Sentencia CIVIL Nº 180/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 134/2017 de 08 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00180/2017

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 134/17

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a ocho de Mayo de dos mil diecisiete.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 402/16, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Avilés, Rollo de Apelación nº134/17, entre partes, como apelantes y demandantesDON Jacinto y DOÑA Emilia representados por la Procuradora Doña Ana Belén Pérez Martínez y bajo la dirección del Letrado Don Celestino García Carreño y como apelada yBANCO DE SABADELL, S.A.,representada por el Procurador Don José Luis López González y bajo la dirección del Letrado Don Antonio Reija Doval.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Avilés dictó sentencia en los autos referidos con fecha seis de febrero de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Arnaiz Llana, en nombre y representación de DON Jacinto y DOÑA Emilia , sobre nulidad de cláusula contractual, frente a BANCO SABADELL, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. López González,

DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula 'tercera bis' contenida en la escritura de fecha 30 de abril de 2012, condenando a la demandada a la eliminación de la citada cláusula del contrato hipotecario perfeccionado entre las partes, extrañando la misma del contrato,

CONDENANDO a la entidad demandada, a devolver a la actora las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de dicha cláusula desde el 9 de mayo de 2.013, más los intereses legales devengados.

Cada parte abonará las costas ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad'.

TERCERO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Jacinto y Doña Emilia , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia estimó la demanda formulada por Don Jacinto y Doña Emilia , condenando a la entidad demandada en los términos señalados en la demanda, esto es, declarando la nulidad de la cláusula suelo (tercera bis contenida en la escritura de 30-4-2.012) y condenando a dicha demandada, Banco Sabadell, S.A., a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de tal cláusula desde el 9-5-2.013, con los intereses devengados.

Los actores se alzan frente a dicha resolución alegando que la sentencia ha sido perjudicial para sus intereses al haber limitado los efectos de la nulidad de forma temporal, hasta el 9-5-2.013, sin aplicar la sentencia del TJUE de 21-12-2.016 , ya publicada por entonces, conforme a la que los efectos de la nulidad serían plenos. Igualmente disiente del pronunciamiento que no impuso las costas a la entidad demandada Banco Sabadell S.A., habida cuenta de que el allanamiento táctico de dicha demandada le había obligado a nuevos gastos innecesarios, así como a la necesidad de plantear el recurso de apelación.

SEGUNDO.-La referida sentencia del TJUE resolvió sobre la adecuación y conformidad de la Directiva 93/13 CEE de la declaración jurisprudencial, limitando la eficacia retroactiva de la declaración de nulidad por abusiva de cláusulas contractuales como la litigiosa, en el sentido de no ser conforme con el art. 6-1 de dicha Directiva, conminando a los Tribunales nacionales a abstenerse de aplicarla y, en consecuencia, a declarar una retroactividad plena.

La reciente sentencia de esta Sala (rollo 166/17 ) ha señalado lo que sigue:'Conviene recordar que el dicho Tribunal (TJUE) viene proclamando reiteradamente que el art. 6.1 de la Directiva 93/13 CEE se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal del contrato por uno real y debe de considerarse equivalente a las disposiciones nacionales de orden público lo que, sin embargo, no debe de entenderse como que la protección del consumidor es absoluta y que, en la transposición de la Directiva, rige el principio de autonomía legislativa de forma que se deja libertad a los estados para establecer los mecanismos por medio de los cuales esté al alcance del consumidor los efectos sustantivos propios derivados de la declaración de no vinculación cuya adecuación a ese fin debe de examinarse a la luz de los principios de equivalencia y efectividad de forma que el Derecho de la Unión no obliga sin más a dejar de aplicar las normas procesales internas (STJUE 26-1-2.017) sino en tanto en cuanto dicha disposición procesal hace imposible o excesivamente difícil la aplicación del Derecho comunitario (apartado 39 STJUE 6-10-2.009, caso Asturcom) como tanpoco es que el principio de efectividad pueda llevar al extremo de sostener que el órgano jurisdiccional nacional deba no sólo subsanar la omisión procesal de un consumidor que desconoce su derecho sino también llegar a suplir íntegramente su absoluta pasividad (apartado 47 de la misma resolución).

De otro lado, tampoco es que los actores, como consumidores, viniesen irrevocablemente obligados a interesar una retroacción limitada en razón de la doctrina sentada al respecto por nuestro TS pues sus decisiones (al contrario de las que en materia de interpretación establece el TC y el TJUE artículos 4 y 4 bis de la LOPJ ) no son vinculantes sino a lo más complemento del ordenamiento jurídico en su labor nomofiláctica de interpretación de sus normas ( art. 1.6 CC ) de suerte y forma que su seguimiento viene dado por razón de la autoridad que dimana del propio órgano judicial emisor (item más, como resulta del tenor del FD 17 de la sentencia de 9-5-2.013 y así lo entiende la de 25-3-2.015 , apartado 3 del FD 9, la fundamentación para establecer la retroacción limitada no descansa tanto en la interpretación del art. 1.363 del CC como en la doctrina del TJUE, y su sentencia de 21-3-2.013 , es decir en la interpretación y aplicación de una norma de derecho comunitario).

Con todo y sin embargo, la realidad de las cosas es que, no fue la voluntad decidida y libre lo que les impulsa a reclamar una retroacción limitada sino la doctrina al respecto del TS y su seguimiento por esta Audiencia de forma y en consecuencia que no existía óbice procesal para que por los demandantes se hiciese petición accesoria extendiendo los efectos de la retroacción a todo el tiempo del aplicación de la cláusula nula'.

Continúa señalando dicha resolución: 'El actor en su recurso va más allá y llega a afirmar que tanto tenía derecho a variar su petición sobre la retroacción en cualquier momento del proceso, hasta conclusiones, como que el Tribunal de la instancia debía aplicar las consideraciones y conclusiones de la STJUE de 22-12-2.016 de oficio lo que sugiere al Tribunal, con el ánimo y propósito de dar respuesta suficiente y satisfactoria del derecho a la tutela de ambas partes del recurso, las siguientes consideraciones para cuyo correcto entendimiento es preciso describir el contexto circunstancial o supuesto de hecho que se tiene en consideración y del que se parte que es el siguiente, la tajante declaración de la sentencia del TS de 25-3-2.015 , elevándola a la categoría de doctrina jurisprudencial, de que la declaración de nulidad de una cláusula suelo producía sus efectos restitutorios sólo a partir del 9-5-2.013 o dicho de otro modo que el consumidor sólo tenía un derecho de crédito por la suma resultante de la aplicación de la dicha cláusula desde entonces pero no por lo satisfecho antes) venció la voluntad del consumidor de pretender un derecho de reintegro más allá de aquel momento convencido de lo infructuoso de todo intento de reclamación en sentido contrario con la consecuencia añadida de la posible declaración sobre las costas del proceso por estimación parcial de la demanda y así es que muchos consumidores optaron por plegarse a dicha doctrina demandando una retroacción limitada al 9-5-2.013 pero ocurrió (en algunos caos) que durante la pendencia del proceso sobrevino la tan citada sentencia del TJUE de 22-12-2.016 que desautorizó tal criterio del TS y declaró su derecho al pleno reintegro, derecho que es entonces cuando adquiere plena certeza para el consumidor y su exigibilidad.

Así las cosas, los principios de rogación, dispositivo ( artículos 5 y 19 LEC )del objeto del proceso ( art. 410 y 412 de la LEC ) y de congruencia ( art. 218 LEC ), en principio, vedan al consumidor la posibilidad de interesar la extensión ce la retroacción más allá de lo interesado en la demanda como el órgano jurisdiccional de otorgar más de lo inicialmente pedido.

Ahora bien en cuanto, como se ha dicho, el TJUE ha declarado el carácter de norma imperativa del art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y de su carácter de orden público se impone indagar si los dichos principios rectores del régimen procesal de nuestro Derecho nacional debían de decaer en aras de la obtención del resultado perseguido por la Norma Comunitaria, esto es, la no vinculación con plenos efectos sustantivos restitutorios tal y como declara la STJUE de 22-12-2.015.

Pues bien, si consideramos que el tan citado art. 6 de la Directiva concede a los Estados plena autonomía para dotar al consumidor de los medios eficaces para alcanzar aquel resultado (a valorar de acuerdo con los principios de efectividad y equivalencia), es decir, que consagra el llamado principio de autonomía procesal (STJUE 21-2-2.013, caso Banif Plus y 17-7-2.014, caso Sánchez Morcillo) la inicial conclusión que se obtiene es que los dichos principios del derecho nacional dispositivo y de congruencia no pueden, en abstracto, ser considerados como un obstáculo insalvable para la consecución del efecto de no vinculación que declara la Directiva en cuanto que, asumiendo que el consumidor al accionar peticionando la retroacción desde el 9-5-2.013 no había hecho renuncia de su derecho de crédito por el resto del tiempo en que se aplicó la cláusula nula, el mismo principio dispositivo le daba acceso a su recuperación mediante la promoción de un nuevo proceso que tuviese por objeto esa concreta pretensión sin que fuese oponible a dicha nueva acción los efectos preclusivos del art. 400 LEC pues la tutela pretendida no era exactamente la misma en uno y otro proceso y, además, el derecho por el que accionaba en el segundo no había cobrado certeza y exigibilidad hasta la declaración del TJUE no obstante lo cual, asimismo, debe de ponderarse el sacrificio que en tal caso se exigía del consumidor obligándole a entablar un nuevo proceso para reclamar aquello a lo que tenía derecho cuanto más si en el proceso de la instancia el empresario que contrató con el consumidor se allanó a la declaración de nulidad de la cláusula litigiosa o declarado así en sentencia lo consintió (pues en tal caso dicha declaración tendría efectos prejudiciales positivos en el ulterior proceso).

Visto así, la remisión a un segundo proceso se aprecia como desproporcionada para el interés del consumidor y los principios dispositivo, de rogación y congruencia como un obstáculo a la consecución de los plenos efectos de no vinculación del art. 6.1 de la Directiva pues su observancia implicaría para el consumidor el desarrollo de una conducta procesal en exceso gravosa y desproporcionada para ese fin.

En este sentido la STJUE de 6-10-2.009, caso Asturcom, recuerda el principio de autonomía procesal de los estados pero advierte que el principio de efectividad no consiente una disposición procesal nacional que haga imposible o excesivamente difícil la aplicación del Derecho Comunitario (apartado 39) y por eso que en Junta de Magistrados de esta Audiencia celebrada el 27 de abril de este año se llegó a acuerdo de que, como regla general, los dichos principios procesales dispositivo y de congruencia no deben erigirse en obstáculo insalvable para acceder a la retroacción plena dentro de un proceso en el que el consumidor accionó solicitando en su demanda una limitada al 9-5-2.013.

Se señala en el mismo lo siguiente: En los procesos en trámite relativos a demandas sobre nulidad de las denominadas cláusulas suelo interpuestas por consumidores previamente a la sentencia del TJUE de 21-12-2016 , aunque en la demanda se hayan solicitado los efectos restitutorios inherentes a la declaración sólo desde la fecha de la sentencia del TS de 9-5-13 , es factible conceder los efectos restitutorios desde la fecha del contrato, bien en la sentencia de primera instancia, o bien en la de apelación, siempre que medie la voluntad del consumidor en el curso del proceso sobre tal concesión, criterio que se adopta conjugando una interpretación teleológica de la normativa, doctrina legal y doctrina del TJUE en materia de consumidores con una aplicación proporcional de los principios procesales dispositivo y de congruencia.

Consecuencia de ese acuerdo y las consideraciones en que se apoya no es sólo que, como se explicó, pueda el consumidor variar su petición de retroacción en el acto de la audiencia previa son incluso interesarlo antes de la conclusión del proceso en la instancia, eso si, con traslado al adverso en aras de su derecho de defensa (STJUE de 21-2-2.013, caso Banif Plus, apartado 33), sino que recaída sentencia en la instancia pueda impugnarla interesando por vez primera en apelación la retroacción plena e incluso que, apreciada y aplicada de oficio por el Tribunal de la instancia pueda defender la bondad de lo resuelto caso de apelarse la sentencia por el demandado mostrando su conformidad con lo resuelto que es tanto como defender un derecho al reintegro al que nunca renunció y cuya exigibilidad no tuvo por cierta hasta la sentencia del TJUE (este último supuesto, en definitiva, no es sino el reverso del supuesto en que es el consumidor quine altera el objeto del proceso interesando la retroacción plena pues, de nuevo, son los principios de rogación y congruencia los que obstaculizarían el derecho del consumidor al pleno reintegro)'.

En el referido Acuerdo de 27-4-2.017 se señala lo siguiente: 'En los procesos en trámite relativos a demandas sobre nulidad de las denominadas cláusulas suelo interpuestas por consumidores previamente a la sentencia del TJUE de 21-12-2.016 , aunque en la demanda se hayan solicitado los efectos restitutorios inherentes a la declaración sólo desde la fecha de la sentencia del TS de 9-5-13 , es factible conceder los efectos restitutorios desde la fecha del contrato, bien en la sentencia de primera instancia, o bien en la de apelación, siempre que medie la voluntad del consumidor en el curso del proceso sobre tal concesión, criterio que se adopta conjugando una interpretación teleológica de la normativa, doctrina legal y doctrina del TJUE en materia de consumidores con una aplicación proporcional de los principios procesales dispositivo y de congruencia'.

TERCERO.- En el caso que nos ocupa, lo cierto es que en la demanda los actores reclamaron la devolución de las cantidades indebidamente cobradas desde la fecha de 9-5-2.013. La entidad demandada formuló allanamiento, mas habida cuenta de las discrepancias de la parte actora en relación al carácter del mismo como total, la Juzgadora convocó audiencia previa y, tras su celebración, juicio oral. Tras la celebración de la audiencia previa, y antes de la del juicio, se hizo pública la sentencia del TJUE, siendo en este último acto cuando la ahora apelante hace mención a dicha resolución, lo que reitera en el recurso postulando su aplicación.

Por tanto, y conforme a lo expuesto, procede ahora acoger el motivo, habida cuenta que la petición en cuestión fue realizada dentro del procedimiento, y antes de haberse dictado la sentencia de primera instancia, por más que la misma hubiere declarado la existencia de allanamiento.

CUARTO.-En orden a las costas da la primera instancia, lo cierto es que, aún cuando conforme a lo que antecede, la demanda ha sido estimada en su totalidad, las propias razones puestas de relieve en la presente resolución, que denotan la complejidad del tema y además el hecho de que se haya operado un cambio de criterio, al menos en este Tribunal, tras el Acuerdo mencionado, estas razones resultan suficientes para hacer uso de la facultas excepcional de la no imposición ( art. 394-1-1º 'in fine' de la LEC ).

En cuanto a las de esta alzada, cabe el mismo pronunciamiento, habida cuenta de la parcial estimación del recurso ( art. 398 LEC ).

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Don Jacinto y Doña Emilia contra la sentencia dictada en fecha seis de febrero de dos mil diecisiete por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Avilés , en los autos de los que el presente rollo dimana, seREVOCAen el sentido de declarar que los efectos de la nulidad han de aplicarse desde la celebración del contrato.

Se confirma en lo demás la recurrida.

No procede hacer expresa imposición de las costas de ambas instancias.

Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del deposito constituido por el apelante para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.