Sentencia Civil Nº 180/2016, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2161/2016 de 27 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.03.2-15/001710

NIG CGPJ / IZO BJKN :20074.42.1-2015/0001710

Apel.j.verbal L2 / E_Apel.j.verbal L2 2161/2016 - A

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Bergara / Bergarako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 4 zk.ko ZULUP

Autos de Juicio verbal 280/2015 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: LABORAL KUTXA

Procurador/a/ Prokuradorea:JOSEFINA LLORENTE LOPEZ

Abogado/a / Abokatua: PEDRO LEARRETA OLARRA

Recurrido/a / Errekurritua: Santiago

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA CRISTINA GABILONDO LAPEYRA

Abogado/a/ Abokatua: JESUS MARIA RUIZ DE ARRIAGA REMIREZ

S E N T E N C I A Nº 180/2016

ILMA. SRA.

Dª.ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 27 de junio de 2016

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio verbal 280/2015 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Bergara, a instancia de LABORAL KUTXA apelante - demandado, representada por la Procuradora Sra. JOSEFINA LLORENTE LOPEZ y defendido por el Letrado Sr. PEDRO LEARRETA OLARRA, contra D. Santiago apelado - demandante, representada por la Procuradora Sra. MARIA CRISTINA GABILONDO LAPEYRA y defendido por el Letrado D. JESUS MARIA RUIZ DE ARRIAGA REMIREZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 10 de febrero de 2016 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 10 de febrero de 2016 el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Bergara dictó sentencia, que contiene el siguiente Fallo:

'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Cristina Gabilondo Lapeyra, en nombre y representación de D. Santiago , contra CAJA LABORAL POPULAR COOPERATIVA DE CRÉDITO:

a) DEBO DECLARAR Y DECLARO NULA la o rden de suscripción de valores PAR. APORTAC.EROSKI de fecha 26 de Junio de 2007, que se materializó en la adquisición por el actor en fecha 9 de Julio de 2007 de 120 participaciones por importe de 3.000 euros, y

b) DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada CAJA LABORAL POPULAR COOPERATIVA DE CRÉDITO a REINTEGRAR al actor el importe de la cantidad invertida en su adquisición (esto es, 3.000 euros), con los intereses legales correspondientes desde el 9 de Julio de 2007, y los gastos y comisiones con sus correspondientes intereses legales, devengándose asimismo a partir de esta Sentencia los intereses procesales de mora previstos en el artículo 576 de la LEC , debiendo reintegrar el Sr. Santiago a Caja Laboral los títulos e intereses percibidos, de manera que vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador.

Las costas procesales deberán ser abonadas por la parte demandada'.

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso por una de ellas recurso de apelación, que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia, se entregaron los autos al Magistrado designado para dictar la resolución procedente.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.

CUARTO.-Constituído como Tribunal Unipersonal la Magistrada Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de Caja Laboral Popular interpone recurso de apelación contra la Sentencia de fecha 10 de febrero de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n 4 de Bergara en solicitud de que se revoque dicha resolución y en su lugar se dicte otra por la cual se desestimen en su integridad los pedimentos contenidos en la demanda y en todo caso no se le impongan las costas del procedimiento

Como motivo del recurso alega:

-La acción de nulidad estaba caducada en la fecha de interposición de la demanda.

A la hora de mantener dicha excepción la parte recurrente mantiene que el TS ha venido declarando que para el cómputo del plazo habrá de tomarse en consideración el momento en el que el cliente ha podido tener conocimiento de la existencia del error o dolo , que en el caso de autos el inversor pudo descubrir su supuesto error más de cuatro años antes de interponer su demanda , que el día 7 de junio al traspasar a Caja Laboral las AFS Fagor y AFS Eroski adquiridas con anterioridad en otra entidad financiera , porque con el traspaso no podía creer que estaba ante una imposición a plazo fijo , pudo conocer igualmente las características del producto , asi como tambien anualmente al recibir los extractos relativos a los rendimientos de la inversión en términos ajenos a lo que es un depósito a plazo ,que con el paso del tiempo y con el transcurso de más de cuatro años (7 de junio de 2007 ) la acción estaba caducada

-Error en la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de instancia

Se invoca error en la aplicación de las reglas sobre carga de la prueba.

Sostiene la parte apelante en este sentido que la tesis del actor se basaba no en la falta de suficiente información sino en la realización por parte de Caja Laboral de una serie de manifestaciones falsas, al hablarle al demandante de un producto en el que la liquidez estaba asegurada y que podría disponer en el momento que lo necesitase, que se imputaba a Caja Laboral un hecho positivo, un engaño ,consistente en haber manifestado algo que no es cierto y Caja Laboral no puede probar que no le dijo las palabras que se le atribuyen, que no se le puede atribuir la prueba de un hecho negativo.

La parte recurrente cuestiona especialmente la consideración que el juzgador de instancia lleva a cabo respecto de perfil del demandante al tiempo de contratar el producto litigioso y manifiesta que el resultado de la prueba practicada en autos acredita que aquel tenía un perfil inversor de riesgo con una amplia cartera de valores y amplios conocimientos económicos -financieros que le llevaban a publicar artículos de economía en un blog propio. Se alega que el actor era titular de una amplísima cartera de acciones de diversas sociedades, y también había sido titular de obligaciones y bonos de distintas entidades, que anteriormente a la adquisición de las AFS Eroski litigiosas había adquirido en otra entidad AFS Fagor y AFS Eroski siendo todas ellas traspasadas a Caja Laboral con fecha 7 de junio de 2007 no habiendo acreditado haber ejercitado acción alguna por la adquisición de aquellas ,y mantiene que el Sr. Santiago estaba sobradamente familiarizado con la contratación de productos de inversión y con el sometimiento a las ganancias y pérdidas naturales de dichos productos.

Por otro lado se considerara errónea la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de instancia a la hora de ponderar la información facilitada efectivamente desde la entidad, señalando que fue debidamente informado de los riesgos que entrañaba el producto.

Se remite la recurrente a la testifical de quien atendió al demandante y concluye que fue advertido de los riesgos inherentes al producto ,que le fue entragado el folleto de la emisión y también se puso a su disposición el folleto informativo completo en el que se advertía de las características del producto, concluyendo por todo ello que desde Caja Laboral se facilitó toda la información precisa a fin de que aquel pudiera adoptar su decisión inversora en plenitud de facultades volitivas.

Por otro lado sostiene la parte apelante que la falta de lectura de los documentos suscritos y de la información facilitada convierte el error en inexcusable, que el demandante admitió en la vista oral no haber dado lectura a los documentos que firmó para la adquisición de las AFS,,que el inversor pudo descubrir su error en el caso de que lo padeciera porque con una mínima lectura de los documentos que le fueron entregados le permitía conocer esos riesgos y si con anterioridad ya había adquirido AFS en otra entidad financiera ,respecto de la que no consta que solicitara su nulidad y después traspasó a Caja Laboral , entiende que la firma de esos documentos sería compatible con la nota de la inexcusabilidad del error.

Alega que el defecto de información no comporta automáticamente error en el consentimiento, que el inversor debió leer la orden ,el extracto de ejecución de la misma, las órdenes de venta y los extractos de interés ,así como el resto de la documentación que le fue entregada preguntando todo aquello que no tuviera claro y si decidió no hacerlo ha de concluirse según criterio de la recurrente que actuó de forma negligente lo que a su juicio impidiría apreciar el error excusable en el consentimiento.

En cuanto a la condena pecuniaria que se establece en la sentencia apelada se alega que el juzgador de instancia no ha dado respuesta a las alegaciones realizadas en el sentido de que no habiendo recibido Caja Laboral Popular la cantidad invertida en la adquisición y tampoco abonado los rendimientos ,no procedería efectuar condena alguna en ese sentido.

En cuanto a las costas del procedimiento ,y no obstante en el principio del vencimiento , la parte recurrente considera que en un supuesto como el presente se suscitan dudas de derecho en cuanto a la caducidad de la acción de anulabilidad , concurren disparidad de criterios y por lo tanto no habría lugar a efectuar pronunciamiento alguno relativo a las costas causadas en el procedimiento.

SEGUNDO.-Caducidad de la acción

-Respecto a la caducidad de la acción, precisar que se ejercita una acción de anulabilidad del contrato por vicio de consentimiento provocado por error invalidante causado por la demandada , siendo así que la cuestión relativa al cómputo del plazo de caducidad ha sido objeto de numerosas resoluciones.

El art.1.301 C.C . señala que la acción de nulidad durará cuatro años. El citado artículo previene que en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, el plazo en cuestión comenzará a correr desde la consumación del contrato, que no ha de confundirse con el de la perfección.

A estos efectos, como señala la STS de 11 de julio de 2003 , 'En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr desde la consumación del contrato. Este momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes.

Conforme a dicha doctrina, debe considerarse que la consumación de los contratos sinalagmáticos no se ha de entender producida sino desde el momento en que cada una de las partes ha cumplido la totalidad de las obligaciones derivadas del mismo, debiéndose por tanto distinguir entre perfección y consumación del contrato, incluso aún alcanzar una tercera fase, denominada doctrinalmente como de agotamiento, cuando el contrato deja ya

de producir todos los efectos que le son propios.

A mayor abundamiento la SAP de Pontevedra de 11/02/14 fundamenta respecto a

la caducidad de la acción :

'En segundo lugar, la parte recurrente reitera que la acción ejercitada está caducada porque han transcurrido más de cuatro desde la celebración de los contratos de depósito y administración de valores y la firma de las sucesivas órdenes de suscripción de obligaciones subordinadas. El art. 1.301 del Código Civil establece que la acción de nulidad (anulabilidad) sólo durará cuatro años, que ' empezarán a correr en (...) los casos de error, o dolo, o falsedad de causa, desde la consumación del contrato '. En primer lugar conviene recordar que se trata de un plazo de prescripción de la acción, no de caducidad ( STS 27 de febrero de 1997 ), aplicable exclusivamente a la acción de anulabilidad o nulidad relativa, es decir, a la acción ejercitada en relación con los contratos que cumplan los requisitos del art. 1.261 CC ( art. 1.300 CC ), ya que los contratos afectos de nulidad absoluta, radicalmente inexistentes en derecho, no pueden consolidarse por el transcurso del tiempo ( STS 14 de marzo de 2000 ). Sobre qué debe entenderse por 'consumación del contrato' se ha pronunciado reiteradamente la jurisprudencia distinguiendo entre la 'perfección' del contrato y su 'consumación', que se identifica con el cumplimiento íntegro de las obligaciones derivadas de la relación negociar y, tratándose

De contratos de tracto sucesivo, con la completa satisfacción de las recíprocas

Prestaciones.

Y como punto de referencia cabe aludir a las Conclusiones de los magistrados y magistradas de las Audiencias Provinciales de Galicia, en las JORNADAS SOBRE PARTICIPACIONES PREFERENTES Y DEUDA SUBORDINADA CELEBRADAS EL SANTIAGO DE COMPOSTELA EL 4 DICIEMBRE 2013:

'1 -El dies a quo del cómputo del plazo del ejercicio de la acción de anulabilidad no comienza desde la suscripción del contrato, pues el art. 1301 del CC habla de consumación y no de perfección, que son conceptos doctrinal y jurisprudencialmente distintos.

Al hallarnos ante contratos de duración perpetua, existiendo de forma continuada en el tiempo obligaciones pendientes de cumplimiento, para la determinación del 'dies a quo' del comienzo del cómputo del plazo del ejercicio de la acción correspondiente, debe acudirse principalmente a lo dispuesto en el art. 1969 CC , y fijar el comienzo del plazo desde que se tiene conocimiento de la existencia del error.'

Sentado lo anterior, partiendo de la consideración de que la acción ejercitada por el demandante se fundamenta en el error padecido en el momento de contratar la orden para la adquisición de las AFS, con base en una insuficiente información por parte de la entidad comercializadora, enmarcada en una relación contractual compleja que incluye una relación de asesoramiento ,así como el establecimiento de una serie de obligaciones de depósito y administración a cambio de un precio, se ha de estar a la naturaleza del propio contrato a los efectos de determinar el 'díes a quo'para el inicio del cómputo del plazo de caducidad, y tratándose de un contrato de tracto sucesivo, en el que el producto respectivamente adquirido y transmitido por actora y demandada tiene carácter perpetuo, salvo cancelación anticipada postestativa para la entidad bancaria vendedora, y da lugar a liquidaciones periódicas respecto a los valores adquiridos y depositados, no cabe entender

caducada la acción ejercitada con anterioridad a la interposición de la demanda, ya que en modo alguno ha quedado probado que el actor tuviera conocimiento de la existencia del error padecido en la fecha a la que se remite la parte demandada

El motivo debe decaer.

SEGUNDO.-Error en la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de instancia.

Entrando a conocer de dicho motivo de impugnación y una vez exminada en su totalidad la prueba proacticada compartimos plenamente el criterio acogido por la juzgadora de instancia sin que se detecte error, ni contradicción relevante alguno que pueda justificar la prosperabilidad del recurso

El ordenamiento jurídico vela porque el consentimiento contractual se preste por los contratantes de forma libre y consciente. Por ello, cuando el consentimiento de una de las partes ha sido fruto del error, de la coacción o del engaño, permite que el contratante que ha sufrido las interferencias en la formación de su voluntad de contratar solicite la nulidad del contrato.

A estos efectos, el art. 1.265 C.C . dispone que 'será nulo el consentimiento

prestado por error, violencia, intimidación o dolo'.

Y el art. 1.266 C.C . dispone que 'para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuera objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.'

Por tanto, el error, que, con carácter general, es una falsa representación subjetiva de la realidad, debe recaer sobre la sustancia de la cosa objeto de contrato o condiciones de la cosa que hubiesen dado motivo a celebrarlo, es decir, debe ser sustancial o esencial.

Igualmente, debe tratarse de un error excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración (así, entre otras SSTS 17 de julio de 2006 , 11 de diciembre de 2006 y 16 de septiembre de 2015 ).

Debe existir, asimismo, un nexo de causalidad entre el error sufrido y la celebración del contrato.

Además, se ha de señalar que las circunstancias erróneamente representadas han de haber sido tomadas en consideración en el momento de la perfección o génesis del contrato.

Por último, como señala la STS de 30 de diciembre de 2009 , también es posible apreciar la concurrencia de vicio de consentimiento 'en relación con una actuación omisiva de ocultación o falta de información a la otra parte de determinadas circunstancias que hubieran podido llevarle a no celebrar el contrato en caso de haberla conocido'.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre el error ocmo vicio de la contratación que conlleva el incumplimiento por parte de las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información (así, entre otras, SSTS 20 de enero de 2014 , 12 de enero , 16 de septiembre y 10 de noviembre de 2015 ).

En este sentido, en la última de las sentencias citadas se establece una serie de reglas relativas a la apreciación del error -vicio del consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero y señala: '1. El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo. 2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap. 3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros- es imprescindible

para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido

que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de

sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información. 4. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente. 5. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap cuanto si, al hacerlo, el liente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo de los concretos riesgos asociados al mismo'.

.- Naturaleza de las participaciones preferentes.

Como señala la SAP de Alava de 30 de septiembre de 2014 : 'Las denominadas participaciones preferentes (acciones preferenciales o simplemente preferentes, en el caso de autos aportaciones financieras) son un tipo concreto de acciones o participaciones sociales de una sociedad que se diferencian de las comunes en la carencia (habitualmente) de derechos políticos, como derecho al voto, por lo que se suelen onsiderar 'cautivas', y subordinadas (lo que contradice la apariencia de algún privilegio que su nombre de preferente' parece revelar, ya engañosamente, pues no conceden ninguna preferencia, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados, y tan solo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuentapartícipes - Disposición Adicional Segunda 'h' de la Ley 13/1985 ). Según el art 7 de la Ley 13/1985 de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, dichas participaciones preferentes constituyen (y computan como) recursos propios de las entidades de crédito, cumplen una función financiera de la entidad, por lo que el dinero que se invierte en su adquisición no constituye un pasivo en el balance de la entidad, esto es, el valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago, por lo que se suele decir que son 'permanentes' o no tienen fecha de vencimiento.

En la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985 se establecen las características principales de las participaciones preferentes indicando que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que es un valor perpetuo y sin vencimiento, La Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16.09.2009 no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora. En la misma línea el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España). También ha de mencionarse que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, por lo que en supuestos de ausencia de rentabilidad hace difícil que se produzca la referida liquidez.

En cuanto inversión o producto financiero cabría calificarlo como de 'alto nivel de

riesgo' y 'complejo' en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012 de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito (BOE de 31.08.2012), sobre todo cuando no se explica clara y concisamente su naturaleza jurídica, haciendo pasar o confundiendo su adquisición como si fuera una inversión con mayor o menor grado de retorno del capital con el que se adquiere, al margen del seguramiento o no de un rédito mínimo durante su tenencia.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 30.01.2013 refiere que 'las

participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión'. Y dicho carácter complejo, además de por lo dicho, se deriva del art. 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores que considera valores no complejos los desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios cuyo riesgo es de «general conocimiento», y en los que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor, los que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento, y los que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. De éste modo, la participación preferente es valor complejo porque la ley no lo expresa como 'no complejo' y porque tampoco cumple los 3 requisitos mencionados'.

Por tanto, las AFSE son un producto complejo y de alto nivel de riesgo.

Deberes de información a cargo de la entidad bancaria.

Como señala la SAP de Barcelona de 16 de diciembre de 2010 , el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia del mismo son básicos para lograr su adecuado funcionamiento y eficiencia. Para ello se ha de tutelar a los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario principalmente), tanto a través de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible.

Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una simetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no xperimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en a doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto (así, entre otras, STS de 20 de enero de 2014 ).

En este sentido, constituye doctrina jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, STS de 10 de noviembre de 2015 ) que tanto bajo la normativa MiFID (en concreto el art. 79 bis 3 LMV introducido por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre ), como en la normativa pre MiFID (el art.79 LMV y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadoras de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que le uede comportar su contratación. Igualmente, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha señalado que la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad (así, entre otras, SSTS de 10 y 13 de noviembre de 2015 y 3 de febrero de 2016 ) y añade la STS de 13 de noviembre de 2015 : 'Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes no profesionales del mercado financiero y de inversión quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. La parte obligada a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir la información correcta debió haberse asesorado por un tercero y que al no hacerlo, no observó la necesaria diligencia'. Por otra parte, lo determinante no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de información, sino las condiciones en que materialmente se cumple el mismo ( STS de 10 de noviembre de 2015 ).

Ya la Ley 26/1988 sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito facultaba al Ministro de Economía y Hacienda para que, con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito y sin perjuicio de la libertad de contratación pudiera dictar las normas precisas para asegurar que los mismos reflejen de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes y los derechos de las mismas ante las eventualidades propias de cada clase de operación (art. 48.2 a).

Por su parte, la Ley 24/1988, de Mercado de Valores, en su redacción primitiva ya contemplaba el establecimiento de normas con el fin de proteger los intereses de los inversores (arts. 44 y 78 ).

El RD 629/1993 de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios, concretó en su Anexo 1 el código de conducta de los mercados de valores, presidido por los criterios de imparcialidad y buena fe (art. 1 ), cuidado y diligencia (art. 2), obtención de una adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4), como frente al cliente (art. 5), proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión 'haciendo hincapié en los riesgos que la cada operación conlleva' (apartado 3 del art. 5).

De todo ello se deduce que el deber de información exhaustiva al cliente, incluido el riesgo de la operación, constituye una obligación de la demandada- apelante, que la legislación posterior (Ley 47/2007, de 19 de diciembre, y RD 217/2008, de 15 de febrero), pormenoriza de manera más detallada.

Como señala la citada STS de 20 de enero de 2014 , 'todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la

operación especulativa de que se trate.

Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CCy en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law-PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica 'Good faith and Fair dealing' ('Buena fe contractual'), dispone como debar general: 'Each party must act in accordance with good faith and fair dealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'.

- Valoración de la prueba

El fin último de la actividad probatoria es la demostración de las afirmaciones de hecho realizadas por las partes en sus actos alegatorios como fundamento de sus respectivas pretensiones.

La carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, en el caso de productos de inversión complejos, como es el caso que nos ocupa, recae en la entidad bancaria que los ofrece, que debe acreditar que ha procedido en todo momento con la específica diligencia del ordenado empresario que actúa con lealtad hacia el cliente. En este sentido se pronuncian la STS de 16 de septiembre de 2015 al declarar que la falta de prueba sobre la existencia de esa información no puede perjudicar al cliente, sino a la empresa de servicios de inversión y la STS de 10 de noviembre de 2015 que declara que, por facilidad probatoria, corresponde al banco demandado que comercializó el producto, acreditar que cumplió con los deberes de información señalados.

El recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial'ad que'para una plena revisión de la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador de primera instancia (así, STS de 23 de enero de 2012 ), pero sin que ello le autorice para prescindir de las apreciaciones de éste sin dar otras razones o decir porqué se rechaza (así, STS de 6 de mayo de 2009 ), debiendo entenderse que si el criterio del mismo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada, procede mantener las mismas.

Pues bien, partiendo de las consideraciones anteriores, no cabe estimar las alegaciones a las que llega la parte recurrente en su escrito de interposición de recurso cuando refiere que el actor conocía las características esenciales del producto.

El juzgador de instancia valora en el Fundamento de Derecho las manifestaciones del demandante en el curso de la vista oral, seguidamente analiza las manifestaciones de la testigo encargada de comercializar el producto . y declara en la Sentencia de instancia, que' . independientemente de que se considere acreditada o no la entrega del resumen informativo. el análisis de la preuba practicada en el acto de la vista y de la obrante en autos , la entidad bancaria demandada , a quien incumbia la carga de la prueba de la información suministrada al cliente , según la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta , no ha probado haber informado al actor acerca de la verdadera naturaleza y características del producto litigioso suscrito con el mismo , haberle advertido que podia incluso llegar a perder todo su dinero ni haber entregado al Sr Santiago el folleto informativo de las AFS Eroski o un resumen del mismo Por tanto queda patente en el caso que nos ocupa un relevante defecto de información por parte de la entidad bancaria demandada en aspectos esenciales de la verdadera naturaleza de los productos adquiridos por el Sr Santiago '

Pues bien ,desde esas premisas que aparecen recogidas en la sentencia de instancia y una vez analizado el conjunto de la prueba practicada como ya anticipábamos anteriormente concluimos en el sentido de estimar que no ha existido error en la valoración y ponderación de los elementos de juicio que resultan de la práctica de la prueba y con ello confirmamos la declaración contenida en la sentencia de instancia en el sentido de que no ha quedado probado que la entidad bancaria ofreciese a la actor una información correcta y adecuada sobre el producto financiero adquirido por aquel y que ello resultó relevante a los efectos de provocar un error en el recurrente que determinó su decisión de contratar las aportaciones subordinadas.

En primer lugar, si bien es cierto que recae sobre la parte demandante la prueba del error, como se ha expuesto, por facilidad probatoria, corresponde a la entidad financiera demandada que comercializó el producto, acreditar que cumplió con los deberes de información señalados.

En el caso de autos, constituye información relevante la relativa al vencimiento, porque el mismo no tiene lugar hasta la liquidación de la Cooperativa e igualmente, resulta relevante el hehco de que existe un riesgo de no percepción de las remuneraciones, también lo es que las emisiones están garantizadas exclusivamente por la responsabilidad patrimonial de las entidades emisoras, sin que existan garantías reales o personales adicionales, existiendo el riesgo de pérdida del principal.

Y, por último, que, aun estando prevista la admisión a cotización de las aportaciones en el Mercado de Renta Fija, no existe garantía de que exista liquidez en ese mercado.

El Sr Crespo, empleado de la entidad financiera que intervino en la comercialización del producto, se pronunció en todo momento en términos generales manifestando que no recordaba al actor y tampoco los términos concretos en los que se llevó la contratación del producto con aquel.

De este modo no pudo afirmar con rotundidad y certeza haber informado cumplidamente al demandante acerca de las características y naturaleza del producto.

La orden de valores suscrita por el Sr Santiago señala: 'El solicitante de las aportaciones financieras subordinadas, mediante la firma y entrega de este mandato, reconoce que ha tenido a su disposición el Folleto y que se le ha entregado el Resumen de la Emisión de 'Aportaciones Financieras Subordinadas Eroski'.

Las expresiones abstractas relativas al reconocimiento de la información pretendidamente proporcionada y recibida se ha de poner en relación con lo dispuesto en el art.10.1 c 8 de al LGDCU en vigor a la fecha de suscripción del contrato que consideraba abusiva aquellas cláusulas que supongan la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor o usuario (actualmente el art. 89 apdo.1 del T.R.L.G.D.C.U. es más concreto al considerar cláusula abusiva 'las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios').

Dichas menciones genéricas no exoneran a la entidad financiera de la carga de probar haber proporcionado la información legalmente exigida. Y lo cierto es que en este caso la afirmación de la parte demandada, como se indica en la sentencia de instancia, en el sentido de que se entregó al actor el folleto informativo de la emisión está huérfana de toda actividad probatoria pues la entidad demandada tampoco ha ofrecido prueba documental alguan en al que se acredite que efectivamente el folleto completo de la emisión del año fuera entregado cuando además en la propia redacción del Folleto se establece que el resumen por sí mismo es insuficiente a la hora de adoptar la decisión de invertir en AFS.

Pero además la mención hace referencia a que el solicitante ha tenido a su disposición el folleto, no que éste le haya sido entregado y, respecto al resumen de emisión, al margen de la mención señalada, no existe justificación documental de que se le haya entregado, cuando la entidad financiera, bien pudo haber documentado fehacientemente la entrega.

Tampoco se sabe cuándo ha sido entregado el documento, por lo que se ignora si, de haberse entregado, lo fue con la antelación suficiente para poder examinarlo antes de

prestar el consentimiento.

El juzgador de instancia describe el perfil inversor del actor y lo cierto es que después del visionado de la grabación correspondiente al juicio oral se puede concluir que el Sr Santiago no presentaba el perfil propio de una persona con conocimientos bancarios.

Las respuestas ofrecidas por aquel a las preguntas que le fueron formuladas confirman el criterio del juzgador de instancia.

En cuanto a los productos contratados, únicamente puede indicarse que se trataba de productos de Caja Laboral desconociéndose el modo en que los mismos fueron comercializados y más concretamente la forma en que los mismos fueron contratados por el actor. No consta la existencia de productos de riesgo en otras entidades y tampoco que aquel tuviera una sólida formación en temas financieros y en cuanto a los planes de pensiones de los que era titular ,los mismos no le convierten en un cliente de perfil inversor elevado el verdadero perfil del demandante Así la prueba practicada en autos no ha revelado que el mismo tuviere qua formación superior y o una cualificación profesional específica que le dotara de una cultura financiera elevada, Sr. ha mencionado que era aun hombre culto que ha aviso apoderado de alguna empresa que tenía una gran actividad financiera pero ciertamente dichos estreso no ha n quedado justificados Y aun cuando es n hecho incontrovertible que el actor tenia contramatadas con anterioridad a las AFS litigiosas acciones en diversas entidades Bancarias no puede ignorarse e hecho de que ese trata de productos diferentes totalmente y en todo caso la contratación de un plan de pensiones ,de un plan de previsión mixto y tres planes de previsión moderada no confieren el carácter de especialista financiero cuando , como ya ha quedado expuesto, desconocemos totalmente los términos en los que se pactaron aquellos contratos.

De lo que no puede hacerse abstracción es del hecho de que el actor llevaba cerca de 27 años trabajando con la entidad Caja Laboral por lo que se había generado una relación de confianza con la entidad que ciertamente facilitaba la obtención del consentimiento a la hora de suscribir determinados productos y en modo alguno dicha circunstancia puede verse alterada por el hecho de que el actor fuera el autor de un 'blog' denominado 'ser cultos para ser libres', toda vez que del histórico de los artículos publicados en dicho 'blog 'se desprende el mismo en absoluto constituye un medio de difusión de información financiera , sino que se trata más biende un soporte a traves del cual se vierten opiniones sobre materias diversas siendo así que, en todo caso, su andadura, según ha quedado de manifiesto en los autos se inició en el año 2013, esto es con posterioridad a la suscripción de las AFS.

La falta de la debida información, la entendemos suficiente para que se presente lógica y racional, la creencia inexacta o una representación mental equivocada, que sirve de presupuesto para la suscripción de la orden de valores, y determina una voluntad no formada correctamente, porque la contemplación del objeto de la orden, y del contrato de depósito y administración de valores por lo que respecta a las aportaciones financieras subordinadas por lo que luego diremos sobre el mismo, estaba distorsionada, es decir, que la consideramos suficiente para entender concurrentes los requisitos precisos para apreciar la existencia de un error invalidante, ya que recae sobre la sustancia, es esencial: los riesgos de la operación o del producto: como liquidez, seguridad, y además es excusable, al existir, tal y como ya hemos indicado, una específica obligación legal positiva, a la que también ya nos hemos referido, que impone a la entidad financiera la carga de asegurarse que el cliente, minorista, comprende en su integridad la operación o el producto, con sus consecuencias, no cabiendo desvirtuar tal deber legal, invirtiéndolo, es decir, haciendo recaer en el cliente, minorista, la obligación de informarse. La cuestión de la información y conocimiento del contenido, efectos y riesgos del contrato o producto, como, asimismo, ya hemos expuesto, no es meramente formal, pues se requiere que el cumplimiento de las normas sobre la protección e interés de los clientes sea eficaz y conste que efectivamente se llegó a comprender en todos sus efectos el mecanismo y consecuencias de los contratos o productos.

Y, lo expuesto, refuerza lo ya dicho sobre la no caducidad de la acción de anulabilidad, pues en este supuesto ningún hecho igual o semejante a uno de los expuestos es apreciable que habiendo sucedido, lo haya sido más de 4 años antes a la interposición de la demanda rectora de la presente litis, siendo de añadir que tal y como quedó de manifiesto en el curso de la vista oral no fue sino hasta el momento en el que el actor tuvo verdadero conocimiento de alguna de las peculiaridades del producto. cuando hacia el año 2012 el valor de mercado comenzó a ser inferior al valor nominal.

Por todo lo expuesto procede desestimar las pretensiones de la parte recurrente y declarar la nulidad del contrato de suscripción de valores AFS Eroski y del contrato de depósito y administración derivado de dicha operación.

OCTAVO.-Respecto a las consecuencias y efectos de la nulidad apreciada, ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil , artículo según el cual, declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, efectos que se deben desplegar en la relación de la que tratamos.

Como ya hemos precisado no resulta controvertido que el demandante era cliente de la entidadrecurrente.Tal circunstancia obliga a entender que entre las partes en litigio venía existiendo una relación de gestión del patrimonio mobiliario , que incluía una relación de asesoramiento, pues hay que entender que las distintas operaciones que se fueron llevando a cabo a lo largo de los años se realizaron con el consentimiento del cliente,una vez conocido el producto ofrecido y la rentabilidad a obtener.

Y es en ese contexto de confianza y relación de asesoramiento donde se contratan los productos litigiosos, que fueron ofrecidos por la entidad financiera por su buena rentabilidad.

Por ello no cabe admitir la alegación de la entidad recurrente que, para sustentar su falta de legitimación pasiva, oponiendose a la restitución ,sostiene que no existió un contrato de asesoramiento pactado,como igualmente niega la existencia de una especie de contrato de compraventa de lasAFS que es lo que considera anulado por el juzgador.

Lo que se anula en la sentencia es una contratación (la orden de suscripción de las AFS) a la que va unida un servicio auxiliar de depósito y administración de los valores adquiridos, que se formaliza en el ámbito de una relación más amplia que es el contrato de gestión y asesoramiento que, aunque no llegara a formalizarse por escrito, existía 'de facto' desde que el actor acudió al banco como cliente, confiando a los empleados que le atendían la gestión de su patrimonio, sin que sea posible separar esa labor de gestión del asesoramiento inherente a la misma.

Y en consecuencia, las obligaciones que incumbían a Caja Laboral Popular en el desarrollo de sus relaciones con el actor , se imponían igualmente en el momento de contratar los productos litigiosos, pues no es lo mismo que estemos ante la mera ejecución de una orden de compra y administración de valores o que la misma traiga causa en el desarrollo de una relación de asesoramiento anterior a aquella y mantenida en el tiempo.

En relación con la obligación de asesoramiento impuesta a las entidades bancarias, hay que tener en cuenta que tras la entrada en vigor de la Ley 47/2007, que modifica la Ley 24/1988 del Mercado de Valores, y la modificación del art.63 de la LMV, entre los servicios de inversión se recoge en el nº1 del indicado precepto el de 'asesoramiento en materia de inversión' (apartado g), entendiéndose por tal 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituye asesoramiento, a los efectos delo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial'.

A estos efectos, el art.4 de la Directiva 2004/39/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento en las empresas de inversión, expresa en su apartado 4 que debe considerarse servicio de asesoramiento 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y, por su parte, el art.52 de la Directiva 2006/73/CE , de 10 de agosto, señala que 'la definición de 'asesoramiento en materia de inversión' que figura en el art.4, apartado 1, punto 4, de la Directiva 2004/39/CE , se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor o en su calidad de agente de un inversor o posible inversor. Esa recomendación deberá presentarse como conveniente para esa persona o deberá basarse en una consideración de sus circunstancias personales, y deberá constituir una recomendación para realizar algunas de las siguientes acciones: a) comprar, vender, suscribir, canjear, reembolsar, mantener o asegurar un instrumento financiero específico; b) ejercitar o no ejercitar cualquier derecho conferido por un instrumento financiero determinado para comprar, vender, suscribir, canjear o reembolsar un instrumento financiero. Una recomendación no se considerará recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o al público'.

Como señala la STS de 20 de enero de 2014 (parágrafo 9), 'Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino en la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos enel art.52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art.4.4 Directiva 2004/39/CE ', habiendo concluido el Alto Tribunal en el caso que se sometía a su consideración que 'no cabe duda de que en nuestro caso Caixa del Penedés llevó a cabo un servicio de asesoramiento financiero, pues el contrato de swap fue ofrecido por la entidad financiera, por medio del subdirector de la oficina de Palamós, aprovechando la relación de confianza que tenía con el administrador del cliente inversor, como un producto financiero que podía paliar el riesgo de inflación en la adquisición de las materias primas'.

Bajo dicha perspectiva, en el presente caso solo cabe llegar a la conclusión de que la obligación de asesoramiento existía en el momento de suscribir unos productos ofrecidos por la entidad demandada. Y dado que lo que se alega es una insuficiente información sobre el producto contratado que no debía ser proporcionada por las entidades emisoras (Fagor y Eroski ), sino por la entidad recurrente , resulta patente que la apelante no puede desvincularse de las consecuencias de una eventual nulidad de la contratación, sin que el hecho de que haya entregado el dinero recibido para la adquisición

de las AFS a las entidades emisoras excluya la legitimación pasiva de la demandada dado

que fue con esta, y no Fagor ni con Eroski , con quien contrató la demandante.

NOVENO.-En relación a las costas de la primera instancia, partiendo de lo dispuesto en el artículo 394 de la L.E.C y no habiéndose apreciado por parte del juzgador de instancia dudas de hecho ni de derecho ,dada la estimación de la demanda, procederá imponer las mismas a la parte demandada, ahora apelante.

En cuanto a las costas de la apelación, la desestimación del recurso conlleva su imposición a la parte recurrente.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por la representación de Caja Laboral Popular Sociedad Cooperativa de Crédito contra la Sentencia de fecha 10 de febrero de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de esta capital , se confirma dicha resolución en todos sus extremos y todo ello con imposición de las costas ocasionadas en esta instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.