Sentencia Civil Nº 180/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 239/2015 de 24 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00180/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N01250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2014 0000108

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000239 /2015

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000010 /2014

Recurrente: Agustín

Procurador: GONZALO ROCES MONTERO

Abogado: MARCELINO ABRAIRA PIÑEIRO MARCELINO ABRAIRA BARREALES

Recurrido: ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA, GENERALI ESPAÑA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. , MAPFRE SEGUROS DE EMPRESAS, COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.

Procurador: Mª PAZ MANUELA ALONSO HEVIA, MATEO MOLINER GONZALEZ , JOSE MARIA DIAZ LOPEZ

Abogado: JULIAN OLIVARES MONTEAGUDO, ANTONIO TAPIA JAREÑO, DIONISIO NAVAS MELLADO

S E N T E N C I A Nº 180/16

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA

MAGISTRADOS: Dª MARIA PIEDAD LIÉBANA RODRIGUEZ

D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

Gijón, veinticinco de abril de dos mil dieciseis

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de Asturias, con sede en GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000010 /2014, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000239 /2015, en los que aparece como parte apelante, Agustín , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. Gonzalo Roces Montero, asistido por el Abogado D. Marcelino Abraira Piñeiro, y como parte apelada, ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. Mª Paz Manuela Alonso Hevia, asistido por el Abogado Sr. D. Julián Olivares Monteagudo, GENERALI ESPAÑA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., representado por el Procurador De los Tribunales D. Mateo Moliner González, asistido del letrado D. Antonio Tapia Jareño, y MAPFRE SEGUROS DE EMPRESAS, COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. representado por el Procurador de los Tribunales D. José María Díaz López, asistido por el Abogado D. Dionisio Navas Mellado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de GIJON, se dictó sentencia con fecha 28 de enero de 2015 , en el procedimiento ordinario nº 10/14, del que dimana el presente RECURSO DE APELACION (LECN) 0000239/2015, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Desestimar íntegramente la demanda formulada frente a GENERALI SEGUROS SA, MAPFRE EMPRESAS SA Y ZURICH SEGUROS SA, sin hacer condena en costas'.

SEGUNDO.-Notificada la expresada sentencia a las partes, por la representación procesal de Agustín , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, el cual admitido a trámite y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, al nº 239/15 y personadas las partes en legal forma, se señaló para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARIA PIEDADLIÉBANA RODRIGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de la que trae causa el presente recurso, desestimó íntegramente la demanda interpuesta por D. Agustín , Notario de Gijón, contra la aseguradora GENERALI ESPAÑA, S.A., y contra las coaseguradoras MAPFRE EMPRESAS, S.A. Y ZURICH SEGUROS, cuya entrada en el procedimiento vino determinada por la estimación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario opuesta por la aseguradora demandada, en reclamación de los perjuicios económicos sufridos como consecuencia de la infidelidad de dos de los empleados contratados para la llevanza de la contabilidad de su Notaría, los cuales fueron condenados como autores penalmente responsables de un delito continuado de apropiación indebida agravado, por Sentencia de fecha 13 de julio de 2012 dictada por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Asturias , confirmada en casación por la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2013 . Reclamación que tenía como fundamento la póliza de seguro colectivo de responsabilidad civil nº NUM000 , suscrita por el Consejo General del Notariado (CGN), como tomador, con la aseguradora LA ESTRELLA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS (actualmente, GENERALI ESPAÑA, S.A.) como entidad abridora y en régimen de coaseguro con las otras dos aseguradoras demandadas, MAPFRE EMPRESAS, S.A. Y ZURICH SEGUROS, y cuyos asegurados, en lo que aquí interesa, son todos los notarios integrados en dicho Consejo. Póliza en vigor, por mor de las sucesivas prórrogas, desde el 1 de junio de 2007 al 31 de mayo de 2010.

Desestimación, que vino motivada por entender la Juzgadora de instancia que la cobertura por daños patrimoniales causados al asegurado por infidelidad de sus empleados, participa de la naturaleza de un seguro de daños y, por tanto, la obligación de indemnizar sólo nace sí el siniestro se produce dentro del periodo de vigencia de la póliza y, comoquiera que en la letra D) de la cláusula particular 5.2, relativa a los daños analizados, se recoge en negrita que 'se considera un único siniestro, todos los daños originados por el mismo sujeto', comprendiendo aquellos los causados en los años 2005, 2006 y primer semestre de 2007, iniciándose en el 2005 quedarían fuera de la cobertura del seguro. Añadiendo que, de considerarse como un hecho autónomo, la indemnización se limitaría al periodo de cobertura del 1/6/2007 al 31/5/2010, supuesto en el que es imposible conocer los daños patrimoniales realmente causados al no haberse aportado ni intentado prueba al respecto, máxime la confusión existente entre su actividad privada y la profesional como Notario, y si la misma superaría o no la franquicia aplicable al siniestro, fijada en la cláusula particular 13.3, en 40.000 euros. Es más, aun admitiendo que al supuesto litigioso se aplicase la 'cláusula claims made' recogida en la cláusula particular 05, relativa al RIESGO CUBIERTO, propia del seguro de responsabilidad civil, la reclamación escrita realizada por el demandante el 27 de octubre de 2010, también estaría fuera del periodo de vigencia de la póliza en cuya virtud se demanda. Concluyendo, también, que no es aplicable la 'teoría de los actos propios' invocada en la demanda, respecto de la aseguradora GENERALI ESPAÑA, S.A., como determinante de su obligación indemnizatoria. Sin hacer imposición de costas, por concurrir serias dudas de hecho.

Contra dicha sentencia se alza el demandante alegando como motivos de su recurso, en síntesis, error en la interpretación de la póliza de seguro en cuya virtud se demanda y error en la valoración de la prueba en relación con la determinación del momento en que tuvo lugar el hecho causante del siniestro, según la tesis sostenida en la recurrida o en la fecha en que se puso el siniestro en conocimiento del CGN, según la tesis mantenida por el demandante-recurrente, así como de los hechos que condujeron a no declarar aplicable a la aseguradora demandada la teoría de los actos propios.

SEGUNDO:Previamente al análisis de los motivos que realmente constituyen el objeto del recurso, debe afirmarse que no cabe apreciar la invocada, con carácter previo, 'infracción de normas y garantías procesales', sin indicar cuales son las que se entienden infringidas; y ello, porque tras manifestar la difícil audición de las declaraciones prestadas por los testigos que depusieron por videoconferencia, se concluye que sí fue posible en lo esencial, lo que -sin duda- determinó su conducta posterior: no solicitar la subsanación del defecto, de ser factible, ante el Juzgado de Instancia, o caso contrario, el reiterar su práctica en la segunda instancia.

TERCERO:Sostiene la parte recurrente que la conclusión alcanzada en la sentencia de instancia, afirmando que la cobertura por daños patrimoniales causados al asegurado por infidelidad de sus empleados, participa de la naturaleza del seguro de daños, atiende a la distinción teórica contenida en las definiciones que sobre dicho seguro y sobre el de responsabilidad civil contiene la Ley del Contrato de Seguro, en clara contradicción con la doctrina jurisprudencial en esta materia, siendo lo realmente querido por los contratantes y que resulta de su tenor literal, dar igual tratamiento al subapartado discutido que a los supuestos constitutivos de responsabilidad civil profesional del asegurado.

Para la adecuada resolución de la cuestión sometida a la Sala, hemos de partir de la doctrina reiterada por el Tribunal Supremo en la materia, en la que se sustenta el recurso, con cita de su Sentencia de fecha 30 de noviembre de 2011 , que declara al respecto '... esta Sala ha reiterado el carácter preponderante que tiene la interpretación literal frente a otros criterios. El punto de partida de la interpretación es la letra del contrato, tal como dispone el primer párrafo del artículo 1281 CC y, por consiguiente, debe estarse al sentido literal de las cláusulas cuando no dejan dudas sobre la intención de los contratantes ( SSTS de 30 de septiembre de 2003 , 28 de junio de 2004 , 10 de marzo de 2010, RC nº 2413/2004 y 1 de octubre de 2010, RC nº 2273/2006 ). Esta doctrina es aplicable al contrato de seguro ( SSTS de 9 de octubre de 2006, RC nº 5177/1999 ; 17 de octubre de 2007, RC nº 3398/2000 y 20 de julio de 2011, RC nº 819/2008 , entre otras). La aplicación del canon hermenéutico contra proferentem [contra el proponente], que recoge el artículo 1288 CC como sanción por falta de claridad para proteger al contratante más débil ( SSTS 21 de abril de 1998 , 10 de enero de 2006, RC nº 1838/1999 ; 5 de marzo de 2007, RC nº 1066/2000 y 20 de julio de 2011, RC nº 819/2008 ), está relacionado con la especial protección que confieren a los consumidores preceptos como el artículo 10.2 LDUC, en que expresamente se ordena que «en caso de duda sobre el sentido de una cláusula prevalecerá la interpretación más favorable para el consumidor». Pero se trata de una regla de interpretación que solo entra en juego cuando exista una cláusula oscura o sea oscuro todo el contrato, pues, ante esa falta de claridad y de transparencia, con la consiguiente imposibilidad de conocer la voluntad común, se ha de proteger al contratante que no causó la confusión'.

Descendiendo al contexto y redacción de la cláusula particular controvertida, cláusula 05, se aprecia que tras definir, bajo el título, RIESGO CUBIERTO , cuál es el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura .... la presentación formal, entendiéndose por tal, cualquier medio de comunicación escrita, fax, carta, telegrama, etc., durante el tiempo de vigencia de este contrato o sus prórrogas, de una reclamación al Asegurado para que indemnice los daños y perjuicios por un hecho previsto en este contrato, de cuyas consecuencias sea aquel civilmente responsable conforme a derecho. Es indiferente que el hecho causal se haya producido antes o durante la vigencia de este contrato, siempre que la reclamación no fuera conocido por el Asegurado con anterioridad a la fecha de 2 de mayo de 1993y recoger en los apartados 5.1 y 5.2, a título enunciativo, pero no limitativo, los hechos cubiertos originados en el ámbito del ejercicio profesional del Notario, siempre que su actuación sea conforme a las disposiciones legales vigentes o actividades complementarias que por ley o costumbre realiza habitualmente, se añade, en negrita, un apartado, en el párrafo segundo del apartado 5.2,relativo a la infidelidad de empleados y personas que desempeñan actividades auxiliares encomendadas por el Notarioy por el concepto de apropiación de fondos, valores, efectos al portador o endosados en blanco y en general cualquier signo pecuniario, se aseguran los siniestros posibles, incluidos los expresamenterecogidos en las letras A), B) y C), refiriéndose las dos primeras a los daños causados al Notario por las infidelidades propiamente dichas,según se produzcan, respectivamente, pese al correcto control contable y gestión notarial o concurran circunstancias atípicas, por haberse producido de forma continuada en el tiempo, durante un periodo superior a un ejercicio fiscal o intervalo asimilable, no existiendo una contabilidad ordenada o control equivalente, bajo la directa supervisión del Notario, que permita su reconstrucción.

Examinada dicha cláusula a la luz de la doctrina jurisprudencial expuesta sobre la interpretación de los contratos y, por ende, del contrato de seguro, la Sala discrepa de la conclusión alcanzada en la recurrida, compartiendo el criterio de la parte recurrente. Del propio tenor literal de la cláusula particular 05, se desprende que los contratantes han querido dar un tratamiento unitario e igual tanto a los siniestros que derivan de la responsabilidad civil en la que haya incurrido el Notario asegurado en el ejercicio de su actividad notarial, como a los consistentes en el daño patrimonial causado al asegurado por infidelidad de sus empleados, basta ver que ninguna excepción se ha contemplado en la póliza al respecto. Abundando en dicha interpretación, la inclusión de la condición particular 13, nº 2 y 3, FRANQUICIAS , aplicables a los pagos a realizar en concepto de indemnización por daños y perjuicios en los supuestos de infidelidad de empleados, 15.000 euros, en los supuestos del apartado 5.2 A) y 40.000 euros en los supuestos del apartado 5.2 B), donde se encuadra el supuesto de autos.

Por último, si bien es cierto, como apunta la Juzgadora de instancia (elemento extraño), que resulta una anomalía la inclusión del apartado debatido, cuyo contenido es el propio de un seguro de daños, dentro de una cláusula en la que se establece, como regla general, la cobertura de todas las reclamaciones acaecidas durante la vigencia de la póliza del seguro o de sus prórrogas, siendo indiferente que el hecho causal se haya producido antes o durante su vigencia, con la excepción apuntada, cláusula de delimitación temporal (cláusula claims made) propia del seguro de responsabilidad civil, tal inclusión ha obedecido -sin duda- al ánimo de otorgar una protección integral a la actividad notarial, en atención al colectivo asegurado, como se aduce en el recurso. Acogiendo, por tanto, este motivo del recurso.

CUARTO:Seguidamente, se esgrime en el recurso una errónea valoración de la prueba que ha conducido a declarar en la sentencia que el asegurado no realizó la reclamación a la aseguradora GENERALI ESPAÑA, S. A. dentro de la vigencia de la póliza, no viniendo obligada dicha aseguradora a indemnizarle.

En el ejercicio de la función revisora que tiene conferida este Tribunal, se desprende que frente a la valoración objetiva y ponderada de la prueba practicada en los autos realizada por la Juzgadora de instancia, lo que trata el recurrente es sustituirla por la propia, subjetiva y parcial, apartándose en cuanto a la forma de la reclamación, del criterio de la literalidad invocado para la interpretación de la cláusula particular 05, la cual recoge, expresamente, que el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura es la presentaciónformal, entendiéndose por tal, cualquier medio de comunicación escrita,fax, carta, telegrama, etc., durante el tiempo de vigencia de este contrato o sus prórrogas, de una reclamación al Asegurado para que indemnice los daños y perjuicios por un hecho previsto en este contrato......, como veremos posteriormente. Y, en cuanto al destinatariode la misma, sosteniendo que una interpretación sistemática e integradora del contrato lleva a considerar que la reclamación no es la que ha de efectuar el asegurado a la aseguradora, sino la reclamación fehaciente del perjudicado a su causante, afirmación que contradice su propia tesis, basada -fundamentalmente- en que con anterioridad a la comunicación escrita de fecha 21 de octubre de 2010 ya había comunicado el siniestro al Sr. Pelayo en el año 2008 y el contenido de las notas internas que la Sección Delegada para Seguros remitía a los Notarios, donde se les recordaba expresamente que 'de acuerdo con los términos de la póliza, tan pronto como un Notario tuviera conocimiento de una reclamación, debía ponerlo en conocimiento de la Delegación de Seguros con la mayor rapidez posible y en todo caso en el plazo máximo de 15 días'(doc. 19 de la demanda, con relación a los ejercicios 2006-2007 y 2008-2009). Todo lo más y partiendo de que, en dicho extremo, la cláusula fuese oscura, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.288 del Código Civil en relación con el artículo 3 de la LCS , podría admitirse como válida la reclamación formal dirigida al tomador del seguro, CGN, en lugar de a la Aseguradora, interpretación que, en este caso, no incide, como se verá, en la resolución a adoptar.

Sentado lo que antecede, siendo cierto que, en el año 2008, D. Agustín se personó en el CGN, como reconoció el Sr. Pelayo , comentando que tenía una situación complicada en la Notaría, comentario que según aquel fue, en realidad una comunicación del siniestro, conocimiento que se trasluce de la página web del mismo, amén de ser un hecho público y notario por la gran divulgación que tuvo a través de la prensa, también lo es, que no consta en la copia del expediente completo remitido por GENERALI ESPAÑA S..A. obrante en las actuaciones, ninguna comunicación escrita informándola de los hechos causantes de los daños patrimoniales objeto de reclamación, salvo la comunicación recibida a través de la Sección Delegada para Seguros del CGN, una vez que el demandante remite a ésta la única comunicación escrita acreditada, de fecha 21/10/2010, no habiendo aportado dicho asegurado prueba documental justificativa de las comunicaciones anteriores a las que hace referencia en dicho escrito, ni de ninguna declaración previa del siniestro. No pudiendo equipararse, cual parece deducirse del escrito del recurso, la aludida comunicación verbal del siniestro con la exigencia formal de reclamación escrita pactada en la póliza en virtud de la cual se acciona, distinción que no se le puede escapar al recurrente, atendida su actividad profesional de Notario.

Reclamación escrita que por haberse realizado fuera del periodo de vigencia del seguro (1/6/2007 a 31/5 2010), impide el nacimiento de la obligación de indemnizar los daños patrimoniales reclamados frente a GENERALI ESPAÑA y, en suma, la de las coaseguradoras demandadas. Desestimando en este punto el recurso.

QUINTO:También debe decaer la pretendida aplicación de la 'teoría de los actos propios', invocada en el recurso, para declarar la obligación de la aseguradora GENERALI ESPAÑA, S.A. de indemnizar al demandante en los términos solicitados en la demanda, desestimada en la sentencia de instancia, alegando que dicho pronunciamiento es fruto de una inadecuada valoración de la prueba.

Reitera el recurrente que la aseguradora GENERALI ESPAÑA, S.A. asumió el siniestro desde que se le comunicó, posponiendo la indemnización al momento en el que los daños se liquidaran en el proceso penal, razón por la cual dicha aseguradora se personó en el proceso penal, añadiendo que el propio CGN siempre sostuvo que la aseguradora del siniestro era GENERALI, motivo por el que le dio parte del siniestro. Oponiendo esta apelada, como ya lo hiciera en su contestación, que su personación en el proceso penal, como acusación particular, obedeció a la necesidad de contar con toda la información y documentación posible, habida cuenta el lapso de tiempo transcurrido sin que el asegurado comunicara el siniestro y su falta de colaboración, no facilitándoles toda la información, añadiendo que, en ningún momento asumió compromiso alguno de indemnizar.

En primer lugar, debe hacerse hincapié que, aun partiendo de la certeza de que el CGN hubiera sostenido que la aseguradora del siniestro de autos fuera GENERALI ESPAÑA, ninguna trascendencia tiene tal dato a los efectos de determinar la obligación de dicha aseguradora de indemnizar los daños reclamados, en cuanto mera tomadora del seguro, sin competencia alguna para decidir si dicha aseguradora debía o no indemnizar al demandante. Es más, tanto el Sr. Pelayo como el Sr. Garrido Chamorro, Notario delegado del seguro, al declarar como testigos, manifestaron que al recibir la comunicación escrita en octubre de 2010, ésta se remitió a GENERALI 'porque en ella se hacía referencia a un proceso penal iniciado en 2008, fecha en que la póliza de la que GENERALI era abridora estaba en vigor'.

La sentencia de instancia recoge, pormenorizadamente, en su fundamento sexto, el resultado de la prueba practicada comprensiva de la actuación de GENERALI con relación al siniestro de autos y de la información suministrada por el letrado Sr. Arjona, designado por dicha aseguradora como letrado asesor de la póliza, poniendo en su conocimiento las dificultades para contar con todos los datos por falta de colaboración o trasparencia del Sr. Agustín , agravada a raíz de la declaración de su situación preconcursal, así como del desarrollo del juicio celebrado en vía penal, por lo que huelga su reiteración. Resultados que, a juicio de esta Sala, en coincidencia con la valoración que de los mismos ha realizado la Juzgadora de instancia, acreditan la veracidad de las razones que condujeron a la citada aseguradora a personarse en el proceso penal seguido contra los empleados de la Notaría, limitándose a adherirse a los informes emitidos en el juicio por el Ministerio Fiscal y por el letrado del ahora recurrente, y que se vieron corroboradas, en tanto en cuanto la propia Sentencia dictada en casación por el Tribunal Supremo, declaró como hecho probado incuestionable, que se llevaba una contabilidad paralela, seguramente con fines de opacidad fiscal y que, en modo alguno, asumieron o admitieron su obligación indemnizatoria, al contrario, evitó toda actuación que pudiera comprometer la decisión a adoptar en un futuro sobre el siniestro (no prestación de caución tras denegar el Juzgado de Instrucción la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad de las dos actas de conformidad suscritas con la Agencia Tributaria para los ejercicios 2006 y 2007; no prestar fianza ante la Agencia Tributaria para garantizar el pago de las cantidades aprobadas en las citada actas frente a la solicitud realizada por el letrado del recurrente) y recaída Sentencia en la Sección Octava de la Audiencia Provincial, la Aseguradora rechazó el pago de la indemnización solicitada por el asegurado.

SEXTO:De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , estimado en parte el recurso, no ha lugar a hacer pronunciamiento condenatorio respecto de las costas causadas en esta alzada.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, dicta el siguiente

Fallo

SE ESTIMA EN PARTEel recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Roces Montero, en representación de D. Agustín , contra la sentencia dictada el 28 de enero de 2015 en los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 10/2014, tramitados ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. CINCO de Gijón y, en consecuencia, SE REVOCA EN PARTEdicha resolución, únicamente, en el pronunciamiento afectado por lo resuelto en el Fundamento de Derecho Tercero de esta resolución. Sin hacer pronunciamiento condenatorio respecto de las costas causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.