Sentencia Civil Nº 180/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 162/2016 de 13 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
OVIEDO
SENTENCIA: 00180/2016
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 162/2016
NÚMERO 180
En OVIEDO, a trece de Mayo de dos mil dieciséis, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial
de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Ángel Luis
Campo Izquierdo, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA
En el recurso de apelación número 162/2016, en autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 271/2015,
procedentes del Juzgado de Primera Instancia número siete de los de Oviedo, promovido por D. Roman ,
demandante en primera instancia, contra Dª. Rocío , demandada en primera instancia, con la intervención del
MINISTERIO FISCAL, adherido a la apelación, y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Nuria Zamora
Pérez.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de Primera Instancia número siete de los de Oviedo se dictó Sentencia con fecha veintidós de Enero de dos mil dieciséis cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por DON Roman contra DOÑA Rocío , debo modificar y modifico la sentencia de 17 de abril de 2007 dictada en los autos de Divorcio de Mutuo Acuerdo 190/2007, únicamente en relación al régimen de visitas, estableciendo que Roman recogerá a Leonor todos los miércoles, a la salida del colegio, reintegrándola en el domicilio materno a las 18:50 horas, respetando las actividades extraescolares. Si el miércoles fuese festivo, recogerá a Leonor a las 11 horas y la reintegrará a las 19 horas. En caso de urgencia o fuerza mayor, Roman avisará a Rocío con la mayor antelación posible.

No procede hacer especial imposición en materia de costas.'.-

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, realizando el Ministerio Fiscal alegaciones en igual sentido, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día tres de Mayo de dos mil dieciséis.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas aprobadas en sentencia de divorcio dictada el 17 de abril de 2.007 , en el sentido de cambiar el régimen de visitas intersemanal reconocido a D. Roman , respecto de su hija Leonor , que pasará a ser los miércoles desde la salida del colegio hasta las dieciocho cincuenta horas, con las particularidades que se reseñan caso de que dicho día sea festivo. Para el ejercicio de esa visita la recogerá y reintegrará al progenitor que ejerce la guarda y custodia, en la forma que se recoge en la sentencia de instancia. Por el contrario desestima la solicitada modificación en relación a la suma a satisfacer en concepto de alimentos.

Recurrida la sentencia por D. Roman , la apelación se centra en la peticionada modificación de alimentos a satisfacer a la hija menor de edad, instando queden fijados en los ciento cincuenta euros (150€) mensuales ofertados por el apelante o subsidiariamente en los doscientos treinta euros (230€) mensuales que apuntaba el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- Centrado el recurso de apelación en los términos expuestos y una vez revisadas las actuaciones de instancia procede su desestimación.

El apelante sustenta su petición en un cambio sustancial de las circunstancias económicas personales, desde el divorcio hasta ahora, para justificar la modificación a la baja de la prestación de alimentos. Y así apunta que al tiempo del divorcio trabajaba en el sector de la construcción con un sueldo mensual de unos mil doscientos euros (1.200€), de ahí que conviniera satisfacer una pensión de alimentos para la hija de trescientos euros (300€) mensuales.

Posteriormente, y sin concretar fechas, pasa al desempleo, situación en la que dice permanece, según apunta, unos tres años, para acabar trabajando en el bar titularidad de su actual pareja. En este trabajo, en el que dice estar dado de alta como familiar colaborador, aduce no obtener ingreso alguno, lo único que obtendría es el pago de la cuota como autónomo, lo que conlleva una situación de precariedad económica.



TERCERO.- Planteado el debate en esos términos, lo primero que debe poner de relieve el tribunal es la dificultad que se suscita, al igual que debió tenerla la juzgadora de instancia, para valorar una situación económica y posible modificación sustancial de la misma cuando no hay prueba alguna en autos. Nada sabemos, más allá de lo manifestado por el apelante, acerca de los ingresos que éste pudiera percibir constante matrimonio, al tiempo del divorcio o actualmente. Es de presumir que en el periodo que trabajó en el sector de la construcción y luego cuando estuvo en desempleo debió disponer de algún documento que acreditase esos ingresos y no los aporta.

En estos momentos, dada su condición de autónomo, como tal está dado de alta y colabora en la explotación del bar titularidad de su pareja, le es fácil el sustraer al conocimiento del tribunal la rentabilidad económica del negocio y los ingresos del apelante. Aún siendo admisible que no cobre sueldo fijo alguno, lo que no es aceptable es que en esas circunstancias no tenga una participación en los beneficios del negocio 'Bar Cabañaquinta', por más que este, por los motivos que sea, figure sólo a nombre de su pareja. Su participación en la explotación supone el ahorro de un personal contratado que se traducirá en un incremento de beneficios.

Lo cierto es que, el apelante se halla en condiciones idóneas para trabajar y obtener unos ingresos que en el ámbito de la restauración- hostelería, al que ahora se dedica, serían muy similares a los que dice obtenía en el ámbito de la construcción, no apreciando en consecuencia cambio alguno de circunstancias que justifiquen la modificación solicitada.



CUARTO.- La desestimación del recurso conlleva la condena en costas del apelante, artículo 398 nº1 de la LEC , al no apreciar el tribunal razón alguna que justifique el apartarse del criterio de vencimiento objetivo, en particular porque ya hubo un pronunciamiento de instancia con el que pudo aquietarse la parte, máxime ante la total falta de prueba en la que sustenta su pretensión.

En atención a lo expuesto la sección cuarta de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR D. Roman , así como las alegaciones en igual sentido del Ministerio Fiscal, contra la sentencia de fecha veintidós de enero dedos mil dieciséis, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número siete de Oviedo, en el Juicio de Modificación de Medidas 271/2.015. Se confirma la sentencia apelada, imponiendo al recurrente las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

En aplicación del punto noveno de la Disposición Adicional decimoquinta de la LOPJ , dese el destino legalmente previsto al depósito constituido para recurrir.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.