Sentencia Civil Nº 180/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 119/2016 de 11 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00180/2016

CORUÑA Nº 5

ROLLO 119/16

S E N T E N C I A

Nº 180/16

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

CIVIL-MERCANTIL

ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN

En A Coruña, a doce de mayo de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000047 /2015, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000119 /2016, en los que aparece como parte demandada-apelante, Teodoro , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JUAN PEDRO PERREAU DE PINNICK ZALBA, asistido por el Abogado D. ROSA MARIA ARES MAIRA, y como parte demandante-apelada, GAS NATURAL S.U.R. SDG, SOCIEDAD ANONIMA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARTA MARÍA REY FERNÁNDEZ, asistido por el Abogado D. MIGUEL RODRIGUEZ-VILA GARCIA, sobre RECLAMACION DE DEUDA EN CONTRATO DE SUMINISTRO ELÉCTRICO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE A CORUÑA de fecha 4-1-16 . Su parte dispositiva literalmente dice: ' Se estima la demanda interpuesta por la procuradora DOÑA MARTA REY FERNÁNDEZ, en nombre y representación de GAS NATURAL SUR SDG,S.A. frente a DON Teodoro .

Se condena al demandado a pagar a la actora la suma de 17.127,75 euros, así como al pago de intereses desde la presentación de la demanda del proceso monitorio (9 de octubre de dos mil catorce).

No se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por el demandado se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.-Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación del demandado D. Teodoro contra la sentencia de fecha 4 de enero de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de A Coruña , que estimando la demanda formulada por la entidad 'GAS NATURAL SUR SDG, SA' condena al demandado a abonar a la parte actora 17.127,75 euros, más intereses, sobre la base de la existencia de un contrato de suministro de electricidad que liga a las partes, y de la facturación impagada correspondiente al periodo 2 de marzo de 2010 al 26 de marzo de 2012, alegando diversos motivos los que deben ser objeto de nuestra consideración en la alzada.

SEGUNDO.- Sobre la prescripción extintiva alegada se reproduce en el recurso de apelación que es de aplicación al presente caso el artículo 1967.4ª del Código Civil , al considerar que la naturaleza jurídica del contrato es la de compraventa en su modalidad de suministro de energía, que fue rechazada la excepción en la sentencia apelada, al estimar de aplicación al caso el plazo quinquenal contemplado en el artículo 1966.3ª del mismo Cuerpo Legal .

Ciertamente es polémica la cuestión entre la jurisprudencia denominada menor para los suministros domésticos de agua, gas y electricidad, con sentencias en uno u otro sentido, que como decíamos en nuestra sentencia de 24 de julio de 2007 , frente a la seriedad de la tesis quinquenal del artículo 1966, el criterio mayoritario es el trienal aducido en el recurso, en cuanto que en el contrato de suministro, lo principal viene determinado en cada entrega de la mercancía, de modo que a cada uno de los servicios que integran el contrato de suministro corresponde la expedición de una factura expresiva de una obligación con exigibilidad propia. No se trata, por ello de una prestación única con obligación de pagos periódicos por parte del deudor para facilitarle el cumplimiento, sino de sucesivas entregas por el vendedor que generan sucesivas obligaciones de pago por el consumidor.

Y decíamos en nuestra precitada sentencia:

'a)- Es verdad que los contratos atípicos se rigen, en primer lugar, por la voluntad contractual de las partes ( arts. 1091 y 1255 del Código Civil ), pero también lo es que cuando no contienen una regulación suficiente, los restantes aspectos habrán de ser completados acudiendo a otros contratos típicos afines. En el caso de servicio telefónico, al contrato de compraventa por tenerse que equiparar aquél al de suministro, y más aún si lo reclamado son los importes correspondientes a los concretos consumos realizados durante los periodos facturados.

b)- En la sentencia apelada se cita un caso de suministro de agua en el que se aceptó la aplicación del plazo trienal prescriptivo del artículo 1967 nº 4 ( STS de 12/5/2006 ). Y en la misma línea podemos añadir otro de suministro de energía eléctrica ( STS de 13/6/1989 ), que ciertamente no trata el tema de la prescripción, pero sí del incumplimiento en el pago de la energía suministrada en relación a la resolución contractual del artículo 1124 del Código Civil , y en cuya sentencia se puede leer lo siguiente de interés para nosotros: 'y es cierto, asimismo, que los contratos celebrados merecen la calificación de compraventa, bajo la modalidad de suministro de la susodicha energía, tratándose por tanto, de bilaterales o sinalagmáticos, existiendo una manifiesta correlación e interdependencia entre las obligaciones de las partes: entrega continua y constante de energía en la potencia convenida y pago del precio pactado'... También suele aceptarse la prescripción del artículo 1967 para los llamados suministros domésticos y los de agua, gas y electricidad ( SAP de Madrid -10ª de 12/12/2001 , Guadalajara de 6/6/2002 , Madrid -11ª de 26/3/2004 , Barcelona -1ª de 30/6/2006 , entre otras). A falta de normativa específica, no vemos entonces razón bastante para hacer una distinción y valorar de manera diferente el caso de los suministros telefónicos.

c)- En el recurso se citan varias sentencias de Audiencias Provinciales en apoyo de la tesis quinquenal del artículo 1966, como las de Madrid de 10/11/2005 y Barcelona (16ª) de 15/3/2007, pero ya hemos adelantado que resulta innegable la existencia de criterios enfrentados sobre la cuestión, pudiendo citarse ahora a favor de la tesis trienal del artículo 1967 respecto del servicio telefónico, las sentencias de Barcelona (1ª) de 4/10/1999 , Barcelona (4ª) de 2/10/2001 y Las Palmas (5ª) de 22/5/2003 , entre otras, además de la mención contenida en las sentencias de Audiencia aludidas en la letra anterior, a cuyos razonamientos nos remitimos y son los barajados en general en el presente pleito.

d)- Aclarar, finalmente, que el último párrafo del artículo 1967 no creemos que contradiga la conclusión sentenciada, pues el inicio del cómputo 'desde que dejaron de prestarse los respectivos servicios', se referiría aquí no a la terminación o extinción de la relación contractual sino a cada bloque de servicios o suministros exigibles facturados. En palabras de las ya citadas sentencias de Madrid de 2001 y 2004: 'es de aplicación lo dispuesto en el art. 1967 del C.Civil a los llamados suministros domésticos y a los de agua, gas o electricidad, con la salvedad de cada porción del precio por cada porción del suministro tendrá su propia y específica prescripción, y ello bajo la idea que preside el precepto, que es la de la compra de cosas destinadas al consumo del comprador vendidas por comerciantes a particulares'....'

Ahora bien el precitado precepto legal contempla el caso de la compraventa civil, esto es, compraventa no destinada a la reventa ni a integración de la cosa mueble comprada al fin negocial o empresarial del comprador con la finalidad de obtener, mediante su manipulación, un lucro y continuar, el ciclo productivo en su empresa, esto es, consumo industrial ( artículo 325 del Código de Comercio ). Pero aun aceptando, como se aduce en el recurso, de conformidad con el criterio mayoritario que la naturaleza del contrato sea de compraventa, en el presente caso tal como se reconoce por la demandada se trataba del servicio de electricidad destinado a la explotación del negocio de hostelería 'Cafetería Restaurante El Brasero', por lo que según la jurisprudencia ( STS de 21 diciembre 1981 , 20 noviembre y 3 mayo 1985 , entre otras) la compraventa habría de calificarse necesariamente de mercantil y el plazo prescriptivo sería pues el del artículo 1.964 del Código Civil (quince años), por remisión expresa del artículo 943 del Código de Comercio . Motivo por el cual la acción no estaría prescrita.

TERCERO.- En cuanto al fondo, constando acreditada la relación contractual, el impago de las facturas en los periodos reclamados, sin comunicar el demandado la baja en el suministro, ni intención de resolución del contrato, que si bien se encontraban con domiciliación bancaria la facturación, fueron devueltas las primeras por incorriente, lo que dio lugar, ante su devolución, para evitar gastos, al cambio de la forma de pago desde septiembre de 2011, pero ello no supone que no se reclame su adeudo, por lo que no puede admitirse el alegato de falta de cobro, cuando el demandado no cumplió la obligación de pago asumida en su día respecto del contrato de suministro de energía eléctrica y, en concreto, en cuanto a las facturas reclamadas en el presente procedimiento.

CUARTO.- En cuanto al alegato de retraso desleal en el ejercicio de los derechos contrario a la confianza y buena fe ha sido objeto de estudio por la doctrina y recogido en algunas legislaciones, como también abordado por el Tribunal Supremo, aunque a veces bajo la doctrina de los actos propios o la del abuso del derecho o del abuso o mala fe. Incluso nosotros la hemos aplicado en algunos casos, como en la SAP 4ª A Coruña de 25/5/2001 en relación a la capitalización de intereses.

Como decíamos en nuestra sentencia de fecha 8 de octubre de 2012 'Siguiendo las recientes STS de 3/12/2010 y 12/12/2011 podemos destacar los siguientes aspectos:

1- Un derecho subjetivo o una pretensión no pueden ejercitarse cuando el titular no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer y ha dado lugar, con su actitud omisiva, a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que ya no se ejercitará el derecho.

2- Pero la regla general, acorde al derecho constitucional a la tutela judicial, consiste en que quien usa de su derecho no ocasiona daño, por lo que el abuso del derecho en relación al proceso debe ser cuidadosamente examinado (añadimos nosotros que no corresponde al demandado o ejecutado moroso sino al demandante o ejecutante decidir cuando debe ejercitar su acción o lo que debe pedir al tribunal).

3- Los requisitos del retraso desleal son: a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará.

4- Para que concurra este abuso o ejercicio desleal debe actuarse o bien de forma dolosa o bien con manifiesta negligencia.

5- Presupuesto todo lo dicho es indiferente que la conducta desleal sea o no realizada para buscar el daño del perjudicado; simplemente se requiere que se haya actuado en contra de las reglas objetivas de la buena fe, de acuerdo con las normas del tráfico y con lo que el perjudicado puede esperar de la propia conducta de quien ha producido la confianza'.

En el caso presente, el procedimiento monitorio se interpuso el 9 de octubre de 2014, antes reclamación extrajudicial de 21 de agosto de 2014, tal como resulta de la documental aportada, interesando el pago de la deuda pendiente, correspondiente al periodo 2 de marzo de 2010 al 26 de marzo de 2012, por lo que no podemos estimar el motivo del recurso del pretendido retraso desleal.

QUINTO.- Por todo ello procede desestimar el recurso formulado por la parte demandada y confirmar la sentencia recurrida con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante, de conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto, contra la sentencia dictada en fecha 4 de enero de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de A Coruña , en autos de juicio ordinario núm. 47/15-J, confirmamos la precitada resolución, con expresa imposición de las costas originadas en esta alzada a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y, en su caso, extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional, siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de Sala lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.