Sentencia Civil Nº 180/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 174/2016 de 25 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00180/2016

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 174/16

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a veintiséis de mayo de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 229/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Siero, Rollo de Apelación nº 174/16, entre partes, como apelantes y demandantes DOÑA Eloisa y DON Victoriano representados por la Procuradora Doña María del Viso Sánchez Menéndez y bajo la dirección del Letrado Don David Mayo Álvarez y como apelada y demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representada por el Procurador Don Salvador Suárez Saro y bajo la dirección del Letrado Don Juan Antonio Barthe Marco.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Siero dictó sentencia en los autos referidos con fecha veintinueve de enero de dos mil dieciséis, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimo la demanda interpuesta por la representación procesal D. Victoriano y DÑA. Eloisa frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A..

Con imposición a la actora de las costas causadas en esta instancia'.

TERCERO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Eloisa y Don Victoriano , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

Fundamentos

PRIMERO.-A medio de escritura pública de 28-12-2.004 el matrimonio compuesto por Doña Eloisa y Don Victoriano adquirieron de Construcciones Silca, S.A. una vivienda sita en la planta NUM000 del nº NUM001 de la CALLE000 de Pola de Siero, subrogándose en el préstamo hipotecario suscrito por la vendedora con la Caja Rural de Asturias. Luego el 22-07-2.005, al amparo de la ley 2/1.994, de 30 de marzo, el precitado matrimonio suscribió nueva escritura, ésta con el Banco Popular, subrogándose en la posición de acreedor y prestamista, estableciéndose nuevas condiciones, en concreto y respecto al interés remuneratorio, transcurrido un plazo a un interés fijo, se pactó uno del 0,75 % referenciado al euribor, con un límite a la baja de un 2.75 %(folio 25 vuelto). Más tarde, el 24-05-2.007, se otorgó nueva escritura en la que se ampliaba la suma de capital del préstamo y se modificaban las condiciones relativas al interés remuneratorio estableciéndose un límite a la variación a la baja del interés variable de un 3,50 (folio 440 vuelto).

Esto así, los prestatarios accionaron en petición de la declaración de nulidad de las referidas limitaciones a la baja del interés variable denunciando su abusividad, tanto intrínseca (desequilibrio prestacional) como por falta de transparencia, con incidencia en el consentimiento prestado, provocativo de su error y, de forma subsidiaria, haber incurrido la prestamista en incumplimiento de sus deberes contractuales y, en uno y otro caso, con devolución de la suma indebidamente satisfecha con motivo de la aplicación de las cláusulas litigiosas desde el 9-03- 2.013.

La demandada, Banco Popular Español, S.A., se opuso advirtiendo de inicio que el préstamo hipotecario, en su origen, no fue suscrito con la parte sino con un tercero, siendo a instancia de la actora, en el marco legislativo establecido por la Ley 2/1.994 y fruto de una negociación, que se suscribió la escritura de 22-07-2.004, que ésta vino precedida de una oferta vinculante de la que los actores dieron cuenta a la Caja Rural y que los actores tuvieron pleno conocimiento y consciencia de las condiciones al suscribir la escritura de subrogación en el préstamo, de forma que, aún asumiendo el carácter de condición general de las cláusulas litigiosas, su caracterización como esenciales respecto del objeto del contrato impide el control de su contenido y se cumplió con el de transparencia.

El Tribunal de la instancia desestimó la demanda en atención a que había precedido a la suscripción de la escritura de subrogación oferta vinculante, en la que se hacía referencia expresa y específica a la limitación a la baja del interés variable, que el contrato en que se inserta es uno de subrogación, habiendo precedido a este otro el del préstamo hipotecario, donde se hacía referencia a un límite a la variación, y a aquél le siguió el de 24-05-2.007 donde, de nuevo, se contiene un pacto sobre la variación a la baja y que, según declaró el empleado de la demandada que gestionó con los actores la suscripción de las sendas escrituras de los años 2.004 y 2.007, fueron debidamente advertidos por éste sobre la existencia de la cláusula suelo y sus consecuencias económicas.

No conformes, los actores recurren desarrollando su impugnación de la sentencia recurrida en torno a la exigencia del doble control de incorporación y transparencia o comprensibilidad real desarrollado por la STS de 9-05-2.015 , mientras que por la recurrida se insiste en los argumentos de la instancia.

No se comparten las consideraciones de la recurrida y el recurso se estima.

SEGUNDO.-En orden a las cláusulas suelo viene reiteradamente establecido por el T.S. que, si bien su carácter de elemento esencial del negocio impide su control de abusividad en cuanto al contenido, sí que es posible y debido el de transparencia o comprensibilidad real, que se concreta en que al propio de incorporación de toda condición general (que se identifica con el documental y de legibilidad y comprensibilidad gramatical de la cláusula) deba de sumarse otro posterior, el de comprensibilidad real de su significado en el juego económico del contrato, que se proyecta sobre el predisponente de un modo objetivo, imponiéndole el deber de su consecución tanto en el curso de la oferta comercial como, después, en la reglamentación seriada del contrato ( STS 8-09-2.014 ).

Así, y en este sentido, cumplimos con reproducir la STS de 23-12-2.015 , que elegimos entre muchas, porque el predisponente de la cláusula suelo en ella examinada es la misma entidad bancaria que la de estos actos. ' RECURSO DE CASACIÓN DEL 'BANCO POPULAR, S.A.'.-

a) Primer motivo.-

Planteamiento:

Se formula con fundamento en el art. 477.1 LEC , por omisión de la ley aplicable y preterición de las fuentes del derecho con infracción del art. 1.1 y 1.7 C.C .

En su desarrollo se argumenta que la entidad bancaria prestamista que cumple con los requisitos de 'transparencia simple' no puede incumplir los requisitos de 'transparencia cualificada', ya que no existen estándares o exigencias de cumplimiento que excedan de los que constan en la normativa sectorial bancaria. Por esta razón, según la recurrente, se vulnera, a través de una interpretación contra legem, el artículo 1 CC que establece el sistema de fuentes de nuestro ordenamiento jurídico; y correlativamente, la obligación de jueces y tribunales de atenerse a tal sistema de fuentes en el ejercicio de su función jurisdiccional. Se aduce que no existe pronunciamiento alguno del Tribunal de Justicia de la Unión Europea del que derive esta exigencia de transparencia, ni tampoco hay en el Derecho español un determinado deber de transparencia, sino tan sólo requisitos de incorporación de las condiciones generales y su eventual carácter abusivo derivado del artículo 80.1 TRLGDCU.

Decisión de la Sala:

1.- La doctrina emanada de las sentencias del Pleno de esta Sala 1ª números 241/2.013, de 9 de mayo ; 464/2.014, de 8 de septiembre ; 138/2.015, de 24 de marzo ; y 139/2.015, de 25 de marzo ; y de la sentencia 222/2.015, de 29 de abril ; ha tratado el control de transparencia en materia de cláusulas limitativas de la variabilidad del interés remuneratorio pactado en contratos de préstamo con garantía hipotecaria ('cláusulas suelo'). Ya con anterioridad a tales resoluciones, varias sentencias habían declarado la procedencia de realizar un control de transparencia de las condiciones generales de los contratos concertados con consumidores, y en especial de aquéllas que regulan los elementos esenciales del contrato, esto es, la definición del objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y prestación. Esta línea jurisprudencial se inicia en sentencias como las núm. 834/2.009, de 22 de diciembre ; 375/2.010, de 17 de junio ; 401/2.010, de 1 de julio ; y 842/2.011, de 25 de noviembre ; y se perfila con mayor claridad en las núm. 406/2.012, de 18 de junio ; 827/2012, de 15 de enero de 2.013 ; 820/2.012, de 17 de enero de 2.013 ; 822/2.012, de 18 de enero de 2.013 ; 221/2.013, de 11 de abril ; 638/2.013, de 18 de noviembre ; y 333/2.014, de 30 de junio .

2.- El art.4.2 de la Directiva1993/13/CEE , de 5 abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, establece que «la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible».

La sentencia núm. 241/2.013, de 9 de mayo , con referencia a la anterior sentencia núm. 406/2.012, de 18 de junio , consideró que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula no se extiende al equilibrio de las 'contraprestaciones', que identifica con el objeto principal del contrato, a que se refería la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en el artículo 10.1.c en su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control del precio. En este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, STJUE) de 30 de abril de 2.014, asunto C- 26/13 , declara, y la de 26 de febrero de 2.015, asunto C-143/13 , ratifica, que la exclusión del control de las cláusulas contractuales en lo referente a la relación calidad/precio de un bien o un servicio se explica porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar ese control. Pero, se añadía en la citada sentencia núm. 241/2.013 , con la misma referencia a la sentencia anterior, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia.

Como recordamos en la sentencia núm. 138/2.015, de 24 de marzo , ya dijimos en la previa 241/2.013 que este doble control consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, «conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la sentencia 406/2.012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo». Por ello, seguía diciendo nuestra sentencia, «la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato».

Por tanto, que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio.

El art. 4.2 de la Directiva 1.993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad («la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible»), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.

3.- Las citadas sentencias de esta Sala han basado dicha exigencia de transparencia, que iba más allá de la transparencia 'documental' verificable en el control de inclusión ( arts. 5.5 y 7 LCGC), en los arts. 80.1 y 82.1 TRLGCU, interpretados conforme al art. 4.2 y 5 de la Directiva 93/13/CEE ; y hemos citado a tales efectos lo declarado en la STJUE de 21 de marzo de 2.013, asunto Convenio Colectivo de Empresa de ICOD EMPRESA MUNICIPAL, S.A. (ICODEMSA)/11 , caso RWE Vertrieb AG, respecto de la exigencia de transparencia impuesta por tal directiva, conforme a la cual el contrato debe exponer «de manera transparente el motivo y el modo de variación de tal coste, de forma que el consumidor pueda prever, sobre la base de criterios claros y comprensibles, las eventuales modificaciones del coste».

4.- La STJUE de 30 de abril de 2.014, dictada en el asunto C-26/13 , en relación a las condiciones generales empleadas en un préstamo multidivisa, confirma la corrección de esta interpretación, al afirmar que «la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical» (párrafo 71), que «esa exigencia de transparencia debe entenderse de manera extensiva» (párrafo 72), que «del anexo de la misma Directiva resulta que tiene un importancia esencial para el respeto de la exigencia de transparencia la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente el motivo y las particularidades del mecanismo de conversión de la divisa extranjera, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que un consumidor pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo» ( párrafo 73), y concluir en el fallo que «el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13

debe interpretarse en el sentido de que, en relación con una cláusula contractual como la discutida en el asunto principal, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo».

Esta doctrina ha sido reiterada en la posterior STJUE de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , cuyo párrafo 74 declara: «de los artículos 3 y 5 de la Directiva 93/13 y de los puntos 1, letras j) y l), y 2, letras b) y d), del anexo de la misma Directiva resulta, en particular, que para satisfacer la exigencia de transparencia reviste una importancia capital la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente los motivos y las particularidades del mecanismo de modificación del tipo del interés, así como la relación entre dicha cláusula y otras cláusulas relativas a la retribución del prestamista, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que para él se derivan (véase, en este sentido, la sentencia Kásler y Káslerné Rábai, EU:C:2.014:282, apartado 73)».

5.- Como consecuencia de lo expuesto, no cabe apreciar que la sentencia apelada haya vulnerado en modo alguno el sistema de fuentes previsto en el artículo 1 del Código Civil , ni que haya impuesto a la entidad recurrente un control de validez de la cláusula suelo que no estuviera prevista ni en el ordenamiento jurídico de la Unión Europea, ni en el español. Lo que supone la desestimación del motivo.

b) Segundo motivo.-

Planteamiento:

Este motivo se plantea conforme al art. 477.1 LEC , por infracción del art. 82 TRLGCU y la doctrina jurisprudencial establecida en la STS 9-5- 2.013 (parágrafos 229 y ss.).

En el desarrollo del motivo se denuncia que la sentencia no declare la nulidad de la cláusula suelo por la existencia de un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes, sino que directamente declare la nulidad por no superar el control de transparencia.

Decisión de la Sala:

1.- El motivo desenfoca lo establecido por la doctrina de esta Sala (la sentencia que expresamente se cita como infringida y las demás que hemos citado). La cita parcial de un párrafo del apartado 229 y de otro del apartado 250 de la sentencia 241/2.013, de 9 de mayo , no lleva a concluir lo pretendido por el recurrente, en el sentido de que, una vez determinado que la cláusula suelo controvertida no superaba el denominado doble control de transparencia, la sentencia tendría también que haberse pronunciado sobre el desequilibrio, a fin de poder declarar la nulidad.

2.- La sentencia recurrida afirma que la mencionada cláusula, pese a su comprensibilidad gramatical, no supera el control de transparencia, puesto que con independencia de la prestación del consentimiento por parte de los prestatarios y de su reflejo en la correspondiente escritura pública, no garantizaba que los mismos pudieran tener conocimiento efectivo del coste del contrato y, en particular, de que el interés que aparentemente era variable, realmente no era sino un interés fijo variable al alza en función de las oscilaciones del mercado, pero nunca inferior a dicho tope mínimo. De donde se desprende, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, que, no rebasando la condición general de la contratación puesta en entredicho el control de abusividad, en los términos expuestos, debe declararse su nulidad, conforme a los artículos 8.2 y 9 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación . Por lo que no cabe apreciar infracción normativa alguna en la sentencia en cuanto a las consecuencias de dicha declaración.

3.- A mayor abundamiento, a efectos del control de transparencia, lo determinante es que la cláusula en cuestión no se ha acreditado que fuera negociada individualmente, sino que fue impuesta y predispuesta por la entidad prestamista. Como dijimos en la Sentencia del Pleno nº 241/2013, de 9 de mayo '[e]l cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente'. Así como que '[l]a transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato'.

En relación al objeto principal del contrato, la transparencia garantiza que el cliente conozca o pueda conocer la carga económica que el contrato supone para él y la prestación que va a recibir de la otra parte y, además, garantiza la adecuada elección del consumidor en aquello cuya determinación se confía al mercado y la competencia, lo que supone que más allá de la mera exigencia de claridad de los términos de las cláusulas, se pretende asegurar que el consumidor tenga una posibilidad real de comparar las distintas ofertas y alternativas de contratación del producto ( SSTS 406/2.012, de 18 de junio ; 221/2.013, de 11 de abril y 241/2.013, de 9 de mayo ). En consonancia con ello, la jurisprudencia de esta Sala sobre cláusulas suelo, tras resolver que las mismas forman parte de los elementos esenciales del contrato (precio/prestación), ha establecido que lo que debe controlarse en cada caso concreto es la transparencia. Es decir, dado que las cláusulas que se refieren a los elementos esenciales del contrato no se someten a control del contenido, la cuestión es decidir cuándo son transparentes y cuándo no.

4.- En el examen de validez de las condiciones generales insertas en contratos celebrados con consumidores, el primer control es el de incorporación, a fin de comprobar que se cumplen los requisitos para que la cláusula quede incorporada al contrato (aceptación por el adherente, claridad, completitud, legibilidad y entrega de un ejemplar -arts. 5 y 7 LCGC), pero con ello no acaba el análisis. Una cláusula 'incorporable' e 'incorporada' al contrato, cuando se refiere a los elementos esenciales del mismo, puede no ser válida porque se considere que no es transparente. En el caso concreto de las cláusulas suelo, dijimos en la sentencia 241/2.013, de 9 de noviembre , que debe existir una proporción entre la 'comunicación' que haya hecho el predisponente del contenido de la cláusula y 'su importancia en el desarrollo razonable del contrato'. Y constatamos, en ese y en los demás casos sometidos posteriormente a nuestra consideración, que se daba a la cláusula suelo una relevancia 'secundaria': '(las) propias entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta de que las cláusulas 'no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios', lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato'. La razón de que la cláusula suelo deba ser objeto de una 'especial' comunicación al cliente es que su efecto -más o menos pronunciado según los tipos en vigor y según la 'altura' del suelo- es que 'convierte un préstamo a interés variable en un préstamo a interés mínimo fijo, que no podrá beneficiarse de todas las reducciones que sufra el tipo de referencia (el euribor)'. Es decir, la cláusula suelo puede inducir a error al cliente sobre un aspecto fundamental del contrato y llevarle a adoptar una decisión irracional, esto es, elegir una oferta cuyo tipo variable es inferior pero que, por efecto de la cláusula-suelo, en realidad lo es a un tipo superior durante la vida del contrato que otra oferta del mercado a tipo variable 'puro' con un diferencial superior, pero que se aprovecha de las bajadas en el tipo de referencia ilimitadamente.

c) Tercer motivo.-

Planteamiento:

Tiene amparo en el art. 477.1 LEC , por infracción del art. 80 TRLGCU y la doctrina jurisprudencial establecida en la STS de 9 de mayo de 2013 (parágrafos 211 y 212).

Se argumenta básicamente que la sentencia recurrida aplica los parámetros de la sentencia de esta Sala citada como infringida de forma automática, sin reparar en que la cláusula utilizada por el 'Banco Popular, S.A.' es diferente a las cláusulas a las que se refirió dicha resolución y, específicamente, a la utilizada por el 'BBVA'.

Decisión de la Sala:

1.- El razonamiento de la sentencia no sólo no es contrario a la jurisprudencia de esta Sala, sino que se ajusta escrupulosamente a su contenido, como se desprende de su propia redacción, al decir:

«La cláusula impugnada (límites a la variación del tipo de interés variable - condición primera. 3.3) es del siguiente tenor: 'No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del CUATRO CINCUENTA POR CIENTO'.

Se trata de una condición general que, aunque su redacción sea ciertamente clara, está enmarcada en el contexto de una pluralidad de epígrafes subsiguientes al de la estipulación de un interés variable, en el que se inserta esta mención, de modo que prevalece la apariencia de que el tipo sería nominalmente variable al alza y a la baja cuando, en realidad, exclusivamente lo sería hacia arriba, pues hay una limitación que merced a ese tope inferior lo convertiría en fijo, por debajo, a favor del banco. Además resulta relevante la fijación de un mínimo de significativa cuantía (4,50%), lo que puede además convertir en meramente teórica la posibilidad de variaciones a la baja del tipo de interés.

Se encuentra además ubicada en el condicionado general entre una abrumadora cantidad de datos entre los que queda enmascarada y que contribuyen a diluir la atención sobre la misma del consumidor.

La cláusula recibe asimismo un tratamiento impropiamente secundario de modo que el consumidor no percibirá su verdadera relevancia.

La cláusula no supera, por lo tanto, el control de transparencia y ello conlleva su nulidad.»

2.- De la mera lectura de lo transcrito, se aprecia que la argumentación del tribunal de apelación se ajusta plenamente a los criterios jurisprudenciales expuestos y que, en contra de lo afirmado en el motivo, hace un enjuiciamiento individualizado de la cláusula utilizada por el banco recurrente, sin confundirla o entremezclarla con las utilizadas por otras entidades.

Podemos coincidir con el recurrente en que la cláusula suelo utilizada por el 'Banco Popular' es más clara gramaticalmente en cuanto a su formulación que la utilizada por otras entidades, incluida la que en este caso compareció como codemandada. Pero como acertadamente advierte la Audiencia Provincial no se trata de enjuiciar aisladamente la conclusión final que establece el suelo en el 4,50%, sino que tal corolario ha de relacionarse con todos los demás epígrafes del propio contrato relativos al cálculo y determinación del interés variable aplicable. Además, como también indica la resolución recurrida, queda envuelta entre un cúmulo de estipulaciones, menciones y datos, dificultando la comprensión efectiva de la realidad resultante, que no es otra que lo efectivamente contratado no era un contrato de préstamo a interés variable, sino un contrato a interés fijo (el 4,50%) únicamente variable al alza. Es decir, enmascarando que el consumidor no podría beneficiarse de las fluctuaciones a la baja del mercado de tipos de interés por debajo de dicho porcentaje, sino únicamente verse afectado por las oscilaciones al alza.

d) Decisión de la Sala sobre el recurso de casación del 'Banco Popular, S.A.':

Como consecuencia de todo lo expuesto, debe desestimarse el recurso de casación interpuesto por dicha entidad, con las consecuencias a ello inherentes'.

TERCERO.-Volviendo al caso, no obra en autos la escritura pública de adquisición de la vivienda hipotecada por los recurrentes en la que se subrogan en el préstamo suscrito por el vendedor con la Caja Rural, pero sí que al inicio de la otorgada el 22-07-2.004 se hace somera referencia a sus condiciones esenciales, dejándose constancia de que el tipo de interés ordinario pactado era de un 3Ž10 %, es decir, un tipo fijo, sin indicación alguna de haberse pactado otro de referencia ni un límite a baja, ni menos se dice que el predicho tipo fuese el límite a la baja de un tipo variable de referencia, de forma que la incorporación al préstamo de un pacto como los litigiosos (cláusula suelo) se produce por primera vez con motivo de la escritura de subrogación.

En segundo lugar, por el empleado de la entidad se explicó que el contrato de subrogación se perfeccionó dentro de una campaña comercial estructurada y organizada por su empleador con referencia a la ley 2/1994 y con unas condiciones preestablecidas; asimismo la propia parte recurrida reconoció al contestar el carácter de condición general de la cláusula suelo, es decir, su predisposición e imposición, de forma que no se entiende su alegato al contestar de que la subrogación se produjo a iniciativa del recurrente, pues eso, de ser cierto, en nada afecta al núcleo del debate, que no es otro que si en la fase precontractual y al contratar cumplió el Banco con su deber de información sobre la cláusula litigiosa como para que los actores tomasen conocimiento y conciencia bastante de su influencia económica entre los pactos del préstamo, satisfaciendo el control de transparencia o comprensibilidad real.

En tercer lugar, sostuvo la demandada que medió oferta vinculante (tal y como así previene el art. 2 de la Ley 2/1.994 y cuya comunicación al acreedor original corresponde la entidad oferente y no al deudor) y, efectivamente, al folio 32 obra el documento de la oferta fechado el 24-06- 2.005, suscrito por los actores, pero de ese solo hecho no resultan cumplidas las exigencias del control de transparencia (de nuevo STS 8-09- 2.014 apartado 9 y STS de 1-05-2.013 , de acuerdo con la cual el cumplimiento de la normativa sectorial y, en concreto, de la orden de 5-5-1.994 que también contempla la oferta vinculante apartado 202) sino, a lo más, la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC en cuanto al control de la incorporación, persistiendo la exigencia de que, además, cumplan con el de transparencia real (apartado 215 de la STS de 9-05- 2.013).

En este sentido en la oferta, al detallar el interés ordinario (apartado 3º) en su modalidad de interés variable (apartado 3 bis), se hace efectivamente referencia en letra destacada al 'límite a la variación del tipo de interés aplicable', pero esto al final de una serie continuada de indicaciones y precisiones relativas al interés, que tanto supone como la relegación a un plano secundario del dicho pacto de limitación, degradando así su significado e implicación en el resultado económico del negocio, lo que no es conforme con las exigencias del control de transparencia (de nuevo apartado 9 de la STS de 8-09-2.014 ) y otro tanto y lo mismo cabe decir respecto de su inclusión en el contrato de 22- 07-2.005 que, contiene resaltada en negrita una leyenda que reza 'límite a la variación del tipo de interés aplicable', pero dicho pacto aparece relegado a un segundo plano en la regulación relativa al interés remuneratorio, tras muchas precisiones y acotaciones respecto del interés variable pactado, pudiendo, por efecto de eso, pasar desapercibido, dotándolo de una significación económica secundaria en el desarrollo y consecuencias del contrato, que no es la que efectivamente le corresponde.

Tan es así que en la escritura posterior de novación otorgada el 24-05-2.007 se hace inicial referencia al contrato del año 2.005 y sus condiciones principales (principal, plazo, tipo de interés ordinario y moratorio, periodicidad, fecha vencimiento, comisión y finca hipotecada), entre las que no se incluye el referido pacto (folio 39), sino que tan sólo se indica 'tipo de interés ordinario 2,75%' que de acuerdo con la oferta vinculante, corresponde tanto al tipo fijo como al límite a la baja del tipo variable con referencia al euribor.

A su vez en la escritura de novación predicha del año 2.007 tanto se modifica el interés fijo y su plazo como el variable, estableciendo un límite a la baja aún más elevado, del 3,50%, y en este caso dicho pacto no aparece resaltado sino oculto al final de la letra G del apartado 4 relativo al interés moratorio (folio 44 vuelto).

Para acabar, quedan por analizar las declaraciones del testigo, empleado de la demandada, preguntado sobre si informó adecuada y suficientemente a los prestatarios sobre la cláusula litigiosa, se manifestó de forma un tanto confusa, pues no entendió o supo responder a lo que se le preguntaba, que no era otra cosa que si ilustró suficientemente a los prestatarios de la existencia y consecuencias de la cláusula en el supuesto de un escenario bajista de los tipos de interés, antes al contrario, dio a entender que, como sea que tal tendencia bajista era 'impensable', sus explicaciones tuvieron siempre como referencia un escenario al alza, lo que tanto supone como que la cláusula litigiosa fue orillada y no suficientemente resaltada.

Esto así, siendo ese el contexto en que se produjo la incorporación de las cláusulas litigiosas, no podemos mostrar nuestra conformidad a la resolución recurrida sino, por el contrario, con estimación del recurso y su revocación, declarar que las cláusulas litigiosas no pueden tenerse por incorporadas al contrato y declararse su nulidad, con devolución de las sumas indebidamente percibidas en su aplicación.

CUARTO.-Se imponen las costas de primera instancia a la demandada, de conformidad con art. 394 la de Ley de Enjuiciamiento Civil . No procede hacer expresa imposición de las costas del recurso, a tenor del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por Doña Eloisa y Don Victoriano , contra la sentencia dictada en fecha veintinueve de enero de dos mil dieciséis por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Siero , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCAy en su lugar dictamos otra por la que estimamos la demanda y declaramos nulas, por no incorporadas a los contratos de 22-07-2.005 y 24-05-2.007, las cláusulas relativas al límite a la variación a la baja del interés remuneratorio pactado como variable, con referencia al euribor, con devolución del prestamista al prestatario de las cantidades percibidas indebidamente por su aplicación desde el 9-05-2.013 e intereses legales de acuerdo con el art. 1.303 CC .

Se imponen las costas de primera instancia a la demandada.

No procede hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Habiéndose estimado el recurso de apelación interpuesto, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del deposito constituido por el apelante para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.