Sentencia Civil Nº 180/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 323/2015 de 03 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2014/0009373

Recurso de Apelación 323/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 90 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 71/2014

D./Dña. Efrain BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:D./Dña. Efrain

PROCURADOR D./Dña. JAVIER FRAILE MENA

SENTENCIA Nº 180/2016

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ

D. MARCOS RAMÓN PORCAR LAINEZ

Siendo Magistrado Ponente D.MARCOS RAMÓN PORCAR LAINEZ

En Madrid, a cuatro de mayo de dos mil dieciséis. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario 71/2014, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 90 de Madrid, que han dado lugar en esta alzada al rollo de Sala 323/15, en el que han sido partes, como demandante-apelado D. Efrain , representado por el Procurador D. Javier Fraile Mena y asistido del Letrado D. Jesús María Ruiz de Arriaga Remírez, y como demandada-apelante BANKIA, S.A. representada por el Procurador D. Francisco José Abajo Abril y asistida de Letrado D. Matías González Corona.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto se relacionen con esta resolución y

PRIMERO.-Con fecha 27 de febrero de 2015 el Juzgado de 1ª Instancia nº 90 de Madrid en los autos de que dimana este rollo de Sala, dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMANDOcomo estimo la demanda interpuesta por D. Efrain , representado por el Procurador Sr. Fraile Mena, contra BANKIA, S.A, representada por el Procurador Sr. Abajo Abril, debo DECLARAR Y DECLAROla nulidad por error en el consentimiento de la orden de suscripción de obligaciones subordinadas nº orden/oper NUM000 de fecha 5 de mayo de 2010, ORDENANDOla restitución recíproca de las prestaciones y CONDENANDOa la entidad demandada a reintegrar a la parte actora la cantidad de DIECIOCHO MIL (18.000) euros, menos las cantidades que se han percibido por la parte demandante como rendimientos o intereses brutos durante el periodo de vigencia de las obligaciones, más intereses legales del capital invertido desde la fecha valor del contrato y hasta el pago de la cantidad objeto de condena como principal en esta resolución, menos intereses legales de las cantidades que la parte actora ha recibido en concepto de abono de cupones desde las respectivas fechas de abono de las retribuciones y hasta la fecha de esta resolución; ORDENANDOque las acciones en las que forzosamente se han convertido las participaciones preferentes pasen a ser titularidad de la entidad demandada.

Se imponen a la parte demandada las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia se interpuso recurso de apelación por la demandada, con traslado a la adversa y oposición al mismo, remitiéndose luego los autos principales a este Tribunal en el que tuvieron entrada el diecinueve de mayo de dos mil quince, abriéndose el correspondiente rollo de Sala.

TERCERO.- En esta alzada, para cuya deliberación, votación y fallo se señaló el día 29 de abril 2016, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia acoge la demanda en su día interpuesta aceptando la tesis que sostiene al respecto la parte actora; falta de información suficiente y correcta en la operación de suscripción obligaciones subordinadas emitidas el 5 de mayo de 2010, falta de ajuste al perfil del cliente, y actuación, en su propio interés, de la entidad financiera. En este mismo sentido la sentencia recurrida analiza precisamente esos tres elementos; perfil del cliente que contrata las preferentes; información suministrada por la entidad bancaria; y por último el posible conflicto de intereses en la actuación de esta última. Ante la conclusión a la que llega la sentencia dictada, se alza en apelación la parte demandada alegando como motivo de su recurso, la infracción de la normativa bancaria, la infracción los artículos 316 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre la valoración de las pruebas; existencia de adecuada información; inexistencia de contrato de asesoramiento; y por último la infracción los artículos 1265 y 1266 del Código Civil , al declarar o apreciar la existencia de error en el consentimiento prestado por el cliente; inexistencia de nulidad e inexistencia de incumplimiento contractual; y por último oposición a la condena de intereses solicitando solo se condene a los mismos desde reclamación judicial.

SEGUNDO.- Sobre la pretensión que deduce en la presente alzada la recurrente, deben efectuarse dos consideraciones concretas; en primer lugar que el contrato de autos, orden de adquisición de obligaciones subordinadas , configura claramente una labor de asesoramiento al actor que va más allá de la simple gestión o administración, siendo evidente que es la entidad bancaria la que ofrece, plantea, propone y presenta al cliente los productos en cuestión, aconsejando su suscripción, y poniendo de relieve las posibles ventajas de la misma, y aprovechando en este sentido la confianza depositada por clientes antiguos de la entidad, y de edad avanzada, no pudiendo pretender después desentenderse de tal actividad y sostener que es solamente el cliente el que adopta la correspondiente decisión y bajo su responsabilidad exclusiva. En segundo lugar la denominada obligaciones subordinadas es un producto de gran complejidad y dificultad de comprensión para un cliente minorista, como el actor, sin formación económica o financiera alguna, con lo que las exigencias de información y acreditación del conocimiento de los productos deben extremarse. Se trata de productos que se encuentran sometidos a una serie de condicionantes, cuya clara y diáfana explicación llevaría al cliente minorista a su rechazo por configurar un producto alejado de los criterios de seguridad y garantía que usualmente acompañan las inversiones en productos financieros de clientes de esa condición. Se trata el actor de persona de avanzada edad de 75 años de edad, de profesión administrativo, sin conocimientos financieros, sin formación financiera, sin experiencia en inversión , enfermo con un grado de minusvalía del 44% y con dificultades de visión. Que contrata en atención a la confianza en la entidad bancaria de la que es cliente antiguo. Siendo los empleados de Bankia los que le aconsejan adquirir los productos. Es inversor de perfil moderado y conservador tradicional . No se le hace test de idoneidad. La testifical (empleada de Bankia) pone de relieve que no se le informan de los riesgos , no se habla de la posibilidad de pérdida ni de la dificultades de recuperar su inversión. No se pudo celebrar la declaración de parte por la enfermedad del actor. No es obstáculo a lo anterior que tenga o haya tenido cierto dinero en acciones o fondos, pues ha sido siempre a través del banco y en acciones de empresas solventes y de reconocido prestigio.

Debiendo destacar que estamos en presencia de un producto de extrema complejidad por lo que no bastan unas reuniones previas explicando lo que la inversión es, al tiempo que a nadie se le oculta la imposibilidad de trasmitir con certeza a cualquier cliente el fin último de la obligaciones subordinadas sin posibilidad cierta de enajenar las mismas, que tan sólo conceden un alto interés, ciertamente, pero a cambio de una inversión perpetua, en beneficio de la entidad crediticia y en detrimento del propio cliente inversor. La sentencia recurrida destaca detalladamente las características de ese producto. Se pone de relieve el condicionamiento de su rentabilidad al resultado económico que obtenga la entidad emisora, las dificultades para deshacer le inversión, la inexistencia de riesgo de pérdida no informado alguna, pese a la terminología claramente equívoca empleada, y la falta de cobertura por ningún tipo de garantía pública.

TERCERO.- No concurren en el presente supuesto los motivos, error en valoración de la prueba y en cuanto a infracción de normas bancarias y civiles, a que se refiere el apelante y anteriormente transcritas. Por la representación procesal de la parte actora se ejercita acción tendente a declarar la nulidad de contrato financiero -obligaciones subordinadas- suscrito por el actor y la entidad BANKIA SA , por vicio del consentimiento motivado por la inadecuada, falsa e insuficiente información facilitada por la entidad demandada al contratar el referido producto financiero, mediante demanda de juicio ordinario en la que, en síntesis, se alega que el demandante persona sin conocimientos financieros; que, en fecha 5 de mayo de 2010 , el demandante suscribió con el demandado un 'contrato de depósito o administración de valores', por un importe de 18.000 euros; que en el documento firmado, no figura de manera clara el producto ni su definición, asesorándola de la conveniencia de su contratación como producto de ahorro, sin haber podido la misma leer con claridad las cláusulas del contrato, sin que se le hiciese un test que al respecto sobre su adecuación pues se hace test para 'renta fija'.

La apelante de forma resumida alega, que, en todo caso, la demandante tuvo una documentación clara y sin oscuridad alguna, en la redacción de las características esenciales y riesgos del producto, que fue informado, que tenía perfil inversor, que no se trataba de un asesoramiento, no existió falta de información, que Bankia cumplió sus obligaciones, que no existe nulidad ni incumplimiento contractual. Es sabido que el eje básico de los contratos, cualesquiera que sean sus partes, es el consentimiento de las mismas sobre su esencia, que no debe ser prestado, para surtir eficacia, de forma errónea, con violencia, intimidación o dolo, y esta voluntad de consentimiento para ser válida y eficaz exige por su propia naturaleza que los contratantes tengan plena conciencia y conocimiento claro y exacto de aquello sobre lo que prestan su aceptación y de las consecuencias que ello supone. Esta igualdad esencial que respecto de las partes debe presidir la formación del contrato, ha de desplegar su eficacia en las diferentes fases del mismo. Pero en algunas ocasiones la Ley concede un plus de protección a la parte que es tenida como débil en el contrato, y así ocurre en la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios, cuyo artículo 3 y bajo la rúbrica 'concepto general de consumidor y de usuario', contiene la definición de 'consumidor' a los efectos de la Ley diciendo que 'a los efectos de esta norma ,y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional', concepto éste que inequívocamente corresponde aplicar a la actora. Debemos recordar que son derechos básicos de los consumidores y usuarios, entre otros, 'la información correcta sobre los diferentes bienes o servicios...' Por otra parte, la STS de 14 de noviembre de 2005 , sobre el correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, y sobre todo en el caso de productos de inversión complejos, afirma que la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes y, en segundo lugar, la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de los clientes se trataría de un hecho negativo como es la ausencia de dicha información.

En el caso de autos, dado que no se ha negado por la demandada que estamos ante lo que se denominan obligaciones subordinadas y tras la entrada en vigor de la Directiva 2006/73/ CE, de Mercados de Instrumentos Financieros (MiFID), que clasifica los productos en NO COMPLEJOS y COMPLEJOS, las obligaciones subordinadas también están catalogadas por dicha normativa como PRODUCTO COMPLEJO. La consecuencia jurídica de ello es la prevista por el propio art. 79 bis LMV, especialmente en sus apartados 6 y 7, aplicable ante actos de asesoramiento o de prestación de otros servicios sobre ellas a favor de clientes minoristas. La empresa de servicios de inversión -entre las que se incluyen las entidades de crédito- que asesore, coloque, comercialice o preste cualquier clase de servicio de inversión sobre tales valores complejos debe cumplir determinadas obligaciones, y entre ellas, por lo que ahora interesa, una obligación de información imparcial, clara y no engañosa. Sin embargo, en el presente caso, no sólo la documentación se encuentra impresa en una letra pequeña, poco legible, si no que en la misma, se rotula el producto como 'contrato depósito o administración de valores' y en el test se hace constar 'renta fija' y el perfil se hace constar continuamente como renta fija, por lo que la primera lectura, junto con la información percibida, no puede sino llevar a la creencia de similitud al depósito bancario ordinario, a una renta fija y a un riesgo 'conveniente' , moderado y no un riesgo alto y se da la imagen de un 'deposito' a 'renta fija'. Falsa apariencia destinada a crear confianza cuando ni es un deposito , ni mucho menos un tradicional depósito de dinero a plazo fijo como se da la apariencia.

La normativa MIFID obliga a hacer una evaluación a los clientes minoristas sobre su carácter de conveniencia o idoneidad de los mismos. A este efecto, se realizó el test acompañado de la demanda. Si bien es cierto que conforme al RD 217/2008 las entidades tendrán derecho a confiar en la información suministrada por sus clientes, es exactamente dicho test el que desprende que el perfil es moderado y se hace constar que se considera conveniente respecto a un producto de 'renta fija' que no es lo que se contrata, ya que ni es renta fija ni es de riesgo moderado sino de riesgo alto, con más razón son los representantes o trabajadores de la entidad demandada quienes tienen en este supuesto una carga especial como deber de información del concreto producto así como de su régimen financiero y funcionamiento, cuya efectividad no se acredita. Por otro lado es más, en la declaración del juicio la empleada manifiesta que no se le informa de los riesgos de pérdida o sobre las dificultades de recuperar su inversión, sin constar tampoco la adecuación en la entrega del tríptico de información y resultar una firma sobre información (documento siete de la demanda) del producto y de la entidad sobre la solvencia y buena marcha de la entidad que resulto no ser cierta ni correcta o por lo menos resulto ser parcial, sesgada e interesada frente al riesgo que ya existía y se conocía en los sectores especializados, siendo en todo caso información no legible por ser poco entendible y por ser poco clara y confusa en términos no accesibles a los no expertos.

Y una vez acreditada la iniciativa de la entidad bancaria en la comercialización del producto, difícilmente puede sostenerse que se estuviese ante una mera labor de comercialización por la entidad demandada, existiendo verdadera recomendación o asesoramiento. En este sentido, el artículo 63.1.g) de la Ley de Mercado de Valores determina que se entiende por asesoramiento en materia de inversión 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros', sin que se considere como tal 'las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros, que tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial', de lo cual se deduce que el ofrecimiento por parte de la comercial a los clientes del producto consistente en producto complejo, desconocido por los clientes no cabe sino considerarlo 'recomendación personalizada', y por consiguiente asesoramiento del artículo 63.1g) de la Ley de Mercado de Valores , en cuya virtud, la entidad demandada prestaría un servicio activo de asesoramiento que excedería del simple contrato de administración de valores, lo que supone una clara discordancia entre lo contratado y el servicio realmente prestado, de modo que la consumidora ahora demandante podía razonablemente creer que la entidad bancaria le asesoraba adecuadamente sobre el producto adquirido para obtener el mayor rendimiento posible en cada momento, teniendo en cuenta los riesgos.

Sentado pues que nos encontramos ante un asesoramiento o recomendación personalizada por parte de la entidad financiera a los demandantes, no cabe sino constatar el incumplimiento por parte de aquélla de la normativa vigente, ya que el artículo 79bis.6 de la misma LMV establece que 'cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan; cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente; en el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente', y, desarrollando ese precepto, el artículo 72 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre evaluación de la idoneidad, que señala que 'a los efectos de lo dispuesto en el artículo 79 bis. 6 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , las entidades que presten el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras deberán obtener de sus clientes, incluidos los potenciales, la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción específica que debe recomendarse, o que debe realizarse al prestar el servicio de gestión de cartera, cumple las siguientes condiciones: a) responde a los objetivos de inversión del cliente en cuestión; en este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión; b) es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión; ...; asimismo, la información relativa a la situación financiera del cliente incluirá, cuando proceda, información sobre el origen y el nivel de sus ingresos periódicos, sus activos, incluyendo sus activos líquidos, inversiones y bienes inmuebles, así como sus compromisos financieros periódicos; c) es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción o la gestión de su cartera; ...; cuando la entidad no obtenga la información señalada en las letras anteriores, no podrá recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente ni gestionar su cartera'.

Es decir, esa labor de indagación no consta realizada, al haberse obviado el imprescindible test de idoneidad, que en absoluto puede considerarse rellenado por el test de conveniencia que se dice efectuado, habiéndose acreditado que el demandante es persona sin relación alguna con el sector financiero, carecen de cualquier tipo de formación financiera, que buscaban ante todo la seguridad de su dinero.

En definitiva, considerando que el producto financiero, es un producto complejo a la luz del artículo 79bis.8 de la LMV, en tanto ni existen posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación a precios públicamente disponibles, pudiendo implicar pérdidas reales o potenciales para el cliente que exceden del coste de adquisición del instrumento (ver las características definidas por la propia CNMV en el documento nº 6 de la demanda), ni puede asegurarse exista a disposición del público información suficiente (comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento) sobre sus características, parece evidente que en el caso que nos ocupa incumbía a la demandada la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, que, como se dice en la STS de 14/11/05 , no es la genérica diligencia de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, y que la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de los clientes se trataría de un hecho negativo como es la ausencia de dicha información, y sin que pueda perderse de vista en el presente caso el cuando menos aparente conflicto de intereses entre la entidad y los clientes, en tanto el carácter perpetuo de la inversión, con potencial y real y actual eliminación de la rentabilidad, hace que el perjuicio de la inversora se convierta en beneficio de la entidad, y sin que conste en ninguno de los documentos suscritos por la clienta, y que se dicen entregados la 'revelación de ese conflicto', como imponen los artículos 70 quáter.2 de la LMV y 45.3 del RD 217/2008 . Así las cosas, habiendo incumplido la entidad demandada sus deberes legales para con los clientes mediante la práctica del imprescindible test de idoneidad, con la indagación que ello conlleva, y no habiendo en el juicio demostrado que los mismos tuviesen los conocimientos y experiencia suficiente para conocer el funcionamiento del producto, su alcance y riesgos, o bien los hubiera conocido exhaustivamente en ese momento, tras la proporción de la información correspondiente, sin que se haya acreditado por la entidad financiera que se entregó información suficiente y, considerando que la prestación del consentimiento en un caso como el que nos ocupa sólo puede considerarse libre y voluntariamente efectuada tras haber cumplido la entidad prestadora del servicio de inversión con su obligación de información, necesariamente se ha de concluir que el prestado en este caso por los demandantes lo fue viciado de error, esencial desde luego, al recaer sobre la esencia del producto financiero, (naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero y conflicto de intereses) y provocado por el incumplimiento por parte de la entidad bancaria de su obligación de información, ante la confianza de los demandados en la empleadora de dicha entidad, de forma que conforme a lo establecido en el artículo 1265 del Código Civil, procede confirmar la Sentencia de Primera Instancia que declara nulo el correspondiente contrato, (orden de suscripción de participaciones preferentes), y con las consecuencias previstas en el artículo 1303 del mismo texto legal , que no es otra que la restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia del contrato.

En definitiva, la información prestada por las entidades financieras debe reunir una serie de condiciones objetivas (información clara, precisa, suficiente y tempestiva) y otras que podrían calificarse de subjetivas por atender a circunstancias concretas de su cliente (experiencia, estudios, contratación previa de otros productos financieros complejos, etc.), y tal y como se ha dicho anteriormente, la carga de probar que tal información fue completa y exacta corresponde a la entidad financiera. El contrato suscrito por las partes, el cual tal y como menciona el demandante carece de un encabezamiento que indique el nombre del producto, solo se hace constar el órgano emisor, la denominación es confusa pues en lugares consta Obligaciones subordinadas, en otras servicios de inversión, en otras contrato de depósito o administración , en otro valores, en otro propuesta de inversión y en el test 'Renta Fija deuda subordinada'. No consta ningún otro dato más y tampoco se remite a otra documentación firmada por las partes. Lo cierto es que para entender lo suscrito con plenos efectos no es suficiente la documentación entregada que refleja con dificultad y términos poco entendibles solo para expertos en la materia las características del producto. Tampoco se le informa del riesgo real de perder el dinero entregado. Se mezclan conceptos y términos que lleva a error confusión y se aporta la información del riesgo de forma parcial o sesgada ocultando intencionadamente aquello que puede desalentar al consumidor a contratar ante la evidencia y alto riesgo.

El producto consiste y se vende como un depósito de renta fija resultando posteriormente con unas peculiaridades importantes.

Lo cierto es que de la documental que se acompaña no se aporta, en ningún caso, ningún tipo de información recibida por el cliente que como se ha podido apreciar, no contiene ni una mínima parte de las características que debe tener un contrato, habiéndose omitido las más esenciales, como aquellas que puedan perjudicar al cliente, con lo que si tales cláusulas ni están firmadas ni aceptadas por el cliente se tienen por no puestas, y si no están puestas y son características fundamentales del contrato, como es la fecha de vencimiento o la posibilidad de pérdida total del capital, resulta, que el cliente no tiene un conocimiento exacto del mismo, o el alto riesgo, o no ser un depósito o una renta fija.

SEXTO.-Se debe desestimar igualmente el motivo de recurso en el que se alega la inexistencia de error inexcusable. El error en que el actor incurrió supone una representación falsa sobre la adecuación del objeto a la finalidad contractual perseguida, las bases del negocio, las premisas del contrato, los propios aspectos que conjuntamente las partes asumían como los que habían conducido a la celebración del contrato. Mas no todo error o ignorancia de circunstancias servirá para anular el contrato; debe exigirse que sea suficientemente importante, relevante, y que no sea imputable a la negligencia de quien lo sufre (excusabilidad). En el caso, debe considerarse que el error fue esencial, puesto que ha afectado a la obligaciones principales del contrato y a la característica de alto riesgo del mismo; sustancial, pues afecta a un elemento nuclear del contrato, sobre la base, ya se ha razonado, de la falta de información concurrente e imputable a la entidad bancaria, que venía obligada a facilitar que el cliente adquiriera plena conciencia de lo que contrata, y, sobre todo, del riesgo que asumía; (inexcusable) pues confió el actor en la palabra de la entidad bancaria sin ser consciente de los altos riesgos de un contrato complejo del que no recibió - o no se ha probado que recibiera- la necesaria información para ponderar sus riesgos y decantarse conscientemente sobre su contratación. La actora, únicamente alcanzó a tener conocimiento de las verdaderas características del contrato celebrado cuando , acudió a la entidad bancaria para solicitar aclaraciones y el rescate de su dinero tras haber recibido noticias de todos públicas de la aplicación de una Resolución del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por la que su dinero en títulos se habían transformado en unos bonos convertibles con una quita de un 10%, asignándole un saldo de 45.000 euros, de los que no podía disponer, sin haber tenido ningún tipo de comunicación o autorización previa en que hubiera podido intervenir la actora.

En conclusión -aprovechando la expresión contenida en la sentencia de la AP de Cantabria de 25 de octubre de 2012 -, cuando un contrato es complejo y presenta importantes riesgos económicos para el cliente contratante, el deber de buena fe en la información en todas las fases de desarrollo del negocio se acrecienta, pues la deslealtad de una parte no se evapora por la actitud -en ocasiones ingenua, casi siempre confiada-del afectado. El Derecho, en fin, no puede ser más protector de los astutos que defensor de los confiados.

En virtud de lo expuesto, procede desestimar el recurso

Existió así, conforme concluye la sentencia combatida, y debe entenderse acreditado, un consentimiento viciado por omisión de información en la conducta de la demandada que ha ocasionado que se prestase un consentimiento erróneo.

SÉPTIMO.- Respecto la condena de intereses se debe confirmar la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia. Se deben desestimar las alegaciones contenidos en recurso de apelación respecto a cantidades de intereses. Se debe rechazar la pretensión de la parte apelante respecto a devengo de intereses desde la interposición de la demanda al no encontrarnos en un supuesto de intereses por mora sino en un supuesto de intereses por nulidad con obligación de restituirse lo percibido en atención al art. 1.303 CC .

OCTAVO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas procesales de la presente alzada deben ser impuestas a la parte apelante.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por BANKIA SA contra la sentencia de fecha 27 de febrero de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 90 de Madrid en el procedimiento al que se contrae el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas procesales de la presente alzada a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.