cliente abonará la diferencia, por lo que es esencial que conozca de su existencia, de su incorporación y de las posibles consecuencias a fin de valorar si es proporcional al riesgo que él asume o no.

En virtud de todo lo expuesto, tal y como aparece redactada y colocada la cláusula en la escritura de préstamo hipotecario es oscura y no claramente perceptible y la información que se proporciona en ella no es suficiente y comprensible, falta de transparencia que también se deriva de la insuficiencia de la información acerca de que se trataba de un elementos definitorio del objeto principal del contrato, ya que no hay prueba alguna de que la entidad bancaria incidiera en la cláusula suelo en su negociación con el consumidor, para que éste fuera perfectamente cabal de lo que estaba contratando y de cómo iba a devolver el préstamo. Por tanto, no cumple el segundo nivel de comprensibilidad real, dentro del doble control de transparencia que exige la Sentencia del TS de fecha 9 de mayo de 2013 .

CUARTO.-Una vez concluida que la cláusula suelo es una condición general de la contratación y que no cumple el deber de transparencia en los términos indicados, debe analizarse si es o no abusiva por causar un desequilibrio en perjuicio del consumidor, teniendo en cuenta que los requisitos para considerar abusivas las cláusulas no negociadas son los siguientes: a) Que se trate de condiciones generales predispuestas y destinadas a ser impuestas en pluralidad de contratos, sin negociarse de forma individualizada; b) Que en contra de exigencias de la buena fe causen un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato y c) Que el desequilibrio perjudique al consumidor (F.J. 223 de la Sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 ).

La parte actora considera que la llamada cláusula suelo es una condición abusiva, por aplicación del art. 8.2 de la LCGC, que se remite a la normativa de protección de consumidores. El art. 82 del TRLGDCU - Real decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , que aprueba el Texto Refundido de la Ley de General de Defensa de Consumidores y Usuarios- define como cláusulas abusivas' todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato', valorando ' la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa' (art. 82.3 del TRLGDCU).

En la demanda se invoca la infracción de esta normativa porque la cláusula impugnada es contraria a la buena fe y causa un desequilibrio evidente e importante de los derechos y obligaciones derivados del contrato en perjuicio de la actora, consistente en que en caso de bajada del tipo de interés fijado no se verá beneficiada la actora, debiendo pagar un límite mínimo de 4,50 % que supone un importe considerable durante toda la larga vida del contrato.

Para resolver esta cuestión hay que valorar las circunstancias del caso concreto y las demás cláusulas del contrato, como dispone el art. 82.3 del TRLGDCU. Ahora bien, como es imposible conocer las circunstancias de cada uno de los contratos de préstamo hipotecarios firmados por la entidad demandada con consumidores, habrá que analizar circunstancias generales, destacando las condiciones de los casos planteados por la actora, teniendo en cuenta que se tratan, con carácter general, de préstamos con garantía hipotecaria firmados en los últimos años entre una persona física -consumidor que no tiene conocimientos económicos relevantes ni información sobre la evolución de los tipos de interés ni sobre la evolución de las variables económicas- y una entidad bancaria.

Los consumidores que solicitan el préstamo hipotecario asumen todas las cláusulas financieras y no financieras incluidas en la escritura pública sin negociar ninguna de ellas -no hay prueba de la parte demandada sobre tal negociación, art. 82.3 de la TRLGDCU-, y debe pagar todos los ' intereses, comisiones, impuestos y gastos, incluso de carácter judicial, que origine esta operación'. Es evidente que la redacción del clausulado del contrato ha sido, en su totalidad, predispuesta e impuesta por la entidad demandada, de forma que el consumidor sólo tiene libertad para aceptar o no aceptar la oferta vinculante de la entidad, pero no puede negociar individualmente las cláusulas del contrato. Y dichas cláusulas suponen, en su conjunto, la atribución de obligaciones únicamente para el consumidor, que habría de abonar intereses ordinarios y de demora, comisiones por todos los conceptos decididos por la entidad y todos los gastos que genere la concesión del préstamo hipotecario e incluso su reclamación judicial y extrajudicial. La simple confección del documento genera, de por sí, una situación notablemente desproporcionada para el consumidor, que a cambio del préstamo de un capital principal asume una posición de absoluta sumisión a todas las cláusulas queridas por la entidad, de lo que resulta que la entidad bancaria ostenta una posición de superioridad frente a la parte actora, que queda en una posición de notable inferioridad, que se ve privada de toda libertad de negociación y asume todas las obligaciones derivadas del contrato, mientras que la entidad bancaria se ha asegurado sólo la obligación de entrega del importe pactado, sin asumir ningún riesgo o coste por la operación.

La entidad demandada es una profesional del sector financiero que realiza operaciones como la impugnada a diario y que tiene una información cualificada sobre la evolución del tipo de referencia y otras circunstancias de la economía y del sector bancario, por lo que a la fecha del contrato tenía la posibilidad de saber -cuando no la certeza- cuál venía siendo la evolución del tipo de referencia y qué futuro era previsible, al menos durante los primeros años de vigencia del contrato. Es decir, sabía que el tipo de referencia iba a continuar bajando, tendencia ya iniciada, y que se iba a mantener bajo a corto y medio plazo, de forma que iba a ser de aplicación la llamada cláusula suelo prácticamente desde el principio del contrato y ello en perjuicio del consumidor, al margen de la situación del mercado financiero, debiendo tenerse en cuenta que lo relevante son las circunstancias vigentes a la fecha del contrato, todo lo cual pone de manifiesto que la entidad financiera ha actuado en contra de las exigencias de la buena fe quebrantando la relación de confianza del cliente porque ésta conoce mejor, al disponer de mayor información financiera, cuál va a ser la evolución futura de los índices de referencia.

Ante la ausencia de una norma nacional y comunitaria que defina qué se entiende por tal desequilibrio, el TS, en el F.J. 253 de su citada sentencia, da las pautas necesarias para ello: ' Es necesario proyectarla sobre el comportamiento que el consumidor medio puede esperar de quien lealmente compite en el mercado y que las condiciones que impone son aceptables en un mercado libre y abastecido. Máxime tratándose de préstamos hipotecarios en los que es notorio que el consumidor confía en la apariencia de neutralidad de las concretas personas de las que se vale el empresario (personal de la sucursal) para ofertar el producto'.

De otro lado, las cláusulas suelo se han mostrado efectivas prácticamente desde el inicio de los contratos hasta la actualidad, liberando a la entidad del perjuicio consistente en la percepción de un menor ingreso como consecuencia de la extraordinaria reducción verificada en el índice referencial, mientras que el prestatario no verá cubierto su riesgo de tener que afrontar una cuota muy superior en caso de producirse una tendencia alcista en los tipos de interés, ya que en este caso la cláusula suelo es muy cercana al tipo de interés inicial del contrato mientras que la cláusula techo es bastante superior. Está acreditada falta de semejanza tiene como consecuencia práctica un importante desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, en perjuicio del consumidor, y en todo caso, de la falta de reciprocidad en el contrato, circunstancias que conlleva la nulidad de pleno derecho de las cláusulas cuestionadas, y en concreto porque ante tan evidente desproporción, las cláusulas reseñadas en la demanda deben ser consideradas abusivas pues se trata de estipulaciones no negociadas individualmente ni consentidas expresamente, que causan en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes, y por tanto, nulas, ya que estas cláusulas han sido introducidas por las entidades bancarias y financieras como mecanismo para evitar los riesgos y perjuicios que la reducción de los índices de referencia les depararía, garantizando unos intereses semejantes a que no se hubiera producido su bajada, convirtiendo un préstamo a interés variable, prácticamente, en un préstamo a interés fijo, con lo que se transgrede la buena fe contractual, que debe proyectarse en la fase de redacción y celebración del contrato y obliga al predisponente a ' tratar leal y equitativamente a la parte adherente, cuyos intereses legítimos tiene que tener en cuenta', como se expone en el considerando 14 de la Directiva 933. En el ámbito de la LGDCU, la buena fe presenta, como se señala en la doctrina, un auténtico perfil institucional, en cuanto al aceptar una cláusula predispuesta de carácter general se proyecta sobre un grupo de potenciales consumidores, convirtiéndose en un auténtico patrón de enjuiciamiento de la validez de las estipulaciones contractuales.

Por tanto, tales cláusulas introducen una desproporción y un desequilibrio entre las prestaciones de las partes, en perjuicio de la actora, que, ya limitada su libertad contractual a la sola aceptación del contrato, no puede negociar los tipos de interés ni los porcentajes de la llamada cláusula suelo-techo y ni siquiera discutir la imposición de la misma. Es decir, si la actora se hubiera negado a tal cláusula, la entidad no le habría concedido el préstamo. Y aún más, ni siquiera queda acreditado que la actora tuviera conocimiento, al tiempo de la firma, de la existencia de tal cláusula y de su trascendencia; pues la parte demandada no ha acreditado que informara expresamente de tal condición a la parte demandante con tiempo suficiente antes de la firma del contrato para poder conocer su alcance y relevancia.

QUINTO.-Respecto a la eficacia de la declaración de nulidad de la cláusula abusiva, la norma básica aplicable se contiene en el art. 8 de la LCGC en cuanto dispone que ' 1.Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. 2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el art. 10 bis y disposición adicional 1ª de la Ley 26/1984 de 19 julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios'. La referencia legal, vigente al tiempo de la firma de la mayoría de los préstamos hipotecarios, debe entenderse hecha al RD Legislativo 1/07, de 16 de noviembre, a partir del 1 de diciembre de 2007 (fecha de su entrada en vigor), que sustituye y deroga a la mencionada Ley 26/1984, de 19 de Julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Por tanto, la remisión ha de entenderse hecha a los artículos 82 y siguientes del TRLGDCYU.

El art. 8.2 de la LCGC dispone que en particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (modificada por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias).

Sobre este extremo se pronuncia la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 14 de junio de 2.012 , respondiendo a una petición de decisión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona en relación a un proceso monitorio y el examen de oficio del carácter abusivo de una cláusula sobre intereses de demora. Dicha resolución sostiene que el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional. Es decir, el juez nacional no tiene una facultad, sino una obligación de pronunciarse sobre el carácter abusivo de una cláusula contractual tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, Asimismo, manifiesta que no puede modificar ni integrar el contenido del contrato tras declararla nula por abusiva.

En consecuencia, la cláusula nula por abusiva no puede ser ni modificada ni reparada, y se elimina del contrato, conservando el resto; sin contradicción con el artículo 83.2 del citado Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes Complementarias; el cual no puede permitir una integración en beneficio del predisponente (a quien se le ha atribuido mala fe para definir aquella como abusiva), dado que precisamente, tal integración debe operarse sobre el principio de la buena fe objetiva. Por todo ello, el préstamo hipotecario mantiene su vigencia, con eliminación de la cláusula, pasando a fijarse los intereses a partir de la fórmula de tipo variable contenida.

Por todo lo expuesto, declarada la abusividad de la cláusula suelo por falta de transparencia y por suponer un desequilibrio injustificado para el consumidor, la consecuencia jurídica que procede es la de declarar la nulidad de la misma, en virtud del art. 82 del TRLGDCU, no así la del resto del contrato que sigue en vigor, pues si bien es cierto que se refiere al objeto principal del contrato, no es un 'elemento esencial del mismo' y con ello no forma parte de su objeto y causa.

SEXTO.-Por último, respecto a las consecuencias económicas de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, se ha de determinar si cabe la devolución de las cantidades indebidamente percibidas por la entidad bancaria en virtud de la aplicación de dicha cláusula por el art. 1.303 del Código Civil , en cuanto dispone que 'D eclarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato con sus frutos y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes' o bien, aplicando la teoría del Tribunal Supremo expuesta en su Sentencia de 9 de mayo de 2013 , solamente exigir su no aplicación a partir de la fecha de la sentencia sin efectos retroactivos.

El Tribunal Supremo en su reciente Sentencia de fecha 25 de marzo de 2015 fija como doctrina 'Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '.

En virtud de la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en dicha sentencia, ya asumida por la Audiencia Provincial de Pontevedra en Sentencia de 4 de junio de 2015 , procede la retroacción de los efectos de la declaración de nulidad y la eliminación de las consecuencias económicas de la aplicación de la citada cláusula suelo a partir del 9 de mayo de 2013.

Sin embargo, a la vista de la prueba documental obrante en autos, documentos nº 4, 5 y 7 de la demanda, teniendo en cuenta especialmente la carta remitida por la entidad bancaria a los demandantes y el nuevo extracto de liquidación del préstamo hipotecario objeto de autos, resulta que ya se ha procedido por la entidad bancaria voluntariamente a partir del mes de septiembre de 2013 a dejar de aplicar la cláusula suelo discutida y a realizar una nueva liquidación del préstamo hipotecario desde el mes de mayo de 2013, descontando en el mes de septiembre de 2013 las cantidades cobradas en virtud de la cláusula suelo desde mayo a agosto de 2013, pasando a liquidar de nuevo en dicho mes los intereses al tipo de interés variable correspondiente, tal como se observa en el extracto obrante en autos y se deriva de la propia declaración en el acto del juicio del demandante, por lo que no procede la devolución de ninguna cantidad por dicho concepto.

A la vista de todo lo expuesto procede estimar parcialmente la demanda.

SÉPTIMO.-En materia de costas establece el art. 394.2 de la LEC que ' Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad'. La estimación parcial de la demanda implica que no se realice especial imposición del pago de las costas del proceso.

Fallo

ESTIMO PARCIALMENTEla demanda interpuesta por D. Juan Ignacio y Dª. Cecilia , representados por el Procurador Sr. Fernández Fernández y asistidos por la Letrada Sra. Baamonde Rodríguez, contra la entidad ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, SA, representada por la Procuradora Sra. Portabales Barros y asistida por la Letrada Sra. Campos Baz, y DEBO DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA SUELOcontenida en el contrato de préstamo hipotecario suscrito por las partes, y DEBO CONDENAR Y CONDE NOa la entidad demandada a eliminar dicha cláusula del contrato, absolviéndola de las demás peticiones formuladas en la demanda.

No procede realizar especial pronunciamiento respecto a la imposición de las costas del presente procedimiento, debiendo abonar cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

La presente sentencia no es firme y contra la misma cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN ante la Ilustrísima Audiencia Provincial de Pontevedra, que habrá de presentarse en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes a su notificación ante este mismo Juzgado conforme a lo dispuesto en los artículos 455.1 y siguientes de la Ley 1/2000, de 7 de Enero, de Enjuiciamiento Civil .

De conformidad con la disposición 15.4 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre de 2009, complementaria de la Ley de Reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial, será requisito necesario para recurrir en apelación, constituir un depósito de 50 euros que se consignará en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado.

Notifíquese esta resolución a las partes, cuyo original quedará registrado en el Libro de Sentencias quedando testimonio de la misma en estos autos.

Así lo acuerdo, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada por la Sra. Jueza Sustituta que la suscribe, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, de lo que yo, la Secretaria Judicial, doy fe.